目录｜《上海法学研究》集刊2021年第11卷

为进一步推动法学法律学术研究成果的传播应用，2019年起上海市法学会与中国知网战略合作在线出版《上海法学研究》集刊，每年公开出版24卷千万字规模的大型法学法律原创学术文库，中国知网全文收录，可在线查询、下载电子版。《上海法学研究》集刊集中呈现法学法律界年度有品质、有特色的内容生产。截至2021年11月，《上海法学研究》集刊2019、2020、2021年全部72卷2300余篇文章全面完成编辑任务，2035篇文章已在中国知网全文上线，单篇下载量高达3000次。

《上海法学研究》集刊2021年第11卷目录——上海市法学会法学期刊研究会文集

主题：新时代法治问题研究

前沿问题

新时代金融反腐败机制探究冯  霞
平台经济下反垄断规制的变与不变贝  克
浅析我国外商投资国家安全审查制度
万学思
我国海域使用督察制度研究
翟姝影   杨  鑫

刑事法治

网络隔空猥亵儿童犯罪行为治理刍议
陈  诺
我国大数据时代电子数据的真实性认证——基于48份裁判文书的实证分析
邓舜怡   王晓牛   陈任杰
企业组织犯罪的追诉程序轻缓化及其基本构建
高  平
抢夺方向盘行为刑法规制的教义学反思——以刑法修正案（十一）新增第133条第2规定为分析对象
贾文超
认罪认罚案件中量刑建议精准化的提倡及完善
王素丽
认罪认罚真实性分析——以146份裁判文书为分析样本
夏春竹
新冠肺炎疫情背景下我国刑事司法最新发展
夏  菲   南  楠
论我国犯罪资产分享制度的构建
赵  丹
跨法案件中的追诉时效适用问题
潘度佳

民事法治

民法典父母继承顺位反思
管伟康
网络虚拟财产的法律性质及纠纷解决机制
贾章范
激励性规制与中国绿色债券制度体系的构建
苟学珍
差异化表决权监管规则研究——兼凭科创板差异化表决监管规则
马青琳
认缴制下公司资本催缴机制的补遗
王少祥
民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角
赵盈泽
民营银行控股股东加重责任机制研究——以包商银行破产案为例
张继红   沈怡亿

知识产权法治

三网融合背景下赛事直播节目的版权保护——兼论广播权与信息网络传播权的现实分野与未来走向
陈全真
职务发明报酬制度适用研究——英国经验与中国路径
韩威威
中美比较视角下对我国药品专利链接制度的再认识
钱婧文

国际法律研究

唐律“化外人相犯”条确属国际私法
陆哲彬
WTO《多方临时上诉仲裁安排》的适用问题探究
冶利亚

前沿问题

1.新时代金融反腐败机制探究

作者：冯霞（上海公安学院法律教研部讲师、复旦大学国际关系与公共事务学院博士生）

内容摘要：当前，金融领域的腐败形势十分严峻，如何加大金融反腐败力度成为亟待解决的重要课题。一种破解思路是在对金融腐败进行准确定义的基础上，提出金融腐败实施主体的个人成本—收益决策模型，进而形成金融反腐败的基本研究框架；根据新时代我国金融的发展现状，对金融腐败的类型进行分析归纳，全面阐释金融腐败的主要风险点；通过研究金融腐败和金融风险的关系，揭示金融腐败的巨大危害性，从而深入探究金融反腐败的机制；由此提出进一步深化金融反腐败的相关建议。

关键词：金融腐败  发生机制  类型分析  金融风险  反腐败建议

2.平台经济下反垄断规制的变与不变

作者：贝克（华东政法大学硕士研究生）

内容摘要：平台经济在促进经济转型的同时，也产生了新的竞争争议和反垄断监管新问题。在相关市场界定、市场支配地位的认定、垄断协议的认定、滥用市场支配地位的认定等方面较传统经济反垄断监管发生了新的变化。然而，与传统经济领域反垄断监管相比，平台经济反垄断监管在其监管的内容、主体、目标、整体思路等方面没有发生本质的变化。面对平台经济日新月异的发展势头，优化平台经济反垄断监管迫在眉睫，树立现代化治理理念，夯实监管思想基础；坚持问题导向，关注研究平台经济领域新议题、新动态；加快完善制度配套设施，以竞争有序的互联网平台市场促进产业结构转型升级和健康高质量发展。

