刘庆玲｜地方政府补贴的公平竞争审查困境与出路

刘庆玲

南京师范大学硕士研究生

要目

一、引言二、“地方政府补贴”的基本范畴三、地方政府补贴公平竞争审查的必要性
四、地方政府补贴公平竞争审查的困境
五、地方政府补贴公平竞争审查的出路
结语

地方政府补贴政策具有推动地方经济发展、保护本地企业、促进就业等积极作用，但是不当的地方政府补贴政策具有扭曲正常的市场竞争秩序、阻碍全国统一市场的形成等损害公平竞争的弊端。因此，在倡导优化营商环境的背景下，亦有必要对地方政府补贴政策进行公平竞争审查，清理破坏公平竞争的补贴政策，防止破坏竞争的补贴政策出台。目前我国对地方政府补贴政策的公平竞争审查存在自我审查效果不足、审查标准形式化以及政策冲突等现实问题，亟须寻找合适的出路。我国可在借鉴澳大利亚的国家竞争政策与OECD的竞争评估制度成功经验的基础上，引入自我审查的激励机制，确立实质性审查标准，并结合比例原则对地方政府补贴进行公平竞争审查，缓和政策冲突。

一、引言

我国反垄断法第37条对抽象性行政行为进行规范，但是由于内容较为简单，存在实施方式不明、缺少强有力的约束机制等缺陷，故实施效果并不理想。2016年国务院发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《公平竞争审查制度意见》），要求在我国反垄断法的基础上建立公平竞争审查制度，规范政府行为。

政府补贴作为一种政府的宏观调控手段，具有调节市场失灵、调整升级产业结构、促进地方经济发展、促进就业等积极作用。但是其消极作用也逐步显现，选择性、差异性地给予特定产业补贴，获得补贴的企业从中获益、获取市场竞争优势，可能产生妨碍统一市场和公平竞争的消极影响。政府补贴政策是我国开展公平竞争审查的一项重要内容，对其进行公平竞争审查往往需要综合考量各方面因素，比较复杂敏感。同时因其内涵和外延界定不清、审查程序以及审查标准不明等缺陷致使其成为一项公平竞争审查的难点。根据政府补贴政策发布主体的层级划分，可分为中央补贴与地方补贴。与中央补贴相比，地方政府补贴往往具有透明度较低、随意性较强、地方保护倾向更加严重进而对市场竞争造成的危害性更大。此外，地方政府补贴的数量和比例较高，故对其进行公平竞争审查的要求更加紧迫。在实践中，地方政府出于提升本地经济发展速度、追求经济绩效等目的。在这种目的驱动下，地方政府对优势企业进行补贴成为一种普遍现象。政府补贴的合法性与正当性在于其公益性。有些具有选择性、差异性特征的地方政府补贴并非为了实现社会公共利益。此类地方政府补贴不仅损害了财政补贴支出的公共性，而且亦加剧了企业之间的不公平竞争。在我国建立了公平竞争审查制度的背景下，解决该制度在地方政府补贴领域的适用困境是加快完善社会主义市场经济体制的关键。

文章在界定地方政府补贴政策的基本范畴、明确其基本性质的基础上，分析了地方政府补贴本身由于较为复杂敏感，且当前我国的相关立法规范并不完善，故对地方政府补贴政策进行公平竞争审查时存在审查标准形式化、政策冲突等问题，审查效果并不理想。本文通过借鉴澳大利亚国家竞争政策与OECD竞争评估制度中的成功经验，探寻完善我国地方政府补贴公平竞争审查的路径。

二、“地方政府补贴”的基本范畴

明确地方政府补贴的基本范畴是对其进行公平竞争审查的基础，厘清地方政府补贴的内涵与外延，是开展公平竞争审查的第一步。

“地方政府”的界定

根据宪法第30条的规定，我国分为中央、省、市、县（区）、乡（镇）五级行政区划，其中省、市、县（区）、乡（镇）属于地方行政区划。地方政府补贴政策属于地方政府维度。换言之，地方政府补贴政策是指省、市、县（区）、乡（镇）四级政府的补贴政策。

虽然在法律明确规定的情况下中央政府与地方政府的划分界限非常清晰，但是在地方政府财政补贴政策的概念范畴下，中央政府与地方政府的概念界定可能出现混同的情形。这是因为在实际操作中，存在中央政府将部分事权委托给地方政府的情形。在这种情形下，虽然地方政府制定了补贴政策，但是作为被动执行主体，地方政府并不具有主观干扰市场的意图，所以这类补贴政策不应当被划入地方政府的范畴。但若地方政府的补贴政策内容并非完全由中央政府制定，而是以中央政府相关政策为依据进行内容的细化规定或者结合本地发展特色进行的二次制定。这种政策是体现地方政府自身意志的政策制定行为，应当被认为是地方政府补贴政策。因为其补贴对象和补贴标准均由地方政府自主决定。在这种情况下，对地方政府所制定政策进行审查则具有必要性。

