陈玲｜知识产权刑法保护的立法发展与教义适用——以刑法修正案（十一）的相关规定为中心

陈玲

上海社学科学院法学研究所助理研究员，上海市黄浦区人民检察院第六检察部副主任（挂职），法学博士

要目

一、知识产权刑法保护的规范演变二、知识产权刑法保护的最新立法修正三、知识产权刑法保护最新修正的立法述评
四、知识产权刑法保护最新修正的教义适用

刑法修正案（十一）的颁布和实施体现了我国加强知识产权保护、助力科技创新的法治理念。本次立法修正提升了知识产权犯罪的法定刑幅度，细化和增设了知识产权犯罪的行为方式，增加了知识产权犯罪的犯罪对象，降低了知识产权犯罪的入罪标准，增强了与前置法的协调衔接，回应了网络环境下侵犯知识产权犯罪的现实立法需求。但刑法修正案（十一）对侵犯知识产权罪的有关修订也带来了新的理解上的难题和司法适用上的争议，因此有必要对知识产权刑法保护的最新修正进行教义上的解读。在对“情节严重”的理解上，要注意把握其在不同罪名中的内涵和程度并不完全相同；虽然立法上将“销售金额”和“重大损失”从条文中删除了，但“销售金额”和“重大损失”仍然是“情节严重”的判断标准之一。在对“违法所得金额”的理解上，不宜将犯罪成本予以扣除，避免违背加大知识产权犯罪打击力度的立法取向，增加司法证明成本和负担，成为侦查机关和起诉机关“司法虚置，避开不用”的罪量因素。

随着互联网信息技术的飞速发展和网民规模的扩展壮大，以网络空间和网络技术为依托实施的知识产权犯罪活动也越来越突出，给知识产权刑事立法和司法实践都带来了严峻挑战。同时，犯罪成本降低而收益扩大的趋势也在一定程度上恶化了知识产权犯罪态势，扩大了对权利人造成的损害。正是为了进一步加大网络环境下知识产权的刑法保护、有效打击网络知识产权犯罪以及与著作权法、反不正当竞争法等前置法相衔接，2020年12月26日通过、2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对刑法第213条、第214条、第215条和第217条、第218条、第219条、第220条等侵犯知识产权犯罪的条款进行了修改。

一、知识产权刑法保护的规范演变

1979年刑法仅保护商标权，不涉及其他知识产权，并且将犯罪主体限定为企业，其第127条规定，违法商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处3年一下有期徒刑拘役或者罚金。随着知识产权在社会经济中的地位越来越重要，1993年和1994年，全国人大常委会分别补充制定了有关惩治商标和著作权犯罪的单行刑法规定。现行1997年刑法在分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第七节专门规定了侵犯知识产权罪，共包括8个条文，涵盖了假冒注册商标罪（第213条），销售假冒注册商标的商品罪（第214条），非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215条），假冒专利罪（第216条），侵犯著作权罪（第217条），销售侵权作品罪（第218条），侵犯商业秘密罪（第219条）以及对单位侵犯知识产权罪的处罚（第220条）。

可以看到，由于在制定刑法时信息技术和网络尚没有普及，“侵犯知识产权罪”的法律条文中并没有针对网络环境下知识产权犯罪行为方式和危害后果作出专门的规定，也因此导致司法实践中网络知识产权犯罪的认定困难，例如游戏“外挂”中修改服务器程序、客户端程序和修改客户端程序与服务器端程序之间传送的数据的行为应当以侵犯著作权定罪处罚抑或应以其他罪名例如非法经营罪定罪处罚？网络销售假冒注册商标的商品或侵权复制品案件中的犯罪数额认定是否需要去除“刷单”部分的交易额以及如何认定该部分的数额？深度链接行为是否构成侵犯著作权罪？技术帮助行为的共犯认定及其定性如何把握？这些问题虽然引起了理论界和实务界的关注和争议，但从刑法修正案到刑法修正案（十）的历次刑法修正并未对侵犯知识产权犯罪进行修改，而是留待司法解释对此予以回应。

2004年最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“侵犯知识产权罪解释（一）”）、2007年两高联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“侵犯知识产权罪解释（二）”）、2011年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“侵犯知识产权罪意见”）以及2020年9月联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》（以下简称“侵犯知识产权犯罪解释（三）”）对“非法经营数额”的计算，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为性质，为他人实施侵犯知识产权犯罪提供互联网介入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的行为性质，“营利目的”的认定，通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准等问题作出了规定。这些司法规定也为刑法修正案（十一）对网络知识产权刑事立法的修订提供了规范样本和实践基础。