关键词：平台经济  反垄断  市场竞争  制度建设

3.浅析我国外商投资国家安全审查制度

作者：万学思（上海对外经贸大学硕士生）

内容摘要：随着全球经济一体化进程不断加速以及我国不断实施扩大对外开放的举措，外资入境引发的国家安全问题逐渐成为我国经济建设安全中的重要议题。2020年1月1日外商投资法正式实施，成为我国外商投资领域的基础法律制度。2021年1月18日《外商投资安全审查办法》的正式实施也意味着国家发展改革委员会、商务部在总结2011年以来我国外商投资安全审查实践的基础上，不断采取更加积极的措施。通过介绍我国外国投资安全审查制度并与我国反垄断法中经营者集中申报的有关规定进行简要对比，同时以“永辉超市收购案”为例进行研究；其次，介绍美国的外资安全审查机制并以TikTok案为例进行研究；最后，通过二者对比得出我国外资安全审查制度值得借鉴的进步之处。

关键词：外商投资  国家安全审查  外商投资法  反垄断法  外商投资安全审查办法

4.我国海域使用督察制度研究

作者：翟姝影（华东政法大学法律方法研究院博士生），杨鑫（大连海洋大学海洋土木与工程学院辅导员）

内容摘要：随着经济的发展，海洋资源的过度开发破坏了海洋生态环境，海洋行政主管部门的责任也不断加大。以海洋督察方案为契机，分析海域使用制度的实施情况，发现存在法律依据缺失、主体不明、执法不力以及程序不完善等缺陷，提出我国海域使用督察制度的完善建议。海域所属机构或委托的单位实施行政行为、依法履行职责的过程的监督和检查。当发现履职过程中存在违法违纪行为时，海洋督察部门应当及时纠正，依照法定程序予以处罚。为了解决海洋行政执法过程中存在的未审先批、监管不力、执法依据不明等现象，亟须完善法律依据、明确海域使用督查主体、规范海域使用执法、完善海域使用督察具体程序，推动海洋督察制度的具体实施。

关键词：海域使用  督察制度  督查主体  督查程序  海域执法

 刑事法治

1.网络隔空猥亵儿童犯罪行为治理刍议

作者：陈诺（华东政法大学硕士生）

内容摘要：近年来，随着网络的全面覆盖以及通信软件的快速发展，以网络为媒介实施的无接触型猥亵儿童行为逐渐增多。对于网络隔空猥亵儿童行为，最高人民检察院在第十一批指导性案例中明确指出，通过网络通信工具，实施非直接身体接触的猥亵行为与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性，可认定构成猥亵儿童罪。但对于此类新兴猥亵行为，仅依靠刑法进行处罚并不能起到全面的防控效果。针对网络隔空猥亵儿童行为，需要在了解其现状的基础上进行系统分析，从而提出相应治理对策，保护儿童免受网络侵害。

关键词：隔空猥亵  网络犯罪  儿童  治理对策

2.我国大数据时代电子数据的真实性认证——基于48份裁判文书的实证分析

作者：邓舜怡、王晓牛、陈任杰（华东政法大学硕士生）

内容摘要：随着电子科技技术的发展，电子数据逐渐步入诉讼领域，其真实性成为当事人争论的焦点之一。2019年新《民事证据规定》新增的两条对电子数据真实性审查的规定为法官断案增加了确定性。但电子数据的真实性不止于诉讼中的真实性审查，还及于产生、收集、呈庭、与判决等过程。其中，第三方存证机构资质尚无明确规定，认证程序步骤、认证形式化与实质化的标准、真实性审查结果承担上同样仍存在判断上的不确定性，导致同案不同判的现象大量存在。因此，应当通过制度规范与技术加成，改变电子数据真实性问题上同案不同判的现象，真正做到统一法律适用和裁判尺度。

