李幸祥｜党政联合发文中行政规范性条款的监督

李幸祥

上海市人民政府办公厅法律事务处副处长、法学博士

要目

一、问题的提出二、监督的必要性三、监督的难点四、监督的路径结语

在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，党政联合发文含有行政规范性条款已成为不容忽视的现象。由于党政联合发文中的行政规范性条款涉及行政相对人权利义务，无论是基于行政规范性文件的备案审查制度，还是政务公开制度，都有必要加强对此类条款的监督。然而，监督的难点在于上级政府如何监督、本级人大如何监督、法院如何进行司法审查。监督的建议路径为：建立党政联合发文中是否存在行政规范性条款的判断机制，完善党政联合发文的合法性审核机制、备案审查衔接机制及司法审查衔接机制。

一、问题的提出 

习近平法治思想提出了“十一个坚持”，其中之一为“坚持建设中国特色社会主义法治体系”，而建设中国特色社会主义法治体系要求建设严密的法治监督体系。中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》关于法治监督体系的要求之一即为加强对行政规范性文件的监督。党政联合发文虽然大多可归于党内规范性文件，但却可能蕴含行政规范性条款，即涉及行政管理内容的条款。党政联合发文只要涉及行政管理内容，在实践中可以作为行政管理的依据。例如，党委办公厅（室）、政府办公厅（室）联合印发的关于某行政机关“职能配置、内设机构和人员编制规定”，其中职能配置的规定是表明行政机关拥有某项职权的重要依据。在具体的行政管理领域，这类例子也较为常见，比如上海市委办公厅、市政府办公厅联合印发的《上海市生态环境损害赔偿制度改革实施方案》，对生态环境损害赔偿的适用范围、赔偿范围、赔偿义务人、赔偿权利人等行政管理内容作了具体规定。

可见，党政联合发文含有行政规范性条款已成为不容忽视的现象。其原因在于，在推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，党委领导、政府负责的管理体制会进一步加强，许多行政管理的内容客观上需要在党政联合发文中予以体现。“作为党政关系的一种反映，党政联合发文的始终存在实际上很好地反映了新中国成立以来党政关系当中最为稳定的核心部分，即坚持党的领导，党通过包括行政机关在内的整套国家机构来实现国家治理。”特别是党的十八大以来，党政联合发文已成为党政融合时代治国理政的重要工具。《中国共产党党内法规制定条例》第13条第2款也规定：“制定党内法规涉及政府职权范围事项的，可以由党政机关联合制定。”本文所探讨的党政联合发文虽然位阶在党内法规之下，但在涉及政府职权这一点上与党政机关联合制定的党内法规具有共同性。随之而来的问题是，对党政联合发文中的行政规范性条款，如何进行监督？监督的必要性体现在哪里？监督的难点有哪些？监督的路径如何构建？这些都是值得探讨的问题。

二、监督的必要性

党政联合发文中的行政规范性条款，与党委单独制定的党内规范性文件存在较大区别，最根本的区别在于其涉及具体的行政管理内容。由于此类行政规范性条款蕴含于党政联合发文中，形式上作为党内规范性文件进行管理，在现实中不适用行政规范性文件管理的相关制度。如果此类条款完全游离于行政规范性文件管理制度之外，可能不利于对此类条款的监督。加强对此类条款的监督，其必要性主要体现在以下几方面：

党政联合发文中的行政规范性条款涉及行政相对人权利义务

党政联合发文中的行政规范性条款虽然形式上不是一个独立的行政规范性文件，但本质上此类条款属于行政规范性文件的范畴。行政规范性文件的典型特征是对行政相对人的权利义务作出规定，其要件包括形式要件与实质要件。其中，形式要件是行政规范性文件的制定主体为行政主体，文号为行政机关文号；实质要件是其内容与行政相对人的权利义务直接相关。党政联合发文中的行政规范性条款，虽然欠缺行政规范性文件的形式要件，但具备行政规范性文件的实质要件。由于此类行政规范性条款直接关系到行政相对人的权利义务，在行政管理中将作为管理依据，如果缺乏监督，将有可能侵害行政相对人的权利。