二、知识产权刑法保护的最新立法修正

2020年12月26日，我国刑法修正案（十一）正式通过，并于2021年3月1日起正式施行。刑法修正案（十一）对刑法中7个涉及侵犯知识产权犯罪的条文进行了修订，彰显了我国加强知识产权刑法保护的坚定立场，加大了对知识产权犯罪的打击力度。

提升知识产权犯罪的法定刑幅度

刑法修正案（十一）删除了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪的拘役刑和/或管制刑，使它们的自由刑起刑刑种变为六个月以上的有期徒刑。同时，刑法修正案（十一）将假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的法定最高刑从七年有期徒刑提高到十年有期徒刑，将销售侵犯复制品罪的法定最高刑由三年有期徒刑提高到五年有期徒刑。过低的起刑点和法定最高刑设置会导致罪责刑的不平衡，也会导致刑事惩治的威慑不足，难以有效预防犯罪。此次刑法最新修正加大了对网络知识产权犯罪的刑事处罚力度和威慑效力，从而为提高知识产权犯罪的不法成本，科学治理伴随网络技术的突飞猛进而日益汹涌的知识产权犯罪，奠定了坚实的法治根基。

细化和增设知识产权犯罪的行为方式

刑法修正案（十一）将“通过信息网络向公众传播”的行为明确纳入侵犯著作权的行为方式中，并增加了两类全新的侵犯著作权的行为样态，即第4项所规定的“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”和第6项规定的未经著作权人或者于著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者由著作权有关的权利的技术措施的，尤其是第6项通过对技术措施的刑法保护超前一步对数字化时代网络知识产权犯罪作出了积极回应；将侵犯商业秘密罪中的不正当手段获取他人商业秘密的“利诱”行为方式修改为更为含义精准的“贿赂、欺诈”，增设了“电子侵入”的行为方式，将披露、使用或者而允许他人使用商业秘密这一行为样态中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，将间接侵犯商业秘密的行为方式在“获取、披露、使用”之外增设“允许他人使用”使之与直接侵犯商业秘密的行为方式逐一对应；增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，规定“为境外人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。

增加知识产权犯罪的犯罪对象

刑法修正案（十一）将未经注册商标所有人许可，在同一种服务上适用预期注册商标相同的商标，情节严重的行为明确增设为犯罪，从而将侵犯注册商标罪的犯罪对象明确扩展至服务商标；将侵犯著作权的犯罪对象由“著作权”扩大至“著作权或者与著作权有关的权利”，将“电影、电视、录像作品”扩大至“美术、视听作品”，明确了“其他作品”是指法律、行政法规规定的其他作品，新增了“表演”及“表演录音录像制品”和“保护著作权或者与著作权有关权力的技术措施”等3种犯罪对象。

降低知识产权犯罪的入罪标准

刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的罪量要素从“销售金额”修改为“违法所得或严重情节”，从而将销售金额不大但具有其他严重情节需要刑罚惩治的犯罪行为纳入该罪的规制范围；将侵犯商业秘密罪的罪量要素从“给商业秘密的权利人造成重大损失的”修改为“情节严重的”，从而为侵犯商业秘密罪设定了多元化的罪量标准，扩大了侵犯商业秘密罪的规制范围，也消除了理论界和实务界关于如何计算“重大损失”的长久争议。

三、知识产权刑法保护最新修正的立法述评

刑法修正案（十一）对知识产权犯罪的最新修订是基于网络环境下知识产权犯罪的犯罪对象、侵权方式、技术手段、牟利模式都发生了更为复杂的转变现实需求，是基于著作权法、商标法、反不正当竞争法等前置法发生了调整变化带来的形式需求，也是基于对相关司法解释和司法判例经验进行确认和调整的规范需求。但这些需求是否通过这次的修订得到了充分的满足以及此次修订是否对知识产权犯罪的相关理论和实践争议给予了充分回应都值得进一步的研究和梳理。

与前置法的协调衔接

刑法修正案（十一）有关侵犯知识产权罪的立法修正既是基于当前的实践需要，也是为了与其他部门法相衔接，其中有的规定是为了和近年来修订的著作权法、商标法等保持协调，有的规定则是为了与反不正当竞争法的最新立法动向相一致。