“政府补贴”的界定

目前，关于政府补贴的概念还没有形成一个统一的说法，但是从基本构成要素层面来看，政府补贴应具备以下要素：

1.特殊主体要素

对目前学者对政府补贴的概念界定进行类型化分析发现，政府补贴行为的行为主体是政府或者为其他获得政府授权或指示的公共机构。其他公共机构比如国有企业等只有在接受政府授权或者指示进行补贴行为时，此时该种私法主体按照政府的意愿履行政府的公共管理职能，因此，这种公共机构属于补贴的主体。相反，若公共机构是基于正常的商业判断，依靠自己的意志实施补贴行为，则不构成政府补贴的主体。由于政府补贴是国家干预经济的重要形式，因此，财政补贴的主体主要是具有公权力的政府以及获得公权力的公共机构，主体具有公权性、公共性、社会性。私主体例如企业、事业单位等自己实施的现金补贴、实物补贴等补贴措施则不构成财政补贴。

2.特定目的要素

目的要素是进行补贴评价的重要依据。政府补贴政策都具有特定目的，正当合理的政府补贴政策应基于社会公共政策确定补贴目的。无论基于何种具体的补贴目的，政府补贴政策的最终目的应为：促进社会经济发展、保证社会经济公平。

政府制定的各种补贴政策都体现其不同的具体政策目的，根据不同的政策目的，政府补贴一般可分为产业补贴、价格补贴、国有企业亏损补贴、进出口补贴、特定消费优惠几种类型。其中，产业补贴作为我国政府补贴的主要内容之一，这种补贴类型是地方政府为扶持本地某一特殊产业的发展而给予的财政补贴。产业补贴的政策目的包括但不限于扶持本地的战略性新兴产业、扶持本地的优势重点产业等特定目的。例如河南省安阳市政府为拉动本地汽车产业消费，发布了《安阳市汽车消费补贴政策实施细则》。价格补贴是指由于市场环境特殊而导致价格扭曲，生产经营者因此受到损失，为了弥补经营者所受损失而给予的补贴。价格补贴的目的不仅在于保护经营者的利益，也维护消费者的利益。国有企业亏损补贴即是为了维护国有企业存续，弥补其政策性亏损而提供的财政支出。进出口补贴是国家为体现产业政策，给予进口商和出口商品生产商的一种补贴。指定消费优惠是地方政府为了刺激本地经济活动，通过发放一定数量的消费券、指定消费场所及消费品的形式实现政策目的。

3.特定受益主体要素

地方政府财政补贴政策具有其特定政策目的，这亦决定补贴受益主体具有特定性，而非一种普惠性的政策，只有符合政府设定的特定条件的主体才能享受补贴。政府补贴按照受益主体进行划分可分为“对企业的补贴”和“对个人的补贴”。政府向个人提供的补贴主要是为了吸引本地经济发展所需人才，例如各地政府出台各种人才补贴政策以引进人才。对个人补贴会降低企业引进人才的经营成本，但是并不会对市场竞争产生直接的影响。对企业的补贴目的主要是为了扶持本地产业、保护本地经济或者招商引资给予的补贴。例如《江苏省推进高新技术企业高质量发展的若干政策》（苏政发〔2019〕41号），对高新技术企业提供了相应补助。比较而言，对企业的补贴政策会导致特定企业获得政府投资，比其他竞争者获得市场竞争的优势。因此，这种补贴政策会对市场竞争产生直接且明确的影响。

4.手段和效果要素

政府补贴的具体形式具有多样性，比较常用的4种政府补贴形式是：财政拨款、财政贴息、税收返还以及政府无偿划拨非货币性资产。政府补贴作为一种财政上的无偿转移行为，是将公共财政无偿转移提供给特定主体，因此政府补贴行为会造成国家公共财政的负担。同时，受补贴的主体能够因此直接获得经济利益，这种获益可以是资金的直接增加，也可以是经营成本的减少。

综上所述，地方政府补贴是地方政府或政府授权的公共机构基于某种特定目的，将地方政府公共财政无偿转移提供给特定企业或个人，特定主体因此可获得直接或间接经济利益的一种政府干预市场行为。从其主体要素、目的要素、行为和手段要素来看，政府补贴是一种政府普遍采用的产业政策措施，是政府对企业或产业建立或运行的财务支持。从本质上，讲政府补贴是一种国家干预经济、调节市场失灵的重要手段，正当合理的政府补贴有助于促进产业结构调整和转型升级，平衡和加速地区间的经济发展。作为产业政策的重要构成部分，该政策措施也是推动经济结构调整的重要力量。