目前，法院在司法实践中尚未对党政联合发文进行审查。究其原因，法院认为党政联合发文属于党委牵头制定，含有党委的意志，其性质属于党内文件，法院无权审查。但是，上海铁路运输法院的相关课题组认为，有的党政联合发文确实对行政相对人的权利义务产生实际影响，并且具有反复适用性，且已经作为被诉行政行为的依据适用，如果一概排除在审查范围之外，在机构改革致使党政联合办公普遍存在的背景下，似乎不利于保障当事人的合法权益。可见，虽然法院在司法实践中尚未对党政联合发文中的行政规范性条款进行司法审查，但在理论上已经提出了对这类条款进行司法监督的需求。

行政规范性文件的备案审查制度要求对党政联合发文中的行政规范性条款进行监督

党政联合发文中的行政规范性条款具备行政规范性文件的实质要件，尽管其欠缺行政规范性文件的形式要件，但如果游离于上级行政机关的备案审查之外并不合适。虽然根据《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》的要求，下级党组织制定的党内规范性文件（包含党政联合发文）需要报上级党组织备案，上级党组织从政治性审查、合法合规性审查、合理性审查、规范性审查等四方面进行审查，但对党政联合发文中的行政规范性条款并无特别的审查要求，并未要求对其是否符合行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章、上位行政规范性文件的规定进行审查。显然，对党政联合发文中的行政规范性条款，如果不对其是否符合行政法规、地方性法规、部门规章、政府规章、上位行政规范性文件的规定进行审查，则有可能难以发现此类条款的合法性问题。而且，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》对行政规范性文件不得规定的事项有专门规定，如果党政联合发文中的行政规范性条款欠缺从行政规范性文件角度所开展的监督，将使此类条款成为规避行政规范性文件管理制度的一种形式。

政务公开制度要求对党政联合发文中的行政规范性条款进行监督

党政联合发文的明显特征是其制定主体为党委和政府，制定程序主要遵循党委文件制定程序，同时兼顾政府文件制定程序，文件内容既涉及党务管理，也涉及行政管理。党政联合发文是党政混合信息的重要载体，也是政务公开的重要内容。早在2012年6月，上海市委办公厅、市政府办公厅曾联合印发《关于党委政府混合信息公开的意见（试行）》，明确“党政混合信息是指含有党的工作和行政管理等相关内容并以同一载体记录、保存的信息”。其中，“党委和政府及其相关部门联合制作的文件”属于党政混合信息的情形之一。目前，“中国上海”门户网站的政务公开栏目中便设有“党政混合信息”专栏，专门对含有行政管理内容的党政联合发文主动进行公开。公开本身便是接受社会监督的重要形式，可以说，党政混合信息中的政府信息公开已经成为政务公开的内在要求。

此外，在制度层面，《上海市政府信息公开规定》第52条规定：“依法履行行政管理职能的党的工作机构以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织公开政府信息的活动，适用本规定。”同时，“中国上海”门户网站上所发布的《关于〈上海市政府信息公开规定〉的解读》显示：“鉴于机构改革后部分党的工作机构实际承担行政管理职能，根据国务院办公厅关于党的工作机构‘对外以自己名义独立履行法定行政管理职能过程中形成的信息，适用《政府信息公开条例》’的要求，《规定》明确依法履行行政管理职能的党的工作机构公开政府信息的活动，适用本规定。”在2018年机构改革后，党政合署成为国家治理体系中的一个新亮点，党政联合发文中含有行政规范性条款的概率也有所上升。因此，从政务公开的角度，对此类行政规范性条款进行公开并接受社会监督，也是应有之义。随着党务公开的推进，不少党政联合发文主动向社会公开，其中的行政规范性条款的公开，无论在理念上还是技术路径上都已不成问题。而且，由于党政联合发文中的行政规范性条款可以直接作为行政管理依据，此类条款主动公开的必要性更为充分，如果党政联合发文存在不宜公开的其他条款，可以通过部分主动公开的方式对其中的行政规范性条款进行公开。

三、监督的难点

虽然从法理上而言，对党政联合发文中的行政规范性条款进行监督很有必要，但对此类条款的监督涉及多个关系的处理，包括制定机关与上级党委的关系、与上级政府的关系、与本级人大的关系及与法院的关系。除了制定机关与上级党委的关系可以按照《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》进行处理外，制定机关与上级政府的关系，与本级人大的关系，与法院的关系，都缺乏专门的制度依据进行处理，从而成为监督的难点。