1.假冒注册商标罪的修正与商标法的衔接

我国1982年颁布的第一部商标法中仅涉及“商品商标”，亦未将“服务商标”纳入其中。1993年商标法修改时，增加了“服务商标”的相关规定，其第4条第2款和第3款明确“企业、事业单位和个体工商业者对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标申请服务商标注册。”“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。从此，服务商标在法律上享有与服务商标同等的法律地位。但1997年刑法并未根据商标法的修订将“服务商标”明确纳入规制范围，而是将商标的附着载体限于“商品”上，因此也给司法实践带来了一定的争议，特别是其后2001年商标法修改时将“商标”细分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标（第3条）以及2013年、2019年的修正均维持了相同的规定。实践中，虽然大部分商标侵权行为都是围绕实体商品进行的，但也不乏针对服务商标的侵权行为。服务商标理应与商品商标一样纳入刑法保护的范围，因此，本次刑法修订将“服务”纳入到假冒注册商标罪的涵盖范围内，实现了与商标法的有效衔接。

2.侵犯著作权的修正与著作权法的衔接

我国著作权法自1990年制定，历经2001年、2010年和2020年的修正。在作品类型上，2020年著作权法将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品”，将“法律、行政法规规定的其他作品”改为“符合作品特征的其他智力成果”。刑法修正案（十一）将原来的表述“电影、电视、录像作品”相应改为“视听作品”，与2020年著作权法保持一致，但在“作品”的兜底性规定中，将原来的表述“其他作品”修改为2020年著作权法之前的表述，即“法律、行政法规规定的其他作品”，虽然与2020年著作权法中的表述在字面上不一致，但这反映了刑法的二次规范特征以及其谦抑性，而且由于刑法认可法律、行政法规规定的其他作品，著作权法规定符合作品特征的其他智力成果也是作品，那么符合作品特征的其他智力成果也因此成为刑法保护的对象，因此刑法与著作权法在对作品的认定上具有内涵上的实质统一性。在行为方式上，2020年著作权法规定的侵权行为方式包括：（1）作品的复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播；（2）图书的出版；（3）表演的录影录像制品复制、发行、通过信息网络向公众传播；（4）录音录像制品的复制、发行、通过信息网络向公众传播；（5）广播、电视的播放、复制或者通过信息网络向公众传播；（6）故意避开或者破坏技术措施，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；（7）故意删除或改变权利管理信息的，以及知道或应当知道权利管理信息未经许可被删除或改变，仍然向公众提供的；（8）制作、出售假冒他人署名的作品的。刑法修正案（十一）在侵犯著作权罪中增加了通过信息网络向公众传播作品、录影录像、表演，复制、发行表演的录音录像制品以及故意劈开或故意破坏保护著作权或者与著作权有关的权力的技术措施的行为方式，对著作权法的历次修正作了一定的回应。

3.侵犯商业秘密罪的修正与反不正当竞争法的衔接

反不正当竞争法制定于1993年。1997年刑法制定时几乎照搬了反不正当竞争法中商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为方式。此后，反不正当竞争法历经2017年和2019年两次修订，将获取商业秘密的不正当手段规定为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”，将“披露、使用或允许他人使用商业秘密”的侵犯前提规定为“违反保密义或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，将“视为侵犯商业秘密”的行为方式规定为“获取、披露使用或者允许他人使用”。刑法修正案（十一）完全吸收了反不正当竞争法这3个方面的规定，对侵犯商业秘密罪的第1款第1项和第3项以及第2款作出了相应调整。此外，刑法修正案（十一）还删除了有关“商业秘密”的定义条款，而留待对相关前置法的援引。

对实践和理论争议的回应

知识产权刑法保护问题一直受到理论界和实务界的高度关注，在刑法修正案（十一）草案颁布之前和征求意见期间，学者们和实务工作者们对相关实践和理论争议进行了激烈的观点交锋。

