穆帅：“公平善意”及“商业惯例”在ODR背景下的适用研究

穆帅

上海对外经贸大学法学院硕士研究生

内容摘要

ABSTRACT

针对传统纠纷解决方式无法有效解决目前出现的大量低价值跨境销售或服务合同争议，联合国贸易法委员会对使用信息和通信技术工具解决此类纠纷进行过一次广泛的讨论，并使在线纠纷争端解决机制成为一种纠纷解决的替代性选择。在法律适用方面，为实现在线纠纷解决机制ODR快捷、高效解决跨境低价值交易纠纷的目的，应当放弃传统冲突法解决方法，转而以国际法上的一般法律原则“善意原则”为基础，广泛采取公平原则、行为守则、统一通用规则等简单、灵活的规则并考虑一切与纠纷有关的商业惯例来裁决案件，从而避免在解释适用法相关规则时可能出现的复杂问题而导致最终适用法律的困难。

在跨境电子商务迅猛发展的今天，由于大量的跨国界、跨法域的交易引起了大量的跨国界、跨法域的民商事纠纷。而面对这些大量的低值交易，无论是对于消费者还是经营者而言传统的司法追诉机制所消耗的时间、精力和金钱数额都十分巨大，甚至在某些情况下的诉讼成本远超商品本身价值。因此为了更加便捷、高效和经济地解决这些争议，联合国国际贸易法委员会第三工作小组针对“在线纠纷解决机制”（以下简称ODR）制定了《程序规则草案》以及《关于网上争议解决的技术指引》（以下简称技术指引），以期望能在全球建立一套可以统一实行的规则，来便捷、高效地解决目前大量低值跨境电子商务交易引发的纠纷。在《程序规则草案》中关于法律适用是这样规定的：《程序规则草案》的法律适用将以合同条款为基础，考虑相关事实和情形做出［公平善意］的决定，［并应考虑到交易所使用的任何商业惯］。虽然在最后会议讨论中将“公平善意”和“商业惯例”加上了方括号，但是作为联合国贸易法委员会所颁布的适用于整个电子商务领域的统一规则，我们仍有理由认为深入研究有关电子商务的法律适用问题如：“公平善意”“商业惯例”在ODR机制背景下的适用问题是非常有必要的。这些研究都会为日后我国对照《程序规则草案》进行相关国内立法提供借鉴与理论支持。一、ODR在实体法律适用方面经历的发展阶段

在实体法律适用的方面，《程序规则草案》在工作组漫长的会议过程中大致经历了三个阶段的变化，在第一个阶段中其规定：“纠纷当事人可以在合同中事先约定适用的法律，或在纠纷发生后自行协商确定适用的法律。如果既不存在相关事前约定，事后也未能达成合意则根据仲裁地的冲突法规则来确定应该适用的法律。”事实上，第一阶段的这种做法在实务操作中很难实现，原因在于当今世界各国法律文化、法律背景大相径庭，各国对消费者的保护程度也参差不齐。如对消费者保护水平较高的欧盟来讲，欧盟的相关法律并不承认争议前仲裁裁决的效力，其认为这种争议前约定适用法律的做法侵害了其消费者的合法权利，对于不具备专业法律知识的消费者而言这种做法更类似于一种“霸王条款”。因此，在其后的会议上欧盟提出了争议解决的“双轨制制度”，以当事人双方所在国家是否承认争议前仲裁裁决效力来将不同法域的纠纷分为双轨道处理，从而保证其消费者权利不受侵害。

在第二阶段的工作组会议过程中，很多代表团达成了共识，认为应该注重消费者权益的保护，应该将中立人行为守则、公平原则、统一通用实体规则作为案件裁决的基础。因此其在《程序规则草案》第一稿中规定：“在所有案件中，中立人应该按照合同条款，在考虑到任何相关事实和情况下做出决定，并考虑到适用于有关交易的任何商业惯例。”但在之后的会议中，由于对于商业惯例的适用意见存在较大的分歧，因此在第二稿中秘书处将其置于了方括号中，以便后续讨论。

在第三阶段的工作中会议过程中，工作组提出在确定实体法律适用中可以增加公平善意原则，公平善意原则的增加是指中立人可以仅依据其认为公正、善意的原则而不参照任何特定的法律体系裁决争议纠纷，以实现高效便捷、合理和公平的目标。显然这样的提法赋予了过大的自由裁量权给中立人，又由于在中立人的选任方面规定中立人并不一定是具有专业法律背景的人员，那么这样的法律适用规定就一定会导致相似纠纷处理结果的差异，从而最终导致ODR处理案件结果的不稳定性和不可预期性。因此最终公平善意也被放入了方括号中。