三、地方政府补贴公平竞争审查的必要性

2020年，中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制意见》（以下简称《市场经济体制完善意见》）指出我国市场体系不健全、市场发育并不充分，政府和市场的关系还没有完全理顺。地方政府补贴政策作为一种地方政府干预市场的手段，当然涉及市场与政府关系的协调。政府补贴代表着大量的公共资金，政府以多种方式提供补贴。尽管政府补贴的数量呈下降趋势，但它们仍占很大份额。而且政府补贴可能会导致扭曲和效率低下，但是政府补贴政策经常被合理化，作为解决市场失灵和产生积极外部性的工具。基于政府补贴的以上特征，政府在设计补贴政策时应权衡措施的积极预期影响和预期竞争扭曲，并限制无用的补贴。另外，由于地方政府补贴政策对于经济增长和市场竞争具有双向影响，影响地区之间资源要素的流动、市场资源配置效率以及市场主体的经济活力等方面。因此，对地方政府补贴政策进行公平竞争审查，以期增加地方政府补贴政策带来的积极影响，减轻乃至消除地方政府补贴政策对市场竞争造成的消极影响，处理好政府与市场的关系。这有助于纠正目前地方政府补贴的消极影响，防止补贴政策异化并且保持补贴政策的中立性。

地方政府补贴的正外部性

政府补贴作为国家为了实现特定的政治经济目的而对市场进行干预的一种形式，当市场失灵时，合理的政府补贴政策能够调节市场，引导市场健康发展。目前，政府补贴的适用范围越来越广泛。如上所述，多种政策目的都可通过政府补贴的形式实现。除了各种产业补贴类型之外，还有特定企业补贴以及人才补贴等类型。随着其适用范围的增加，其对我国的经济发展、市场环境等造成的影响也越来越大。具体来说，地方政府补贴政策主要有以下几方面的积极影响。

1.调整产业结构

政府补贴具有促进产业结构调整和转型升级的作用，各种新兴产业在发展之初，如想尽快融入市场、开辟市场，则其往往需要极大的资金、政策支持。政府补贴就是通过国家干预，为新兴产业提供财政补贴支持以及其他各种政策工具促进新兴产业尽快打开市场，体现了政府对产业发展的积极参与和控制。政府的干预有助于加速落后产能的淘汰，扶持高新技术产业、科技产业等新兴产业的发展，转变经济发展方式。

2.促进本地经济发展

地方政府为了促进本地经济发展，选择向本地企业提供财政补贴或税收优惠，通常是出于以下两种目的：一是通过政府补贴鼓励企业进行科技创新、技术进步，提高企业的生产效率；二是提高社会效益，当企业做大做强、具有更高的生产效率时，企业可提高本地的就业与税收，有助于本地经济的发展。地方政府补贴政策具有向本地企业倾斜保护的特征，政府为本地企业发展提供各种形式的政府补贴有助于当地企业降低生产经营成本、获得收益、扩大生产经营规模，进而拉动本地的就业率与税收，有助于促进本地经济的发展。

地方政府补贴的负外部性

政府补贴作为一种国家对市场进行宏观调控的手段，除了有促进产业转型升级、推动本地经济发展等积极影响之外，近年来，地方政府补贴带来的阻碍商品或生产要素的自由流动、地方保护加强、扭曲竞争等影响市场公平竞争的现实问题也日益显现。

1.扭曲市场竞争机制

政府补贴政策有时可能因没有处理好政府与市场、社会之间的关系而损害市场竞争秩序。地方政府财政补贴使获得补贴的特定市场主体获得直接或间接的经济收益，受益主体比其他市场主体获得了竞争优势，政府补贴人为地扭曲了价格信号的市场调节功能。当政府补贴过多过滥时，市场竞争机制的“优胜劣汰”功能会被扭曲，一方面可能无法及时淘汰落后企业或产业；另一方面导致未获得政府补贴的企业的竞争力被相对削弱进而逐渐被淘汰。因此，市场逐渐失去了对资源配置和企业淘汰的主导地位。特定市场主体获得的这种竞争优势不是由于其本身的市场竞争力或比较优势，而是由于政府补贴获得的竞争优势，从而使得相关市场其他经营者提升市场竞争力的努力大打折扣，这也是对其他经营者的一种不公平待遇。

另外，政府补贴可能因扭曲市场信号，造成资源分配效率和技术效率低下的不良局面。造成的效率低下的主要根源，除了其可能的浪费性质（在这种情况下，效率低下是公共资金的机会成本造成的）之外，还在于篡改市场信号。这可能导致两种类型的效率低下，即分配效率和技术效率低下。当各种商品的相对生产量和消费量不是最佳时，分配效率就会降低。当按照给定的总产出，生产未使用投入最小的成本组合（考虑到环境成本）时，就会出现技术效率低下的情况。

2.阻碍地区之间的资源流动，不利于全国统一市场的建立

由于各地的经济发展不平衡，比较发达的地区具有较强的经济实力，发达地区的政府往往有足够的财力为本地市场主体提供各种补贴政策，促进本地经济的发展，从而获得更大的竞争优势。但是，经济比较落后地区的政府往往为本地市场的发展提供较少的财政补贴，经济落后地区的市场主体无法获得足够多的利益，在相关市场中处于弱势地位，本地经济也发展面临更大的压力。因此，政府补贴可能会阻碍地区之间的资源流动，进而妨碍市场机制的正常运行，也对一国内各地区的协调发展造成损害。地方政府补贴政策往往具有外部性影响，一个地区政府为本地市场主体提供的补贴政策，可能会对其他地区的就业、税收损失、经济发展等产生负面影响。因此，由于我国地区经济发展不平衡，地方政府财政补贴政策在一定程度上加剧了地区经济的不平衡发展，影响全国统一市场的建设进程。