1.知识产权刑法保护程度的争议及立法回应

关于知识产权刑法保护的种类和程度的问题一直是学者们诟病的重点。对于知识产权刑法保护的种类问题，刑法修正案（十一）作出了一定的积极回应，包括将著作权扩展至著作权及与著作权相关的权利等，但对于知识产权刑法保护程度的问题，刑法修正案（十一）没有作出积极回应。有关知识产权刑法保护的程度方面的缺陷，比较引人关注的有以下几个方面：（1）著作权法打击的侵犯署名权的行为涉及的是所有的“假冒他人署名的作品”，但刑法将其保护程度限缩为“假冒他人署名的美术作品”。刑法修正案（十一）仍然延续了这一规定，没有扩张其对署名权的保护程度。（2）刑法对专利权的保护过弱，仅仅保护了其标识权，而未将非法实施专利行为纳入其刑事制裁范围。支持对专利权的许可权和转让权予以刑法保护的学者们从刑法规范体系和成例、犯罪基本理论、信息网络技术保护和专利权保护现实需求等多个角度论证了非法实施专利行为入刑的必要性和可行性。但也有学者认为，将非法实施专利行为入罪会违反刑法的谦抑性原则；还有的学者认为，专利权的绝对性较弱、客体不够确定，缺乏刑法保护所需要的财产权上的绝对性和犯罪构成要件上的确定性，因此不宜将侵犯专利权的行为都规定为犯罪。刑法修正案（十一）基本上采纳了后一种观点，我们可以看到，本次刑法修正没有对假冒专利罪进行任何犯罪行为方式和犯罪对象上的扩充，并且在其他所有侵犯知识产权犯罪的法定刑幅度都有所提升的情况下，假冒专利罪的法定刑依然保持不变，维持在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”轻微罪量刑幅度上。可见，立法对侵犯专利权的行为是否入罪以及刑法保护应达到何种程度都持谨慎态度，有关专利权的刑法保护问题有待进一步的研究和实践探索。

2.“以营利为目的”主观要件的去留争议及立法回应

侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪是目的犯，要求满足“以营利为目的”的主观要件。关于何为“以营利为目的”，司法实践中往往存在认定难题，尤其是网络传播环境下侵犯方式的多样化导致行为人是否“以营利为目的”更难以判断，为此司法解释根据侵犯行为的现实表现对“以营利为目的”进行了细化和拓展，将“在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品”“在网站或网页上提供刊登收费广告服务”“收取会员注册费或其他费用的”以及“其他牟利的情形”认定为“以营利为目的”。有学者指出，“以营利为目的”的主观要件要求削弱了刑事法网的严密性，阻碍了刑法保障功能的发挥，因此应将其从立法上删除。同样，也有学者基于刑法谦抑性的理由反对取消侵犯知识产权犯罪的“以营利为目的”的主观要件限制。

笔者认为，侵权行为人的违法犯罪手法和方式只会越来越多样化，司法实践将来也会遇到目前的司法解释无法涵盖或有争议的“营利目的”表现形式，通过司法解释进行明确虽然是一种路径，但始终具有一定的滞后性，给司法实践带来不确定性，并且侦查机关和起诉机关在证明行为人的“以营利为目的”时亦需花费相当多的司法资源，因此如果立法论上不存在“以营利为目的”的必要性时，从司法实践的角度而言，宜将“以营利为目的”删除。从立法论上看，侵犯知识产权犯罪行为对市场竞争秩序造成的危害以及对权利人造成的财产损失或其他损失大小与行为人实施侵权行为是否具有营利目的无关。换而言之，侵犯知识产权行为的社会危害性和需罚性并不以行为人是否有营利目的为前提，无须在侵犯知识产权犯罪的刑法中规定“以营利为目的”的主观要件。至于反对学者提到的，借助“以营利为目的”限缩刑事打击范围和保持刑法谦抑性的问题，笔者虽然同意对知识产权的刑法保护要兼顾知识产权的正常传播和其他市场主体的正当权益，但对其他市场主体正当权益的保护和知识产权正常传播的保障并不需要通过“以营利为目的”限定刑事打击的范围来达成。行为人主观上具有的“具有营利目的”和客观上实施的侵权行为两者之间是独立的，必须客观上构成侵权行为才会进入刑法打击的范围，客观上构成合理使用情形的，不构成侵犯知识产权犯罪。正如最高人民检察院颁布的第99号指导性案例“广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案”中所体现的司法精神，在司法实践中，对符合知识产权相关法律法规规定的正当合理使用情形，应当认定侵权事由不成立，以保护相关市场主体合法权益。取消“以营利为目的”的主观要件，并不会导致刑法打击范围的不当扩大，反而是加大对侵权行为的打击和加重对知识产权的保护的合理途径，这正是我国立法和司法应有的取向。综上，从立法论和司法实践的双重角度来看，“以营利为目的”的主观要件应当从侵犯知识产权罪的刑事立法中予以删除，刑法修正案（十一）暂时未做这方面的调整，有待通过下一次的立法修正予以完善。