在经历过三个阶段的探讨和发展之后，参与讨论的各国代表以及法学家们仍然对ODR机制法律适用问题分歧很大。各国国情的不同也会影响法律适用。例如关于ODR的裁决偏向问题，目前来讲大多数国家理所应当的将电子商务中的消费者全部归于了弱势者的地位，而事实上在电子商务中消费者的地位并不完全同线下一样，在某些情况下消费者和经营者之间的地位很难界定，尤其是在大量低值交易中，很多经营者属于微小的个体经营者，消费者在交易过程中有时也会利用现行立法偏向性优势，滥用手中权力，给微小个体经营者造成损失。但最终各方代表还是一道形成了文件，在《程序规则草案》中关于实体法律适用问题的最终规定为：“所有案件中，中立人应当根据合同条款，在考虑到任何相关事实和情形的情况下，作出“公平善意”的决定，“并考虑到交易所适用的任何商业惯例”。

二、传统国际私法规则遭遇的困境传统国际私法规则在电子商务领域所遭遇的困境主要是两种，其一是最密切联系原则的难以适用，其二是准据法的缺失。

最密切联系原则的无法适用

一般来讲在涉外民商事仲裁当中，如果双方当事人都未选择准据法的情况下，仲裁员一般会根据最密切联系原则来确定裁判所应该适用的法律。最密切联系原则，又被称为“最强联系原则”，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系中的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或者有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用。而在电子商务交易之中，合同的形成是根据电子数据的线上传输与交换，我们可以在任何地点，任何时间利用手机或电脑对商品进行下单购买，这就导致传统领域的连结因素如：合同签订地、合同履行地、当事人住所地等一切连结点都变得没有意义。我们很难确认到底哪一个因素与所争议案件具有更加紧密的联系。因此有学者指出：在此种情况下单纯的运用最密切联系原则会使法官无所适从，从而使该原则的适用走向另一个极端——成为法官适用本国法的一种借口或者造成一种无法可依的局面。此时我们还可以考虑使用“特征性履行”理论来对最密切联系原则加以限制，以期能够取得更好的效果。

特征性履行原则在大陆法系国家往往被认为是最密切原则在合同履行领域的一个细化，其目的在于增强最密切联系原则的可操作性，并在一定程度上防止最密切联系原则的滥用。特征性履行原则又称为“特征性债务原则”，由瑞士学者施尼泽最早提出，其指出在国际合同中哪一方当事人的履行行为最能体现该合同的本质特征，便以该方当事人的住所地法或者营业所所在地法作为与合同有最密切联系的法律。利用该原则解决涉外民商事合同纠纷的方法即“特征性履行方法”，在实际应用中分为两个步骤进行：1.确定一项合同中的特征性履行行为；2.找到该特征性履行行为地。这种方法在国际私法实践中被反复适用，具体到本文提及的电子商务领域，有学者曾把电子商务中信息产品的交易划分为以下几个不同阶段：（1）卖方将商品发送到当地ISP；（2）商品在若干ISP传递的过程；（3）商品传递到买方所在地的ISP；（4）从买方所在地的ISP传递到买方的电脑上。同样在这样一个信息产品的交易过程中，我们很难去确定哪一个步骤是特征性履行，因为不同的ISP都可以视为合同的履行地。如果说信息产品是特例，对于实体产品来讲，其与线下交易有一个很大的区别就是，产品的交付不可能是即时的，全部需要运输，那么此时该民商事活动的顺利完成与否，不仅要依靠卖家的诚实守信义务，还要依赖于物流的安全，同时买家还存在一个及时验货取货的义务。在这些情况下，就会产生比线下交易更多的纠纷，我们同样难以确定哪种行为才是特征性履行行为，似乎每一种行为都会对交易的完成起着至关重要的作用。因此在这些情况下，特征性履行的区分将不再具有意义。

冲突规范所指向的准据法缺失

根据传统的国际私法冲突规则，若我们将有待解决的跨国民商事争议法律关系指向了某一个国家的法律，那么该被指向的国家是否一定就具有电子商务方面的立法呢？当今世界各国经济状况发展迥异，立法进程更是大相径庭。2018年8月31日，十三届全国人大常委会表决通过了第一部电子商务法，并于2019年1月1日起生效。那么也就是说在这之前如果经冲突规则选择后中国法被确认为准据法，该准据法会出现“落空”的情况，即使该国家存在电子商务立法，那么该法律中也不一定会包含ODR所需要的一切规则。所以即使我们运用现有的冲突规范确定了适用哪一个国家的法律作为准据法，最后可能这一切都是徒劳的，而这个过程本身就与ODR所期望建立的一套便捷、高效的争端解决机制的宗旨相违背。