关键词：电子数据  真实性  第三方存证机构  证明责任

3.企业组织犯罪的追诉程序轻缓化及其基本构建

作者：高平（西南政法大学法学院硕士生）

内容摘要：目前，企业组织犯罪追诉中负面样态所反映的深层次问题，可以归纳为三个方面，即审前程序中的追诉失控、司法认定路径的偏差、传统防治机制的失灵。破解企业组织犯罪追诉困局的关键在于正确处理国家与企业之间在刑事追诉上的三重矛盾关系。以刑事合规理念、合作性司法理念、恢复性司法理念为根据，实现“密而不严”的追诉轻缓化是应对这一困局的有效策略。在应对路径的基本构建上应当从“严”与“宽”两个角度入手，一方面要通过完善适用于企业组织的强制措施体系、司法认定机制以及加强对侦查权的引导制约来严密刑事追诉法网；另一方面，要以追求恢复性结果与预防性矫正为目的，将国家参与的刑事和解、附条件不起诉、司法审查下的变更公诉有机融入，构建以认罪认罚从宽制度为基础的企业组织犯罪程序分流机制。

关键词：追诉轻缓化  企业组织犯罪  刑事合规  认罪认罚从宽  裁量主义

4.抢夺方向盘行为刑法规制的教义学反思——以刑法修正案（十一）新增第133条第2规定为分析对象

作者：贾文超（上海市黄浦区人民法院法官助理）

内容摘要：近年来，乘客实施抢夺方向盘行为屡见报端，严重影响民众出行安全。刑法修正案（十一）第133条之二规定对此现象予以回应。抢夺方向盘属于一种高度危险行为，往往评价为“危险方法”，实践中常以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。由于短期的、较为轻微的行政处罚威慑力无法制止抢夺方向盘这一行为，这也倒逼着加大刑法规制覆盖面。然而，实施该行为是否均需入罪，需达到抽象危险抑或具体危险，这些问题需要在刑法教义学视域下予以反思。

关键词：抢夺方向盘行为  以危险方法危害公共安全罪  妨害安全驾驶罪  具体危险

5.认罪认罚案件中量刑建议精准化的提倡及完善

作者：王素丽（安徽大学法学院硕士生）

内容摘要：刑事诉讼法第201条规定，在认罪认罚从宽案件中，法院一般应当采纳检察院的量刑建议。检察机关的量刑建议也因此变得日趋重要。量刑建议精准化具有提升诉讼效率，促进量刑公开公正的优势。精准量刑建议与法官独立裁判并不矛盾。因此，精准化应成为量刑建议的发展趋势。但是量刑建议精准化在司法实务中存在适用率低的问题，影响认罪认罚从宽制度的司法效果，对此可以区分情形地建立法院与检察院的沟通机制来加以解决。

关键词：量刑建议精准化  认罪认罚从宽  幅度刑量刑建议

6.认罪认罚真实性分析——以146份裁判文书为分析样本

作者：夏春竹（华东政法大学硕士生）

内容摘要：认罪认罚的自愿性、真实性是案件质量的关键所在，现阶段有关认罪认罚从宽制度的司法实践中，认罪认罚的自愿性问题受到普遍关注，而认罪认罚的真实性问题却未受到应有的重视，这在很大程度上导致了虚假认罪认罚的现象。通过分析146份裁判文书，可以发现虚假认罪认罚现象屡见不鲜，混淆认罪认罚的自愿性与真实性，以及审查真实性的规定过于原则是导致认罪认罚不真实的两大原因。为此，在借鉴国外有关认罪认罚真实性规则的有关经验上，结合我国现行法律制度和司法实践，提出从保障被追诉人的知情权、发挥值班律师的作用、应用多种证明方法、坚守法定的证明标准、依法追究虚假认罪认罚行为人法律责任等五方面确保认罪认罚的真实性。