上级政府如何监督

党政联合发文的制定主体为党委和政府，其对应的上级机关既包括上级党委，也包括上级政府。虽然上级党委可以从党内规范性文件备案审查的角度对党政联合发文进行监督，但上级政府如何对其中的行政规范性条款进行监督？如果上级政府对其进行监督，是否会影响上级党委的监督？如果上级政府对其进行监督，那么此类行政规范性条款在制定过程中是否需要遵循行政规范性文件制定程序，比如公开征求意见、开展风险评估？

本级人大如何监督

政府制定的行政规范性文件需要报送本级人大常委会备案，接受人大的监督。由于党政联合发文中的行政规范性条款，必然涉及行政管理内容，单纯就这一点而言，在理论上可以接受人大监督。问题是党政联合发文中的行政规范性条款，是由党委主导制定的，而人大接受党的领导，人大是否有权对党政联合发文进行备案审查？显然，作为整体的党政联合发文，不需要向本级人大备案，但其中的行政规范性条款是否可以、甚至是否应当向本级人大备案？

法院如何进行司法审查

党政联合发文中的行政规范性条款，往往会成为行政管理的依据，如果某一行政行为以此类行政规范性条款为依据，是否可以在行政诉讼中被附带审查？如果可以附带审查，鉴于党政联合发文在形式上属于党内规范性文件，这种审查是否违背党的领导原则？如果不可以附带审查，是否将使对行政行为所依据的文件的审查落空？

四、监督的路径

鉴于党政联合发文中行政规范性条款的监督存在不少难点，本文在现有的党内规范性文件备案审查制度、行政规范性文件备案审查制度的基础上，尝试提出如下监督路径：

建立党政联合发文中是否存在行政规范性条款的判断机制

对于文件的属性，实践中以党委文号还是行政机关文号来区分，党委文号的作为党内规范性文件，行政机关文号的作为行政规范性文件。这样区分，虽便于实际操作，但未从根本上厘清这两类文件的本质区别。加之有些地方在使用党委文号还是行政机关文号上并无明确规则，导致以形式上的文号来区分文件属性，存在不科学的因素。对此，首先应当从文件内容上来判断，如果内容上都属于党务管理的内容，则不需要采取党政联合发文的形式；如果既涉及党务管理，又涉及行政管理，则需要采取党政联合发文的形式。由于党政联合发文也可能是为了体现党委、政府的政策主张，表明政策导向，不直接涉及行政相对人权利义务，即不存在具体的行政规范性条款，因此，对拟制定的党政联合发文，需要对其是否存在行政规范性条款作出判断。具体的判断标准为是否涉及行政相对人的权利义务，如涉及则应当判断为存在行政规范性条款。在具体的操作路径上，可以是在党政联合发文的审核环节，对是否存在行政规范性条款作出判断，即由党委的审核机构会同政府的审核机构联合作出判断，如认为存在行政规范性条款的，则指明具体的条款内容，并且提示在正式发文后需要对此类条款主动予以公开。

完善党政联合发文的合法性审核机制

实践中，党政联合发文的合法性审核通常为党委、政府的审核机构分别审核，即政府的审核机构进行审核后，报政府负责人审签，之后转入党委发文程序，由党委的审核机构进行审核并报党委负责人审签。这实际上涉及两个决策环节，即政府决策环节和党委决策环节，在两个决策环节分别由各自的审核机构进行审核。具体到对党政联合发文中的行政规范性条款的审核，党委、政府的审核机构应当完善审核机制，使审核工作制度化。首先，党委的审核机构与政府的审核机构在对党政联合发文进行审核时要各有侧重。当然，这并非免除审核机构对文件整体上的审核责任，而是通过各有侧重的审核方式，形成审核合力。其中，党委的审核机构侧重对文件是否符合党的大政方针，是否与党内法规、上位党内文件相一致进行审核，政府的审核机构侧重对文件是否符合上位法和上位文件进行审核。特别是对其中的行政规范性条款，政府的审核机构要严把法律关，确保文件中有关行政管理的内容不出法律问题。其次，党委的审核机构与政府的审核机构在审核标准上应当互相衔接。由于党委的审核机构与政府的审核机构在审核工作的分工上各有侧重，两者的审核标准也相应地各有侧重，不可能完全相同，但是，两者的审核标准应当互相衔接，应当避免出现党委的审核机构与政府的审核机构出具的审核意见互相矛盾的情形。