综上所述，笔者认为由于一套相关的统一实体法律体系尚未建立，若想实现联合国贸易法委员会针对ODR的目标，我们必须来绕开一国强制法规定。此时适用国际惯例，赋予法官以“公平善意”为限度的自由裁量权，不失为一种过渡的好方法，同时在大陆法系国家，如果没有相关的国内法和国际条约的规定，其在适用国际商事惯例中的自由裁量权也是有限的，纵观国际商事仲裁庭的判决，其超出合理范围进行裁判的可能性较小。

三、ODR背景下的公平善意

公平善意的法律内涵

“公平善意”作为国际法上一般法律原则，在实践中解决了很多难题。其充分地发挥了一般法律原则填补法律空白、平衡争议双方利益关系的“造法”功能，并且成功解决了当今世界上不少重大、复杂的贸易争端案件，一般来讲我们认为“公平善意”至少包含：公平、善意、禁止反言和默认、条约必须信守、不滥用权利这五项内涵。

关于“公平善意”，在现行可查阅的文本中，其最早出现于《国际法院规约》第38条第2款的规定中：以“公平善意”做出决定使得国际法院被允许适用法律和公平的重大原则以及被各国所承认的一般法律原则。关于“公平善意”的解释我们可参考布莱克法律词典中给出的释义：“善意，即包括以下因素的思想状态：1.信念或目的的真实；2.对某一项责任或义务的忠诚；3.对规则某项贸易或生意的合理商业标准的遵从；4.毫无欺诈或谋取过分利益的意图。”事实上对“公平善意”原则真正的发扬光大其实是在国际商事仲裁之中，近些年的国际商事仲裁裁决我们可以将其大致分为“友好仲裁”以及依法仲裁两种情况，又由于国际商事仲裁相对于在一国进行法院诉讼而言，其自身具有灵活、高效等特点，越来越受到各方当事人的青睐，这也促进了“友好仲裁”理论的快速发展。由于目前国际上并未对“公平善意”和“友好仲裁”进行精确区分，笔者采用国际通说将“友好仲裁”释为依照“公平善意”原则处理案件。

公平善意原则在ODR中的适用

“公平善意”原则在友好仲裁中所起到的最大作用便是补充了依法仲裁的方式，维护了公平公正。有学者指出依“公平善意”原则进行仲裁的最大价值就在于弥补现有法律规则的漏洞、解决法律之间的冲突以及纠正严格适用法律所带来的不公正。同样对于电子商务而言，其很大的一个特点就是变化性强，不稳定。而法律最大的特点恰恰便是稳定，一部法律的朝令夕改往往会带给人民危机感，使本国公民无法根据现行法律选择自身行为方式。而伴随这种稳定性而来的便是法律在一定程度上的滞后性，无法适应复杂多变的网络环境，因此我们必须要找出一个合理的途径来弥补这一不足，显然“友好仲裁”便可以在很大程度上弥补这一缺陷。另外一国的国内法具有与生俱来的地域性，不仅未必适合解决跨国商事争议，而且一般会造成仲裁当事人一方适用国内法，另一方适用他国法的不平等的现象。因此将“公平善意”适用于ODR机制中可以在一定程度上提升该机制的公平价值。

适用“公平善意”原则的另一个重要价值就是效益，国际商事仲裁之所以会越来越受到各国人民的青睐，就是因为其很大程度上的自主性和灵活性，这里的自主性显然包括仲裁中的“意思自治原则”，在一件仲裁案件中双方当事人可以就其争议的解决方式做约定，可以选取其信任的仲裁员、仲裁规则、仲裁可适用的法律等。当然也可以授权冲裁庭依据“公平善意”对其争议做出裁决，这种做法在一定程度上摆脱了特定国家国内法的约束和限制，反映和尊重了当事人的意志，符合当事人的价值追求。