关键词：认罪认罚  真实性  虚假供述

7.新冠肺炎疫情背景下我国刑事司法最新发展

作者：夏菲（华东政法大学副教授），南楠（华东政法大学硕士生）

内容摘要：新冠肺炎疫情发生以来，我国刑事司法系统快速反应，打击、处理涉疫犯罪以及其他严重危害社会安全与公民权利的犯罪，同时有序推进认罪认罚从宽制度、社区矫正制度的实施，并且不断提升刑事司法系统的智慧含量。在为国家战胜疫情提供了社会安全保障的过程中，在各项刑事司法改革进程中，我国刑事司法的特色性、有效性也充分显现。

关键词：新冠肺炎疫情  刑事司法  认罪认罚  智慧法院  社区矫正

8.论我国犯罪资产分享制度的构建

作者：赵丹（深圳市社会研究院政法研究所助理研究员）

内容摘要：为加强打击国际犯罪或跨国犯罪的司法合作，资产分享已经成为各国合作追缴犯罪所得的通常做法。国际公约和一些国内立法中都对这一制度作出了明确规定，从而为各国进行犯罪资产分享提供法律依据。我国建立资产分享制度不仅是境外追缴被转移犯罪资产的需要，也是参与打击国际贩毒、洗钱、恐怖组织以及有组织犯罪的需要，更是统筹推进国内法治与国际治理的需要。从法律依据和实践两个方面来论证国际司法合作框架中的资产分享制度的“合法性”问题与“合理性”问题，可为构建符合我国国情的犯罪资产分享制度提供思路。

关键词：犯罪资产  资产分享  国际司法协助

9.跨法案件中的追诉时效适用问题

作者：潘度佳（华东政法大学硕士生）

内容摘要：南医大案件在发生二十八年后终被破获，围绕案件的问题也从凶手到底是谁，转变到了更为专业的法律适用问题上。新旧刑法在追诉时效问题上进行的部分修改，这就使得该案因跨越新旧刑法而产生追诉时效适用上的争议。这也引发了笔者对于新刑法第88条的思考，焦点主要围绕以下几点：一是跨法案件追诉时效的适用问题；二是“立案侦查”的范围与界定；三是对“逃避侦查”一词的理解。

关键词：追诉时效  新旧刑法  立案侦查  逃避侦查

民事法治

1.民法典父母继承顺位反思

作者：管伟康（南京大学法学院博士生）

内容摘要：民法典继承编法定继承顺序延续了继承法中的规定，将父母与配偶、子女共同置于第一顺位继承，这一规定并非自始传承，其诞生有着特殊的时代背景和考量，但却陷入理论上的误区，有悖于继承的本质和目的，混淆了继承和赡养的区别。在实践中亦造成子女继承父母遗产的不便，家庭财产的外流，引发家庭纠纷甚至道德危机，影响财产的市场流通，不利于我国市场经济的发展与和谐社会的构建。应当明确被继承人子女的“代位继承”义务，兼以未亡人的补充性照料义务，将父母独立置于第二继承顺位，使得继承制度回归本源的同时切实保障老年人合法权益和财产的顺利流通。

关键词：法定继承  第二顺位  代位赡养  补充性照料义务

2.网络虚拟财产的法律性质及纠纷解决机制

作者：贾章范（清华大学法学院博士生）

内容摘要：民法典第127条以引致条款的方式为网络虚拟财产提供了兼容度极高的制度接口，此种实用主义的立法态度使得网络虚拟财产的保护拥有了更为宽泛的制度选择。几经变动的立法进程离不开网络虚拟财产在传统物债二分框架下的理论争议，有必要采用情景分析的方法，针对不同的纠纷主体采用一权两制的差异化纠纷解决策略。具体而言，围绕网络服务提供者与用户之间的纠纷，可以采用服务合同纠纷模式予以解决，并为网络服务提供者的安全保障义务留下适用空间，而针对用户之间围绕网络虚拟财产的独占性利益可采用物权性的保护方法。