四、知识产权刑法保护最新修正的教义适用

正如上文所言，一方面，刑法修正案（十一）根据反不正当竞争法、商标法、著作权法等行政前置法的修订增加了规范层面上的行刑相衔接，从立法上确认和吸收了经过司法实践检验的规范和经验，回应了网络环境下侵犯知识产权犯罪的现实立法需求；但另一方面，刑法修正案（十一）对侵犯知识产权罪的有关修订也带来了理解上的新难题和司法适用上的争议，因此，有必要对知识产权刑法保护最新修正进行教义上的解读和研究，以期减少司法适用上的困惑和争议。

“情节严重”的教义适用

刑法修正案（十一）对侵犯网络知识产权犯罪的主要修改之一，是将销售假冒注册商标的商品罪和销售侵犯复制品罪增设了“情节严重”的入罪标准，以及将侵犯商业秘密罪由数额犯修改为情节犯，因此对“情节严重”的理解是修订后的相关条文的司法适用的重要内容之一。对此，需要把握以下几点：

1.经过刑法修正案（十一）的此番修订，所有的侵犯知识产权罪的入罪标准都包括“情节严重”，因此在新的司法解释出台之前，对新修订“情节严重”的理解可以参照已有司法解释对其他侵犯知识产权罪的“情节严重”的具体规定。根据“侵犯知识产权罪司法解释（一）”“侵犯知识产权罪司法解释（二）”“侵犯知识产权罪司法解释（三）”以及“侵犯知识产权罪意见”。我们可以看到，“情节严重”的判断标准包括非法经营数额、违法所得数额、商标标识数量、直接经济损失数额、复制品数量、传播作品数量、传播作品的实际被点击数、会员注册数，等等。

2.不同罪名中的情节严重，其内涵和程度并不完全相同。如上所属，销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪将其入罪标准规定为“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，销售侵权复制品罪将其入罪标准规定为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节的”。因此，销售侵权复制品罪中的“情节严重”应当比销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪中的“情节严重”要标准更严、门槛更高。

3.“销售金额”成为“情节严重”的判断标准之一。虽然刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标罪中的“销售金额”这一罪量因素删除和修改为“违法所得数额和其他严重情节”，但并不意味着“销售金额”从此退出了侵犯知识产权罪的构成要件范畴，而是成为“其他严重情节”的考量因素之一。亦即“销售金额”成为“情节严重”的判断标准之一。

4.“重大损失”是“情节严重”的判断标准之一。刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪中的“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”并不意味着彻底否认了损失结果的刑法意义，而是在“重大损失”之外增加了其他参考判断因素。例如行为主体（是否负有保密义务或要求的特殊身份）、犯罪动机（是否因报复或泄愤而侵犯商业秘密）、犯罪手段（侵权次数、持续时间、传播范围、商业秘密自身的性质等等）、犯罪后果（是否威胁国家经济安全和经济利益、是否造成破产、停产、清算等损害后果）等等。也有学者指出，入罪门槛的设定不宜仅依据犯罪手段自身的社会危害性予以判断，而要看该手段是否提升了该罪保护客体受到侵犯的风险。具体到侵犯商业秘密罪中，获取商业秘密的手段正当性与否并不影响权利人的市场竞争优势和公平自由的市场竞争秩序。因此获取手段本身是否正当不能成为降低或提高入罪门槛的实质根据，不能成为“情节严重”的判断因素。笔者认同。入罪门槛的设定不仅要依据犯罪手段自身的社会危害性，还要看犯罪手段是否提升了该罪保护客体受到侵犯的风险这一观点是正确的。具体到侵犯商业秘密罪中，获取商业秘密手段正当性与否虽然不直接影响不正当竞争效果最后的呈现。但手段正当性与否会直接影响不正当竞争效果最后呈现的发生概率或危险性。因此完全可以说获取商业秘密的手段正当性与否会因影响该罪保护客体受到侵犯的风险。获取手段的正当与否可以成为“情节严重”的判断因素之一。