3.企业寻租行为损害公共利益

由于地方政府具有较强的经济自主权和财政支出的任意支配权，且一般没有制度约束，因此，地方政府制定地方政府补贴政策时具有较强的自由裁量权。同时，由于地方保护主义以及地方政府的腐败等因素，为企业寻租提供了机会。与地方政府联系密切的企业更容易获得地方政府的补贴，但是这种财政支出往往没有提高资源配置效率的效果，不仅无助于提高企业生产效率，可能还会损害社会公共利益。本地重点企业与地方政府间的“共生共荣”的密切关系使该企业获取各种政府优惠，这不仅会掩盖企业真实的盈利能力，而且亦容易滋生寻租行为，阻碍中国资本市场的发展。

从本质上来说，只要地方政府的补贴政策包含没有合法合理依据的歧视，即财政支出无正当理由地选择向特定市场主体倾斜，对其他市场主体来说这就是一种不平等、不公平的政府行为。政府的倾向性行为对在市场经济条件下本来有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，这些行为原则上都应该进行公平竞争审查。综上所述，地方政府补贴作为政府解决市场失灵的一种手段，具有促进经济发展、加快产业转型升级等积极作用。但是，如对其放任不管，地方政府补贴也会造成一系列扭曲市场竞争、降低市场主体竞争积极性、遏制创新热情等消极影响。因此，对地方政府补贴政策进行公平竞争审查，有助于及时清理限制竞争的补贴政策、防止限制竞争的补贴政策出台，塑造一种健康的政府与市场关系。

四、地方政府补贴公平竞争审查的困境

对地方政府补贴进行公平竞争审查的目的是理顺政府与市场的关系，评估地方政府补贴的实际影响。目前我国尚无专门、系统的规范地方政府补贴公平竞争审查的法律法规，也没有指导性案例为公平竞争审查机构提供实践指引。地方政府进行自我审查的效果并不理想。另外，目前我国的公平竞争审查标准仅停留在形式层面，缺乏对地方政府补贴政策的实质内容进行公平竞争审查的合理性标准。地方政府补贴作为一种产业政策，对其进行公平竞争审查涉及产业政策与竞争政策的协调，由此产生的政策冲突问题亦有待解决。

立法规范不完善

长期以来行政性垄断在我国经济领域一直存在并且相当严重，特别是其中的地方保护主义，地方政府及其所属部门以规定、文件、会议纪要等各种形式妨碍外地企业进入本地市场，阻碍商品及服务的跨区域流通的情况十分普遍，严重妨碍了全国统一市场的形成。为了遏制行政垄断行为，反垄断法对行政性垄断予以专章规范，特别是第37条将抽象性行政行为也纳入了反垄断法规范。但是由于法条用语较为简单，缺少强有力的实施机制，故实践效果并不理想，行政垄断仍然是阻碍公平市场竞争与全国统一市场形成的主要因素。对地方政府行为进行有效的公平竞争审查需要更为明确的判断标准、执行主体、实施程序以及责任制度。另外，我国有一些影响市场经济活动的行政行为仅仅具有形式合法性与形式合规性。然而，其实质上违反了合理性标准。换言之，这种行政行为隐含限制市场公平竞争的不利影响。对于这种行政行为，仅仅依靠反垄断法第37条的规定是无法进行有效规制的。

地方政府补贴的种类多、涉及范围广，但是目前我国尚未建立专门的审查政府补贴政策公平竞争影响的法律法规。虽然我国的反垄断法第五章专章规定了滥用行政权力、排除限制竞争的行政垄断行为，但是如上所述，有些地方财政补贴政策形式上合法但是实质上可能不合理的影响市场公平竞争。比如地方政府出于保护新兴产业的发展、促进本地经济发展的目的为该产业提供政府补贴，难以将该行为认定为一种滥用行政权力的行为，反垄断法第37条也无法对其规制。

2016年出台的《公平竞争审查制度意见》提出在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。2017年五部委联合制定的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》）是另一部专门针对该制度制定的指导性文件。这两部文件是我国公平竞争审查制度的主要构成部分。与反垄断法第五章对行政垄断的规定内容相比，这两部文件的规范内容不仅仅考虑行政行为的合法性，其核心关注点在于政府干预的合理性。但是，该制度尚且存在审查责任主体狭隘、审查评估标准不合理、审查操作流程基本空白、审查评估方法缺失、审查的激励促进机制过于片面化等现实不足。具体来说，目前我国的相关法律法规、政策等并未具体规定政府补贴的审查标准与审查评估方法。《实施细则》仅在第15条第1款第2项、第16条第1款、第2款、第3款中规定了涉嫌违反公平竞争审查标准的几种政府补贴行为。总体来说，我国相关制度并未专门、具体规定政府补贴政策的公平竞争审查标准与评估方法等一系列审查问题。