关键词：网络虚拟财产  物债二分  情景分析法  一权两制

3.激励性规制与中国绿色债券制度体系的构建

作者：苟学珍（重庆大学法学院博士生）

内容摘要：绿色债券市场的健康发展既依赖于要素的市场化配置，更需要政府行之有效的规制。以该领域既有的法律、政策为基础，分析要素市场化背景下绿色债券制度供给的现状，发现以政策导向和制度激励为主要特征的激励性规制，在我国绿色债券的市场规则和风险监管的制度体系中扮演了重要角色，有效促进了我国绿色债券市场的发展。但政府主导、自上而下的规则体系也反映了我国金融市场的不完全转型，激励性规制的大规模适用既体现了市场资源配置能力的不足，也显现了单一规制工具过度适用的缺陷。因此，在肯定该领域激励性规制正面意义的同时需要明确其缺陷、注重培育市场力量、划定政府权力的边界、加强各类规制工具的优化组合，并对现行制度进行补缺。

关键词：激励性规制  绿色债券  要素市场化  制度反思

4.差异化表决权监管规则研究

作者：马青琳（北京师范大学硕士生）

内容摘要：《上海证券交易所科创板股票上市规则》的修订增加了表决权差异安排一节，拉开了差异化表决权本土化的序幕。考虑到当前我国资本市场监管不完善、投资者保护偏弱的特点，应将监管规则的构建作为整体制度构建中的重点。当前策略应该是采取较为严格的监管理念，从内部和外部共同构建有效监管。具体构建路径包括：完善公司内部的分类表决制度，保证独立董事的实质监督作用，明确控制股东的信义义务，规定时间型日落条款，强化、细化信息披露的要求以及引入中国版证券集团诉讼制度。

关键词：差异化表决权  双层股权结构  特别表决权  监管规则  科创板

5.认缴制下公司资本催缴机制的补遗

作者：王少祥（海南大学法学院博士生）

内容摘要：出资条件成就的股东必须切实履行出资义务，股东未履行或者未全面履行出资义务的，公司可以催缴出资。发挥好催缴出资制度的价值，必须确立董事会为法定催缴主体，由董事会在股东未约定出资期限、约定出资期限届满之时，主动对未实缴出资股东发起催缴。为督促股东全面履行出资义务，公司可以辅以相应的债权实现措施，必要时还可以径行对其适用失权规则，解除股东资格。公司没收催而不缴的股份后，必须及时重新筹措资金，否则应当依法减资。

关键词：认缴资本制  出资义务  催缴出资

6.民法典居住权适用问题辨析——基于法解释学的视角

作者：赵盈泽（海南大学法学院硕士生）

内容摘要：民法典正式确立了居住权制度，自此学界对于居住权制度的研究重点应当由立法论转变为法教义学。我国的居住权制度脱离人役性桎梏，展现财产权本质，使得社会性居住权与投资性居住权在体系中协调共存。对于居住权制度具体条文、居住权与涉及房屋的其他物权变动的效力位阶以及居住权在强制执行中相关问题的理解，应当通过法解释学的方法予以明晰，从而在司法实践层面正确适用居住权制度。

关键词：居住权  民法典  法解释学  法律适用

7.民营银行控股股东加重责任研究

作者：张继红（上海政法学院教授，上海全球安全治理研究院研究员），沈怡亿（上海锦天城（杭州）律师事务所律师助理）

内容摘要：作为国内首家正式进入破产清算程序的股份制商业银行，包商银行破产案暴露出我国民营银行控股股东滥用控制权、内部监督约束机制失灵等问题。考察其他国家及地区相关立法可以发现，根植于判例法的信义义务原则并不符合我国立法传统，而源于民商事领域的基本原则——诚实信用原则可作为一般性法律原则以约束民营银行控股股东。为抑制股东道德风险，未来我国立法可从责任主体、适用条件、责任方式和制度衔接等实体及程序两个层面完善并优化民营银行控股股东加重责任机制。