尽管这种友好仲裁制度已经被大多数国家肯定，但是在联合国贸易法委员会第三工作小组的会议议程中多数人还是认为“公平善意”的原则过于抽象，若在最后文本中规定该原则，给予中立人的自由裁量权会过大，会使案件的处理结果具有不可预见性，因此最后也将该原则放入了方括号中。也正基于此，有学者试图通过研究“公平善意”中多公平才是公平这一问题来对该原则进行细化。但笔者认为这并不是ODR机制在法律适用方面应当做的努力，我们首先应当明确我们设立这个制度的根本目的就是为了应对伴随电子商务的普及而突然出现的大量低值交易纠纷，并且高效、快捷的处理这些纠纷。我们更多地应该为“友好仲裁”制度本身的适用寻求理论依据，改善实体法律适用的选择程序，使纠纷当事人能够尽快从纠纷的枷锁中摆脱，降低他们的谈判成本，加速协议的达成。在“解决国家与他国国民间争端的中心”仲裁中，我们很少可以看到仲裁裁决适用“公平善意”条款，虽然他与私人仲裁相比更有可能发生没有法律规则可以适用的情况。这是由于其主体的特殊性和所裁判标的的巨大性、重要性所决定的。而在ODR机制中争议双方是跨国界的消费者和经营者，其争议的标的往往很低，他们通常不具备专业的法律知识，并且他们也不希望付出高昂的成本聘请律师来解决纠纷。因此对他们来说，他们希望获得的就是一个平衡双方权益后的、“公平善意”的仲裁裁决，因此我们要认清“公平善意”原则在ODR机制中的巨大价值，努力发挥其在处理大量低值交易时的优势。

公平善意原则在ODR中的限制

既然我们将ODR机制定位成诉讼或者ADR的一种替代性机制，用其来解决低价值的、双方当事人物理距离较远的民商事网络纠纷，就必然要求我们要把该机制设计的便捷、高效。而为了实现这一目的，在法律适用方面我们就不能将其设计的那么严格，但是同样我们必须注意到的是，一旦我们放开了关于ODR机制的法律适用问题，很有可能也会造成双方当事人滥用ODR程序，造成仲裁员的裁决完全游离于法律之外，甚至与法律的规定背道而驰。因此同样我们必须对“公平善意”原则在ODR中的适用作出一定限制，以防止其被滥用。

在实践中各国立法和仲裁庭也都对友好仲裁的适用做了限制性规定，如1985年的《国际商事仲裁示范法》第28条第4款就规定：在任何情况下，仲裁庭均应按照合同条款并考虑适用于该项交易的贸易惯例作出规定。具体而言在ODR机制中我们使用“公平善意”原则进行仲裁时至少要对其作出以下限制：

首先，依“公平善意”进行仲裁必须得到纠纷双方当事人的明确授权。这其实也是当今世界各国的惯例，例如《关于国际商事仲裁的欧洲公约》第7条第2款规定，在当事人的明确授权下，还必须根据适用于仲裁程序的法律允许这样做时，仲裁庭才可以作为友好仲裁人进行仲裁。因为当事人一旦授权仲裁员可依“公平善意”仲裁，就意味着仲裁员可以不依照任何一个国家的法律，而仅仅依据自己内心的公平正义做出裁决，且该裁决具有可执行性。对于这种风险，应当是当事人意思自治的结果。其次，依“公平善意”进行仲裁的结果不能违反公共秩序。之所以要进行这样限制最重要的原因还是考虑到仲裁裁决结果的执行，因为根据《纽约公约》的规定，一项裁决如果违反公共秩序则不能依据《纽约公约》得到执行，那么一项不能得到执行的裁决对于当事人显然是没有意义的。有些仲裁庭还规定依据友好仲裁进行裁决不能违反仲裁地的强行性法规，对于这一要求是否可以适用于电子商务领域还有待考究，因为ODR机制下双方当事人的仲裁是在互联网空间下配合中立人进行的，并没有传统意义上的仲裁地，因此对于这一要求不适宜在ODR机制中体现。最后，依“公平善意”进行仲裁时还应该依据合同条款并考虑可使用的任何商业惯例。合同条款是当事人意思自治的具体体现，理应得到仲裁庭的尊重。当事人虽然授权了中立人依“公平善意”进行仲裁，但这并不意味中立人可以任意改变其合同条款项下的根本权利义务。仲裁员的权利，仅仅在于依照其内心的公平正义，来对合同的效力进行适当的调整，以期解决纠纷。但同时ODR背景下的合同条款大多为格式合同，笔者认为其中关于限制消费者权利，扩大经营者权利的条款理应得到排除适用。关于商业惯例的具体适用，由于其是在漫长的商业交往中形成的一套稳定的规则，对于当事人来讲是有极强的适用性的，本文将在后续部分继续介绍，在此不再赘述。