自我审查模式的内在困境

《实施细则》第5条指出政策制定机关应当建立健全自我审查机制。在自我审查模式下，政策起草单位作为公平竞争审查主体，自我审查模式“在实践中暴露出审查主体分散且定位不准确、权力制衡机制不健全、长效机制缺乏、审查主体能力不强等问题，由此导致自我审查流于形式、审查效果大打折扣”。

1.主观不愿

首先，在法律有明文规定的情况下，相关法律规定的实际执行效果有时候都会受到地方保护主义的相当程度干扰。因此，如上所述，当地方政府补贴政策的公平竞争审查在面对法律没有明文规定或者规定不清晰的时候，地方保护主义的干扰作用只会更为严重。一般而言，政策起草单位为了追求政绩、保护和促进本地经济发展等自利心理，制度的设置使得政策制定机关在主观上难以避免发生应审未审、审查不严、审查质量不高等问题。有关地方政府部门在地方党委政府的领导下，为了实现地方主要领导的意图而制定有关补贴政策，其自我审查能否奏效，值得怀疑。其次，地方政府进行自我审查的成本由其自身承担，即使公平竞争审查能够产生社会收益，但这种收益具有公共利益属性，利益的外溢性以及公平竞争审查损害地方政府利益的可能性导致地方政府不会积极进行自我审查。最后，各地方政府及其所属部门一般来说立足本地制定政策，很难要求他们具有全国性的眼光，思考全国性问题。而公平竞争审查的出发点在于全国统一市场建设和全国范围内的公平竞争的市场环境建设，由此带来两者之间的紧张关系：在制定支持本地企业做大做强、扶持本地产业发展、大力吸引外来投资方面的各类补贴政策时，地方政府不会主动考虑到这些政策措施可能对全国统一市场建设和全国范围内的公平竞争的市场环境建设造成的积极的或者消极的影响，甚至是有意通过地方政府补贴政策获得相对于其他地区的竞争优势。

2.能力不足

“很大程度上，自我审查时能不能过滤出相关违法性要素不是审查者的主观愿望问题，而是识别能力的问题。”有些地方政府补贴政策的制定机关是层级相对较低的市县级政府，其也要根据公平竞争审查的程序性要求进行自我审查。地方政府补贴的类型和手段形式多样，政策目的亦形形色色，对其进行审查不仅涉及法律专业知识，还会涉及经济学、社会学、政治学等其他专业知识，市县一级政府一般比较缺乏这种专业性人才资源。综上所述，公平竞争审查的实质内容是判断制定的政策中是否含有限制、影响竞争的因素，对政策性文件进行竞争审查评估本身是一项相对专业的工作。地方政府的公平竞争审查工作部门可能因专业性不足，自我审查的效果难称理想。

审查标准形式化

审查标准是衡量政府干预行为是否适当的重要指标，也是公平竞争审查的核心。我国的公平竞争审查制度将审查标准细化为4大项18小项，审查标准一般是明确的禁止性规定。这种审查标准具有较强的操作性，其列举的禁止性规定类似于负面清单，该制度的实施将会使明确禁止的行为逐渐减少。然而，这种列举式负面清单的审查标准容易导致标准实施的形式化，仅标准明确列明的行为被规制。地方政府为了规避公平竞争审查，制定的政府补贴政策会尽力避开审查标准禁止性规定，但是含有隐蔽的限制竞争效果的地方政府补贴政策将会越来越多。另外，我国目前确立的审查标准主要是合法性或合规性审查，缺乏从竞争效果角度对实质性内容展开的合理性审查，这也为一些地方政府补贴政策从形式上规避公平竞争审查提供了可乘之机。

政策冲突难解决

由于目前我国的公平竞争审查制度尚处于初步探索阶段，且没有专门规定地方政府补贴政策公平竞争审查的法律法规。如上所述，地方政府补贴作为一种产业政策，当前如何审查地方政府补贴的竞争效果并不明确，审查原则、审查标准以及审查程序都不明确，这也增加了协调地方政府补贴政策与竞争政策的难度。

地方政府补贴政策往往具有促进本地经济发展、扶持本地优势产业或者特定新兴产业的目的。而竞争政策是指保护和促进市场竞争的法律、政策、规章和制度等的总和。竞争政策的目的在于规范市场主体参与市场公平竞争，保障市场经济高质量增长，提高社会总体福利。地方政府补贴政策和竞争政策都是为了弥补市场失灵，但是竞争政策与政府补贴等其他经济政策相比，其属于建立在市场机制之上的一种经济政策，可以通过直接影响市场内在机制的方式实现对市场竞争秩序的矫正。地方政府补贴政策往往承担了多种政策目标，例如产业优化升级、加快产业发展、加快产业聚集、提升国际竞争力等等。任何一种地方政府补贴政策都有可能导致市场现存结构的改变，影响到市场竞争。虽然目前我国以及其他国家都大力提倡确立竞争政策的基础性地位，但当竞争政策与地方政府政策发生冲突时，也不能一概而论将竞争政策优先适用，竞争政策并不意味着排除、压制地方政府补贴政策。诚如张守文教授所说，产业政策与竞争政策的组合是公平竞争方面的重要关注点，许多人倡导确定竞争政策的基础地位，以解决公平竞争问题乃至整体市场经济的基本问题。但从整体来看，财政政策作为一项基本政策，对竞争政策的制定和实施会产生重要影响。如何在公平竞争审查工作中实现市场竞争与产业发展等诸方面之间的平衡，更好地维护社会公共利益，减少竞争政策和地方政府补贴政策之间的冲突是一项亟待解决的问题。