关键词：民营银行控股股东  诚实信用原则  股东加重责任  包商银行破产

知识产权法治

1.三网融合背景下赛事直播节目的版权保护——兼论广播权与信息网络传播权的现实分野与未来走向

作者：陈全真（南京大学法学院博士生）

内容摘要：著作权法引入了“视听作品”概念，旨在将体育赛事节目等具有视听效果的同类作品一并进行保护，实际上是肯定了体育赛事直播节目的可版权性。因此，以“制品论”或“信号论”为依据的邻接权保护路径已遭到立法抛弃；而既有版权保护路径的弊端在于广播权无法控制有线直播，信息网络传播权无法规制互联网直播；即便草案二审稿将广播权的控制范围扩张到所有直播行为，也依然没有逃离技术主义立法模式的窠臼。未来《著作权法实施条例》及相关司法解释的修订宜顺应三网融合技术的发展，采用行为主义立法模式，将广播权与信息网络传播权进行整合从而创设出“信息传播权”，以更加妥善地解决体育赛事直播版权纠纷。

关键词：赛事直播节目  独创性  广播权  信息网络传播权  信息传播权

2.职务发明报酬制度适用研究——英国经验与中国路径

作者：韩威威（华东政法大学知识产权学院博士生）

内容摘要：职务发明制度对于创新活动的激励和创新型国家的建设，具有重要意义。英国职务发明报酬制度具有悠久的历史，体现了判例法和成文法的融合，在职务发明报酬的确定过程中进行多因素、多角度的考量，并设置了可期待利益分享机制。为了平衡创新主体和科研人员的利益，在我国职务发明报酬制度中，应纳入职务发明报酬考量的因素，以合理的机制充分保障科研人员获得收益的权利、充分考虑创新主体对科研活动的投资和所承担的风险，激励创新活动的可持续发展，从而建设创新型国家和知识产权强国。

关键词：职务发明  报酬  英国  合理性  利益平衡

3.中美比较视角下我国药品专利链接制度的再认识

作者：钱婧文（上海对外经贸大学硕士生）

内容摘要：虽然中美目前均建立了药品专利链接制度，但该制度源于美国，中国起步较晚，在制度构建背景上和美国大相径庭。以美国药品专利链接制度为研究背景，对建立我国药品专利链接制度的必要性深入解析，指出由于我国制药企业发展战略和路径不同于美国，目前进行美式药品专利链接制度的法律移植有些操之过急，导致我国药品专利链接制度会出现立法层面缺失社会实践和法律背景等考量、司法执法层面部门职能划分不合理、守法层面仿创企业滥用制度漏洞破坏市场秩序等问题，只有对上述问题重点关注，密切从我国国情出发，才能最终实现仿创平衡的制度设立初衷。

关键词：药品  专利链接制度  拟制侵权  反向支付

国际法律研究

1.唐律“化外人相犯”条确属国际私法

作者：陆哲彬（上海对外经贸大学硕士生）

内容摘要：在“德主刑辅、正刑定罪”的法律传统下，唐律是一部刑法典。但其中也有调整涉及民事冲突的部分。“同类自相犯者，各依本俗法。异类相犯者，以法律论。”体现了王朝的司法价值选择。这一规定既维护了唐王朝的国家主权，又反映了唐朝统治者尊重蕃夷习俗和法律的大国风度，是属人主义与属地主义的巧妙结合。唐律“化外人相犯”条没有日耳曼国家时期的种族法性质，而是深深打下了冲突法的烙印。唐律“化外人相犯”条是古代中国国际私法的滥觞。

关键词：唐律  领事裁判权  种族法  国际私法

2.WTO《多方临时上诉仲裁安排》的适用问题探究

作者：冶利亚（上海对外经贸大学法学院硕士生）

内容摘要：WTO上诉机构“停摆”，《多方临时上诉仲裁安排》（MPIA）顺势而生。MPIA以DSU第25条为基础，试图在上诉机构无法正常运行的情况下利用WTO规则中的仲裁解决上诉问题。MPIA被视作临时性的替代方案，期望维护WTO“二审终审”的特色。MPIA构建了新型的上诉仲裁机制，规定了详细的程序规则，具有很强的可操作性，便于适用。但是，MPIA在适用过程中面临部分贸易大国未加入、缺乏经费支持以及秘书处支持等问题。同时，上诉机构恢复后MPIA与上诉机构之间的案件过渡等问题也需提早考虑。

关键词：世界贸易组织  上诉机构  多方临时上诉仲裁安排  可适用性

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