四、ODR背景下的商业惯例适用

商业惯例与公平善意的关系

商业惯例一般是指在国际交往中逐渐形成的不成文原则、规则和习惯做法；它最初在某些国家或地区采用，后逐渐为各国接受和沿用，最后成为国际通行的惯例。国际惯例事实上最早起源于中世纪的商人习惯法，目前学界将商人习惯法的概念定义为：在国际贸易交往中逐渐自发产生的，到目前仍未完善的，以国际贸易惯例、一般法律原则和一般交易条件等形式体现出来的，独立于国际公法与国内法之外的，支配国际贸易合同当事人权利与义务的法律。有学者认为采用ODR模式可以避免当事人因法律适用问题产生分歧，因为可以直接适用于商人习惯法解决争议。

由商业惯例和商人习惯法的定义中我们不难看出，如果一起案件纠纷的双方当事人没有授权仲裁庭依据商业惯例进行仲裁，那么仲裁员在进行裁判的时候也理应考虑商业惯例，因为其对于某些特定类型的纠纷是具有约束力的，在这一点上其与依据“公平善意”仲裁有很大不同。另外在范围大小上，当一名仲裁员依据商业惯例进行仲裁时，商业惯例所具有的内涵本身来讲就包括公平善意等一般法律原则，也就是说当纠纷双方当事人授权允许进行友好仲裁时我们可以同时适用商业惯例，但是当当事人仅仅授权适用商业惯例或未授权时，我们则不能依据公平善意进行仲裁。

商业惯例在ODR中的适用

事实上，无论是商事惯例或者商人习惯法，其核心内容是表现在国际立法和国内立法中的为世界范围内从事商事交易的当事人所普遍接受的各项原则和规则。中国国际贸易法专家沈达明和冯大同教授认为，古代商人习惯法至少具有以下几个特点：（1）超越国界，普遍适用于各国商人；（2）不是由专业的法官来掌握而是由商人自己选出的法官来掌握的；（3）程序比较简单，而且不拘泥于形式；（4）强调按公平、合理的原则来处理案件。可以说古代商人习惯法所具有的这几个特点，与当代我们想要建立的ODR机制的宗旨是不谋而合的。ODR机制下的纠纷双方当事人一般都物理距离较远甚至超越了国界处于不同法域；《程序规则草案》中对中立人的选任也做出了规定，认为中立人不一定是具备专业法律知识的司法从业人员，这一点也与商人习惯法的规定相吻合；ODR机制下的仲裁与传统仲裁相差很大，其在网络空间进行突破了传统的形式和程序，且更注重公平、合理地对待双方当事人。因此笔者认为我们可以制定一套专门适用于ODR机制的立法来解决ODR的实体法律适用问题，这套立法应该是以电子商务领域的商事惯例为基础，参考各国电子商务在线纠纷解决机制实务经验。在现实中世界最大零售商平台亚马逊很早就建立起了自己的纠纷解决机制，国内的网上零售平台淘宝、京东等也存在自己的纠纷解决平台，经过十几年的发展这些平台都积累了大量处理纠纷的经验、形成了相对稳定的处理规则，这些经验和规则都可以为联合国贸易法委员会所借鉴。总结这些规则，形成一套专门适用于小额纠纷领域的习惯法，将其适用于ODR机制当中，这样可以有效地克服国内法各异所导致的领土障碍。 

但是就目前来讲，制定一整套可以适用于世界各国的商人习惯法主要的障碍还在于国家主权的观念。按照传统的法学理论，法律与国家之间具有密不可分的联系，法律是由国家制定或认可的由国家强制力保障实施的，国家先于法律出现，没有国家就没有法律。因此未获得国家许可的情况下，任何国际组织都无法进行立法，即使立法也不能获得“普遍承认”的效果，其在国家或者国际关系范围之外也无法存在。因此在未来很长的一段时间内商业惯例在ODR机制下的运用还无法上升到法律，更多情况下还是配合公平善意一起为ODR机制下的纠纷解决提供支持。

总结

虚拟的互联网世界对我们的生产、生活方式都产生了深远的影响，在互联网如此发达的今天，网上购物既能节省时间、又可以降低成本，越来越受到年轻人的青睐。但是这些消费方式的改变同样对我们的法律制度也产生了深远的影响，促使各种法律发生变革，甚至改变了传统情况下消费者和经营者之间的地位。目前来讲ODR在我国的发展还处于初步阶段，虽有一定的基础但远远没有普及。如今电子商务立法工作已经完成，我们国家应该尽快建立起ODR平台，与国际社会一道设立跨地区的网上争议解决平台，在法律适用方面中立人仲裁应当首先依据当事人之间的合同条款，并考虑到所有适用的商业惯例，最后依据“公平善意”做出裁决。

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