五、地方政府补贴公平竞争审查的出路

政府补贴作为政府扶持市场主体发展的常见手段之一。在目前的政府补贴实践中，地方政府补贴在次数和总额上都占有重要比例，地方政府补贴的财政支出主体是地方政府，与中央补贴相比，地方政府补贴政策具有更明显的倾向性。若不对其进行规范的公平竞争审查，则将严重损害市场竞争和公共利益。如前所述，目前我国地方政府补贴的公平竞争审查存在自我审查效果不好、审查标准不明、政策协调困难等问题。

经济合作组织(OECD)作为世界上较早研究竞争评估制度的组织，于2007年首次出版竞争评估指南性文件《竞争评估工具书》，主要内容包括《原理》《指南》《操作手册》三大卷，以期帮助政府各部门、立法机关、各政府领导办公室、地方政府及政策评估的独立机构使用该工具书进行竞争评估。另外，OECD于2010年发布的报告文件《竞争、政府援助和补贴》(Competition, Stateand Subsidies)专门对政府补贴的竞争评估进行说明。澳大利亚在20世纪末构建起来的国家竞争政策（National Competition Policy，NCP）以其科学性与系统性闻名于国际。澳大利亚所建立的竞争政策框架体系不仅涵盖了处理公司不正当竞争行为的法律，还包括那些在经济中影响竞争作用的政策法规。从澳大利亚的竞争政策内容来看，澳大利亚的国家竞争政策以《竞争原则协议》《行动守则协议》与《执行国家竞争政策和相关改革的协议》（以下简称《执行协议》）这三项协议为基础实施一系列鼓励竞争的改革。

OECD的竞争评估制度与澳大利亚的国家竞争政策都是相对成熟的竞争评估制度。因此，通过研究分析OECD的竞争评估制度以及澳大利亚的竞争政策，结合我国国情合理借鉴其成功经验，解决我国地方政府补贴公平竞争审查的困境。

引入激励机制，改善自我审查模式

我国公平竞争审查制度仅规定了制约机制，即通过追究责任主体的责任，促进公平竞争审查工作的实施。除了考虑加大对政策机关的惩罚，发挥负面评价的威慑作用之外。我国可考虑通过正向激励机制激发政策制定机关进行自我审查的动力，促进政策制定机关积极进行公平竞争审查工作。“在重责高压的基础上，良好的行政激励所产生的诱惑力在通常情况下将会有效促进行政部门积极实施行政行为的合规工作”，在公平竞争审查制度中配套性地引入激励机制，调动政策制定机关开展自我审查的积极性，有助于缓解自我审查模式具有的应审未审、审查不严、审查质量不高等问题。

关于激励机制的具体设计，我国可适度借鉴澳大利亚的成功经验。澳大利亚专门设立澳大利亚竞争委员会（NCC）与澳大利亚竞争和消费者委员会作为竞争政策执行与管理的机构。国家竞争委员会以就州和地区在履行国家竞争政策协议方面的进展向联邦财务主管提供建议，并提供有关审核的指南。澳大利亚专门制定了财政激励机制以及具体的检查指导制度推动国家竞争政策的有效实施。若澳大利亚各州政府同意进行法制审查与相应改革或者至少同意通过适当程序推动国家竞争政策的实施，那么澳大利亚联邦则会为各州政府提供大量资金。强有力的财政激励机制推动了国家竞争政策的实施。国家竞争政策规定了从英联邦向各州和地区进行财政转移的条件，条件是各州在实施NCP和相关改革方面取得令人满意的进展。如果一个州在指定时间内没有采取必要的行动，英联邦将保留其在英联邦资金中的份额。具体而言，如果国家竞争委员会认为州政府未令人满意地履行其改革承诺，或未表示准备解决违规行为，则建议澳大利亚财务主管实行永久性的付款减免。如果政府表示已准备好解决违规行为，则国家竞争委员会建议暂停付款，实行暂时的付款冻结，以便政府有更多时间解决该问题。而扣除或中止的范围则取决于政府违约的程度。

因此，我国可尝试由国务院设立公平竞争审查的专项奖励资金，通过财政转移支付的方式对完成公平竞争审查任务的地方政府予以奖励。为了保证财政资金被有效利用，充分发挥奖励的激励作用，应满足以下几项基本条件：第一，规定一段合理的资金发放时间段，澳大利亚《执行协议》即细化资金发放的目标任务、时间节点，地方政府在规定的时间内完成相应的任务作为竞争支付款的发放条件之一。比如，1997-1998年的第一次联邦政府进行财政转移支付的条件是：州政府在《政府间竞争政策协议》（Competition Policy Intergovernmental Agreements）规定的有关审查法规和竞争中立的最后期限之前使相关法规及时生效；第二，确定支付条件。当地方政府在规定时间内完成规定的任务且通过专业评估之后则可获得奖金；第三，对自我审查任务进行评估，确保实质性自我审查。澳大利亚《执行协议》指出地方政府需充分落实竞争政策改革法案，将相关行为准则运用到实际立法工作中，且在其立法权限内不对竞争政策改革方案进行重大修改，防止地方政府“重形式，轻实质”局面，保障公平竞争审查切实落实。将地方政府有效执行相关协议内容作为领取联邦政府拨款的条件之一。因此，为了保障我国地方政府自我审查工作的质量，可由反垄断委员会对地方政府的自我审查任务进行评估。将反垄断委员会作为专门的审查机构，作为自我审查的二道防线，不仅有助于克服地方政府公平竞争审查专业能力不足，避免导致自我审查流于形式的局面，还有助于确保自我审查的激励机制顺利健康运行，专项奖励资金能真正用到实处。

确立实质性公平竞争审查标准

2010年的经合组织全球竞争论坛对竞争、国家援助和补贴进行讨论，并发布了《竞争、国家援助和补贴》报告。报告指出：在平衡政府补贴的正面和负面影响时，必须解决的最大困难是：平衡分析作为一项前瞻性分析，不确定性极大。为了解决该困难，避免极高的监督成本，并达到更好地针对性地提供国家援助的目标，政府应采取一般性的筛选和限制标准。

如上所述，我国目前确立的公平竞争审查标准还停留在形式层面，无法实现对政府补贴的正面影响和负面影响进行平衡分析，缺乏对地方政府补贴政策实质内容进行竞争效果评估的标准。OECD竞争评估工具书《原则》卷列举的竞争核对清单可用来判断法律法规是否对竞争有潜在限制作用，使有限的资源用于最需要进行竞争评估的领域，提高竞争评估的效率与效果。

与我国的公平竞争审查标准相比，OECD竞争核对清单从影响竞争效果角度列举了四项竞争评估标准，属于合理性审查，有助于防止那些具有隐性限制竞争效果的政策出台。澳大利亚的竞争评估标准设计方式是列举了七项限制竞争的类型，每项类型下分别规定几种相应的具体审查标准，实质上主要是对OECD竞争核对清单四个维度的细化规定。

表1 OECD竞争核对清单

为了对地方政府补贴政策进行全面且实质的审查，我国可考虑采用列举条款和兜底性条款型结合的形式确立审查标准从而对该种政策进行公平竞争审查。首先，我国可考虑从以下四个维度设计地方政府补贴的公平竞争审查标准:（1）政府补贴是否限制市场竞争主体的数量；（2）政府补贴是否限制竞争主体的竞争能力；（3）政府补贴是否影响竞争主体参与竞争的积极性；(4)政府补贴是否影响消费者的选择，限制了消费者的选择范围。其次，在以上四个维度的基础上确立具体的审查标准。例如，限制市场竞争主体数量维度的具体审查标准包括是否为单一的企业提供补贴等政策；限制竞争能力维度的具体审查标准包括是否设立不合理的获取政府补贴的门槛。最后，根据列举式审查标准设计兜底条款，发挥兜底条款的外部功能，顺应社会变化情况，以便将未来含有隐性限制竞争影响的地方政府补贴政策纳入审查范围。

借助比例原则，协调政策关系

《市场经济体制完善意见》指出要强化竞争政策基础地位，坚持竞争政策基础地位并不意味着竞争政策要取代或废止地方政府补贴政策，而是以市场竞争为基础，以充分发挥市场竞争机制为目的来制定和实施其他政策文件。因此，竞争政策与地方政府补贴政策应该是相互协调、共同促进经济社会发展的关系。地方政府补贴政策一般不具有普惠性，故可能影响全国统一市场公平竞争，但在相关国际条约和国内法中仍然允许保留多种类型的政府补贴政策，这说明其存在具有合理性。完善地方政府补贴的公平竞争审查，判断地方政府补贴是否必要、合理且公平，可借助比例原则该工具加以审查判断。

澳大利亚的国家竞争政策只对那些限制竞争的、不符合公共利益的法律进行改革。在改革之前，需要按照一定的标准，对法律进行评估和审查。评估标准包括：特定的公共利益的考虑、该项法律是否能采取其他既不损害竞争又可以达到立法目的的替代方式、该项法律实行的后果带来的收益是否大于产生的成本等。澳大利亚国家政策确立的评估标准充分反映了比例原则，即对法律进行评估需考虑公益原则、损益相当原则以及损害最小原则。2010年OECD发布的《竞争、国家援助和补贴》报告指出政府补贴的限制标准一般包括：（1）每个补贴都应进行经济分析，以准确确定哪些市场失灵需要纠正，以及援助措施可能补救的程度；（2）只有在证明没有更多的透明、较少歧视的措施可以实现同一目标的情况下，才应给予补贴；（3）应限制补贴的范围和持续时间；（4）应有规则指出：当大公司获得补贴时，它们必须提供一些回报。还应建立事后评估机制，以限制国家援助和补贴的负面影响。该报告也体现了比例原则的运用。综上所述，比例原则主要包括合目的性原则、相当性原则和必要性原则三个子原则。运用比例原则作为地方政府补贴政策的竞争评估工具是指地方政府在制定有关补贴政策措施、向市场主体提供利益或者优惠时，该补贴政策措施应该目的正当、必要、均衡、符合比例、损害最小，不得侵犯有关市场主体的权利，不得影响市场主体之间的公平竞争，不会导致严重的限制竞争效，不会影响全国统一市场建设。

具体来说，比例原则包含的合目的性原则即审查地方政府补贴政策的最终目标是否具有“公益性”。在我国的现有的市场经济体制下，地方补贴政策的目标具有多样性，同一项补贴政策可能具有明示目标与潜在目标、长期目标与短期目标等多重目标。因此，审查机构在审查的过程中，应综合考量社会基本需求、补贴的实质目的、整体社会公共利益等因素审查地方政府补贴政策目标是否合理。即判断政府补贴行为的真实目的是否是社会政策性目的，是否以促进弱势市场主体和产业部门的发展为主要目的，促进和实现底线公平。另外，为了保持限制竞争的立法质量，相关政府机构应不断调整立法内容，顺应不断变化的经济情况，且需检查立法的目标实现情况。

相当性原则即衡量补贴政策的收益与成本，地方政府为了达到某种政策目标而制定有关补贴政策措施、向市场主体提供利益或者优惠时，如果不可避免地发生对于全国统一市场建设和公平竞争环境的损害，则需要衡量该政策措施带来的诸如地方经济发展、环境保护等收益与竞争损害之间的大小，判断两者是否成比例。澳大利亚《国家竞争政策立法审查指南》对竞争审查的主要审查原则进行了规定：立法不能限制竞争，除非能够证明限制竞争对整个社会（而不仅仅是对既得利益或地区利益的好处）所造成的整体利益大于成本，同时该立法目标必须通过限制竞争的方式才能实现。当地方政府对企业补贴是基于公共利益考量的情况下，若相关条文内容所产生的公共利益整体上大于成本，同时立法目标只能通过限制竞争的方式取得时，那么对该限制竞争的法律条文的审查即告通过；反之，若地方政府给予特定企业的补贴产生了妨碍市场统一和公平竞争的消极效果，且该消极效果无法被补贴带来的积极效益所抵消的，此种情况下法律法规的相关内容将被废除或修改。对地方政府补贴进行竞争评估时，可以分析对以下三类群体和利益造成的影响：（1）受最直接影响的群体，比如生产者、商人、加工者、批发商、零售商、消费者等；(2)受到间接影响的群体，比如供应商、其他行业、其他社区团体等；（3)更广泛的社会利益，例如环境问题、健康与安全问题、国际关系等。

必要性原则即选择损害最小的方案，经过几种替代性方案的比较分析，选择损害最小的方案。正如澳大利亚对政府政策审查的评审重点是：第一，重视结果的质量；第二，选择更好的规则(不一定是更少的限制)；第三，如果要保留限制，则需证明是公共利益大于成本。相关机构经过利益的衡量，应选择成本最小的方案。

借助比例原则，可确定基本的审查程序（如下图1所示）：首先，以四个维度的实质性审查标准对地方政府补贴政策进行竞争评估，分析补贴目的是否具有“公益性”；其次，若地方政府补贴政策具有限制竞争的效果则对其进行相当性评估，否则政策制定机关需履行说明义务；最后，当补贴带来的社会整体收益为正的时候，则考虑其实施必要性，若有损害更小的方案则实施替代方案，否则即实施现有方案，当补贴带来的社会整体为负则禁止政策实施。

图1 审查程序简图

综上所述，对地方政府补贴政策进行公平竞争审查时，审查机构可结合合理原则对地方政府补贴进行实质性审查，将比例原则作为审查工具。这种做法不仅有助于保护社会公共利益，实现社会整体利益最大化，也可缓和竞争政策与产业政策的冲突。

结语

对地方政府补贴进行公平竞争审查不仅涉及政府和市场的协调关系，作为产业政策的重要部分之一，对其公平竞争审查也涉及产业政策与竞争政策的关系。这两种关系的冲突与协调一直是一项重要研究问题。目前对地方政府补贴的公平竞争审查不仅存在基本审查原则不明、审查标准形式化以及审查模式效果不良等困境，具有可操作性的具体审查程序亦未制定，亟须解决上述困境的可行性优化路径。目前我国正值修订反垄断法，公平竞争审查制度入法也印证了该制度对于我国市场经济体制建设的重要作用。因此，我国可考虑借鉴其他国家或国际组织的成功经验，总结实践经验，完善我国相关立法，让地方政府补贴充分发挥其社会政策性作用。

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