“违法所得数额”的教义适用

刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的罪量因素由“销售金额”修改为“违法所得金额”和“其他严重情节”，而如上文所述“情节严重”的衡量因素之一就是违法所得数额，由此“违法所得数额”成为所有侵犯知识产权罪的罪量因素，对它的理解和计算成为侵犯知识产权罪司法实践中的重点和难点。针对“违法所得数额”的具体含义，例如它是指利润金额还是指销售金额，刑法和刑事诉讼法本身没有进行明确解释，而众多的司法解释和行政法规之间存在一定的冲突，学界和实务界的理解也不一致。

1.将其理解为“利润金额”的依据

1998年，最高人民法院颁布的《关于审理非法出版刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，违法所得数额是指获利数额。2008年国家工商总局颁布的《行政处罚案件违法所得认定办法》中明确规定：“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”最高人民法院和最高人民检察院联合颁布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2012年）、《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）以及《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（2019年）也都规定，“违法所得”是指通过证券犯罪行为所获利益或者避免的损失。此外，2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”，该解释与前述1998司法解释对违法所得的概念认定相一致，即非法经营数额是非法从事相应业务的全部金额，违法所得是指实质获利金额。也有学者赞同此种对“违法所得数额”的理解和计算，刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大”，是对《侵犯知识产权罪司法解释（一）》中“销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”的立法确认。即违法所得数额与销售金额含义相同。因此对于“违法所得数额”的司法认定也应遵循已有的司法解释精神，不宜扣除犯罪成本。

2.持销售金额（无须扣除成本）的依据

刑事立法上，刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，予以追缴或责令退赔。”根据这一规定，违法所得指行为人通过犯罪行为获得的一切利益，无需扣除成本。此外，根据刑法所用“掩饰隐瞒犯罪所得”一词，可以将“犯罪所得”和“违法所得”作同一理解，在行为人涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪计算其犯罪金额时，不会去扣除成本。司法解释方面，《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得”；《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》分别规定，“违法所得，是指实施犯罪行为所得和可得的全部违法收入”，以及“通过实施犯罪直接或间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得”；2020年侵犯知识产权犯罪解释（三）规定，“因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得”。此外，国务院法制办曾复函商务部，说明《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”指的是从事违法行为的全部实际收入；农业农村部《农药管理条例》中规定，“违法所得”指所取得的销售收入。

笔者认为，正因为对“违法所得数额”的不同理解和计算各有依据，全国人大常委会应当关注这一问题。可能的话，由全国人大常委会出台立法解释，对所有法律中涉及的“违法所得数额”的含义进行梳理，并作出明确解释。以解决目前存在的含义不清、计算标准不统一的现象。当然，如果全国人大常委会短期内不能出台相关立法解释，“两高”应先出台专门针对侵犯知识产权的司法解释，对刑法修正案（十一）有关“违法所得”的立法修正的内涵进行明确。笔者赞同上文的第二种观点，即“违法所得数额”为行为人通过实施侵犯知识产权的犯罪行为所获得的全部收益，不扣除犯罪成本。理由如下：第一，从文义上看，违法所得，就是通过违法行为所获得的；第二，从依据效力等级看，不扣除犯罪成本的观点的依据中有刑事立法和行政法规依据，而需要扣除犯罪成本的观点的依据则为司法解释；第三，从司法实践的适用可能性来看，由于有关“违法所得数额”的争议特别大，过去的司法实践中很少有通过计算“违法所得数额”来定罪的知产刑事案件。实践中，销售假冒注册商标的商品罪以销售金额来计算、假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪案件一般都是以非法经营数额、销售金额、非销售的货值金额、数量、损失等来计算涉案金额；虽然之前销售侵权复制品罪犯罪构成要件法条中规定的是违法所得，但实践中以销售侵权复制品罪立案、定罪的案件也非常少见。如果今后将“违法所得数额”解释为需要扣除犯罪成本，那么无疑会增大侦查机关和起诉机关的工作量，不利于对犯罪行为人的定罪处罚，那么侦查机关和起诉机关在办理具体案件时自然会避开“违法所得数额”而选择其他罪量因素。例如销售金额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额等等，这无疑与刑法修正案（十一）扩大“违法所得数额”罪量因素的适用的立法取向相违背。因此，“违法所得数额”应理解为行为人通过实施侵犯知识产权的犯罪行为所获得的全部收益，无需扣除犯罪成本。

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