完善党政联合发文的备案审查衔接机制

由于党政联合发文作为党内规范性文件进行管理，因而在备案审查制度的构建上，是由下级党委向上级党委报备，并由上级党委负责备案审查。虽然党政联合发文是由党委和政府联合制定，但在备案审查环节，并不需要向上级政府报备，上级政府也不开展备案审查。同时，也不需要向本级人大常委会报备，本级人大常委会也不开展备案审查。应当说，这对于建立统一的党内规范性文件备案审查制度具有积极作用，可以防止多头报备。但是，针对党政联合发文中的行政规范性条款的监督，需要对现有的备案审查机制作进一步优化。

值得注意的是，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》和中共中央印发的《法治中国建设规划（2020-2025年）》对党委、人大常委会、政府之间建立备案审查衔接联动机制提出了要求。其中，《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》第4条第3款规定：“各级党委应当与同级人大常委会、政府等有关方面建立健全备案审查衔接联动机制。”《法治中国建设规划（2020-2025年）》也要求：“建立健全党委、人大常委会、政府、军队等之间的备案审查衔接联动机制”“在党政联合发文备案审查衔接联动机制中，各级党委应当作为党政联合发文备案审查的主导力量。衔接联动机制可以通过定期召开会议集中形式进行审查，会议的成员应该包含党委法规审查机构成员、人大常委会备案审查人员、行政机关法制部门成员、纪委监委工作人员和专家学者。”

一方面，需要完善党委和政府的备案审查衔接机制。为加强对党政联合发文中行政规范性条款的监督，建议上级党委备案审查工作机构在收到下级党委报备的党政联合发文后，会同同级政府备案审查工作机构进行备案审查。虽然目前尚未提出党委备案审查工作机构会同政府备案审查工作机构进行审查这一模式，但这一模式与衔接联动机制的要求相吻合，可以探索开展。通过党委备案审查工作机构会同政府备案审查工作机构对党政联合发文中的行政规范性条款进行备案审查的模式，既可以体现上级政府的监督，又不影响上级党委的权威，比较可行。当然，政府备案审查机构在协同开展备案审查时，主要是对行政规范性条款内容的合法性进行审查，同时，只要文件整体上遵循了党内规范性文件制定程序，对于其中的行政规范性条款是否遵循了行政规范性文件的制定程序，可以不作为审查要点。

另一方面，需要完善党委和人大的备案审查衔接机制。鉴于党委和人大之间系领导与被领导的关系，党政联合发文作为党内规范性文件，不可能由党委向人大报备。而且，人大的监督范围也不包括对党内规范性文件的监督。在人大的规范性文件备案审查工作实践中，一般也都对党政联合发文持回避态度。但党政联合发文中的行政规范性条款是否一味不能接受人大的监督，这是可以探讨的。由于行政规范性条款作为行政管理的依据，从人大监督政府的角度，理论上由人大对行政规范性条款进行备案审查存在一定空间。可以尝试由党政联合发文中的政府一方将文件中的行政规范性条款摘录后向本级人大常委会报备，本级人大常委会如审查发现行政规范性条款存在合法性问题的，向本级政府发出工作提示，由本级政府将人大常委会的意见报告本级党委，或者由本级人大常委会备案审查工作机构向本级党委备案审查工作机构提出审查建议。当然，是否启动修改程序，由本级党委决定。

完善党政联合发文的司法审查衔接机制

针对法院对行政行为进行审查时不对党政联合发文进行附带审查，但客观上又有附带审查的需求这一现实问题，迫切需要完善党政联合发文的司法审查衔接机制。当然，需要强调的是，司法审查应当坚守附带审查的定位，只有作为行政行为依据的行政规范性条款才可以作为附带审查的对象。虽然党政联合发文归属于党内规范性文件，但作为制定主体之一的政府应当对其中的行政规范性条款的合法性负责。因此，如果法院在司法审查中发现行政规范性条款存在问题的，可以向党政联合发文的政府一方发出司法建议，但不能直接向党委发出司法建议。需要说明的是，通过法院的司法审查加强对行政规范性条款的司法监督，并不会削弱党的领导，反而可以及时纠正存在问题的行政规范性条款，从而更好地体现党的领导。 

结语

党政联合发文中的行政规范性条款是比较容易被忽视的现象，在法治中国的建设进程中，应当对其引起重视。对此类条款构建科学的、合理的监督机制，有助于法治监督体系的完善。本文的研究仍是初步的，但希望文中提出的问题能引起学术界和实务界的关注，以便提出更好的对策建议，促使此类条款更好地在法治轨道上运行。

往期精彩回顾

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn