刁倩｜直播带货主播法律地位与责任辨析

刁倩

中国政法大学民商经济法学院硕士生

要目

一、网购主播法律地位的不确定性二、主播与广告活动主体的特性与融合三、主播与电子商务经营者的交融与分野四、主播的法律义务与责任承担结语

直播购物已然成为时下新兴的消费热潮，但其中的核心角色——主播的法律地位与法律责任仍不甚明晰。电商直播本质作为一种商业广告，主播在其中依据与所推介商品的关系不同对应着不同的广告活动主体地位。具有商品生产者或销售者身份的主播同时符合广告主特点；受雇于商家或听从于MCN机构指示为商家带货的主播发挥着广告代言人的作用；若主播直接与商家磋商后签订服务协议，自行注册并经营直播间，并向公众推介特定产品，则实现广告经营者、发布者、代言人三者身份的一体化，同时在选品议价、流量转化中突出了地位的独立性和新特点。尽管司法裁判与行政规范中部分观点将主播与平台内经营者一体对待，但从生活事实及对应的法律关系上看，非属于生产者与销售者的主播不应被作为平台内经营者对待。针对第三类主播所具备的新特点，应明确其法律义务的主要内容，过错责任的归责原则与举证责任倒置的消费者保护路径，实现名实相副、权责一致的规则效果。

不断更新和发展的网络技术与智能设备正深刻地改变着人们的交往方式和消费观念，当前，网络购物已经成为消费者省时省力的首选，而主播通过在直播间展示、推荐、发放优惠很大程度上迎合了消费市场对商品质量和价格的把关需要，吸引了大批受众，集合了大股“流量”。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第47次《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2020年12月，我国网络购物用户规模达7.82亿，占网民整体的79.1%；其中电商直播用户规模为3.88亿，不仅整体规模上占据网购群体的半壁江山，且较2020年3月增长1.23亿，发展势头迅猛，已实现网民群体中39.2%的占比。与此同时，直播带货行业也暴露出种种乱象，相较频发的消费问题，其中采取投诉等方式解决纠纷的消费者仅约占三分之一；以“直播”“购物”“电子商务法”为关键词检索中国裁判文书网，由直播带货引发的网络购物合同纠纷案件仅有一则。可见，大量现实存在的网络直播购物乱象并未得到妥善解决，在法律层面明确主播主体地位与责任承担方式是保障网购群体利益的必要命题。

一、网购主播法律地位的不确定性

在网络直播购物吸引大量消费者的同时，主播的法律地位却众说纷纭。不仅消费者对主播在网购合同中的角色地位有不同的感性认知，广告业行业规范、行政机关的规章、公告等均对其主体地位作了不同的定义和解释，在电子商务法等法律欠缺对主播这一群体统一规范的情况下，裁判的标准和依据也在个案中有较大的商讨空间。

消费者对主播身份的不同认知

消费者是直播购物中的交易方，也是直接接受主播传递的信息、实现交流互动的直播模式相对方。近年来火热的直播间网购消费问题频发，却仅有约三分之一的消费者予以投诉，很大程度上是由于其不能准确认知主播在网络购物中所扮演的角色。据调查，消费者对主播居于何种法律地位的认知模糊，有38.5%的消费者从自身的消费体验出发认为主播是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，其余30.7%的消费者则表示并不清楚。在主体身份尚难以识别的情况下，主播的法律义务与责任承担方式更是无本之木。对主播的法律地位予以明确是规范网购市场、维护消费者合法权益的首要与必要之举。

行政规范、自治规范等的界定方式不一

近年来，针对直播间购物环境中包含的推介行为、经营行为等，广告业协会与市场监督管理部门等多部门均提出了分类和规范方法，有关主播的法律地位在不同文件中可解释出显然不同的立场。其中，广告业协会发布的《网络直播营销行为规范》点明直播活动带有明显广告活动的功能和特点，主播作为“与用户直接互动交流的人员”，不同于商家的经营者身份，被赋予了独立的主体地位和行为规范。与之相类似的主体划分方式体现在市场监督管理总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中，网络平台、商品经营者与网络直播者作为三类主体依据不同的法律承担责任。

与此同时，部分规章不再强调主播以广告活动主体为主的属性，关注其在营销活动中吸引客户、宣传推广的参与销售行为，主张将主播与平台内经营者一体对待。如《网络交易监督管理办法》第20条第1款规定直播交易的经营者应当以显著方式展示实际经营主体，意指主播为网络交易经营者，并据第7条第4款依法履行平台内经营者义务。《网络直播营销管理办法（试行）》更是在第2条将从事网络直播活动的四类主体——直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员与服务机构统一列为电子商务法调整范围，按照平台经营者和平台内经营者的标准和规则约束主播、平台及相关机构和人员。主播与经营者的法律地位，在最新的规章条文中已呈一体之势。

法律与裁判缺乏标准和依据

现有法律均未就主播法律地位与义务作出明确规定，这也造成了不同行政规范与自治规范各行其是的局面。实际上，法律并非没有对应主播身份的现有概念和义务类型，法律中清晰界定的不同活动主体也可能在新的行为模式下具备兼容性和新特点。以“直播”“购物”“电子商务法”作为关键词检索中国裁判文书网，有关主播带货引发的产品质量纠纷仅有北京互联网法院于2020年9月审结的“王林林与北京快手科技有限公司等网络购物合同纠纷”一案，这也反映了司法实务仍处于探索阶段，鲜明的判例依据尚未形成。

二、主播与广告活动主体的特性与融合

在有关主播法律地位的不同认识中，主要体现为两类核心观点，一是认为主播属于推介商品的广告活动主体，二是注意到主播在销售环节中的引流作用，认为主播应一并归属于电子商务经营者。遵循逐一讨论原则，下文将先对主播是否属于、属于何种广告活动主体予以说明。

电商直播是否构成“商业广告”

随着2015年我国广告法修订、2016年《互联网广告管理暂行办法》的出台，互联网广告这一新形式得到法律、法规的认可，在总体上实现了互联网广告的有法可依，但这些规则并未涉及带货直播是否属于商业广告这一根本问题。依据我国广告法第2条，构成商业广告应当满足三项条件：一为商业推销之目的；二为广而告之的形式；三为指向特定的产品或服务。就该三项要件而言，电商直播的目的在于推介商品或服务、促进交易达成，直播间建立在一个开放的、公众性的平台之上，主播也为推介特定产品或服务进行演示和说明，完全符合商业广告的三项属性。从广告业协会发布的自治规范来看，也凸显了电商直播的广告活动特点。但有学者认为，商业广告定义中“一定媒介和形式”的要求排除了人际直接传播的情形，如线下面对面推销、电话推销等均不属于广告。网店销售者在线上的购物场所向客户介绍和推销商品本质上与线下直接推销并无二致，均为人际间直接传播，因此电商直播行为并不属于商业广告，只是将线下导购的促销手段线上化。

上述观点突出了互联网具有提供交易场所的场域作用，但其承载和传递信息的媒介功能亦不可忽视。在“互联网+”时代下，借助互联网实现的互动平台首要功能就是承载和传递信息，从互联网图书馆到互联网政务公开，互联网提供的从不仅仅是线下到线上的虚拟场所，更起到供即时浏览、选择的信息传播作用。在直播间内，主播采用描述、试用、比对等介绍手段依次展示不同产品，往往包含了个人对商品或服务使用的体验，具有借助电商平台筛选、组合、传递信息的功能，网店及直播间信息传播媒介的作用并未因交易的最终环节而弱化。

同样，“促销”作为一种商业目的也并不与直播作为商业广告的法律性质相悖。一方面，有学者指出，在事实与规范的二元区分框架下，直播带货是一种社会“事实”，将直播带货解释成“导购”是以事实来界定事实。导购最终的行为性质和权利义务的判定仍然要根据其实际从事的行为来做具体判断，如代理经营者与消费者从事缔约的磋商行为，发出要约与承诺，由经营者承受缔约之法律效果；再如以广而告之的形式招揽不特定顾客并向其推销特定商品或服务，究其实质也构成商业广告。另一方面，直播电商与线下促销活动并不完全相同，直播间利用互联网实现的开放性和观看人次是传统线下店铺所不能比拟的，其商业模式类似将注意力资源分别销售给不同广告主并从中牟利的过程，这一点与传统广告的商业模式并无差异。

从现实活动主体来看，即使是反对直播构成商业广告的学者也不得不承认，直播带货中很多商家本身就是一些大品牌广告主，通过其他传统渠道已拥有丰富的投放广告经验；加入带货主播队伍的诸多网络红人、明星等自身也作为该品牌产品的代言人；孵化网红同时也从事直播设计、策划、制作等工作的MCN公司不仅业务与传统广告公司相近，大多前身也确为广告公司。直播带货虽作为一种新的产业业态，与传统广告制作、投放方式有所不同，但本质的活动主体、活动形式、活动目的并未改变。

主播“带货”的不同参与维度

主播在现实中并非单一的角色主体，其参与电商直播的性质是不同的。从主播与所推介商品的关系而言，可分为为第三方“带货”和为自己“带货”，这两类情形是区分主播与生产者、销售者主体地位的关键标尺。消费者与销售者之间存在买卖合同关系，若销售者未按合同约定全面履行，自应依照民法典合同编承担违约责任；在销售者源于双方合同向消费者履行赔偿责任后，若属于生产者或上游销售者责任，销售者仍可依据消费者权益保护法第40条第1款的规定向其他责任人追偿。消费者权益保护法第40条第2款与产品质量法第43条则是从侵权角度要求生产者与销售者对缺陷产品承担不真正连带责任，于消费者而言，其赔偿顺位和份额居于同一法律地位，均可被独立要求承担全部赔偿责任。销售者基于合同与消费者存在的损失赔偿关系，以及生产者、销售者基于侵权与消费者等存在的损害赔偿关系，都与其在提供商品、服务中处于特定的环节、发挥特定的作用相对应。主播这一模糊主体在直播“卖”货的语境下，是否真正作为“出卖人”——与消费者直接成立合同关系，是讨论其法律地位时应予先行明确的一点。

现实生活中，主播多是为第三方卖货，只对商品进行推广并提供购买方式，并不对所推介的商品拥有所有权。具体而言，可能存在两种情形，一是与商家签订雇佣合同等，听从商家的指示以个人名义和形象予以推介，推介的形式、内容均来自于商家的指定，如当前京东直播多数商家聘用的主播以及大多数明星进场直播带货，都属于此类典型情形。二是与商家签订服务协议，约定以直播形式为商家进行商品推介，通过自身影响力和营销能力带动消费者的购物选择，在推介的内容和方式上，商家通常仅提供样品和相关信息，主播有较大自主决定空间，如当前广为人知的淘宝头部主播。

若主播推销自己所有的商品，也可具体分为两种情形：一是主播在积累了一定量观众群体后形成自己的工作室，作为经销商在“微店”“淘宝网店”上推销进购的商品。二是主播本身就是商品的生产者，直播的目的就是推介自己的商品。前者出售自己所有物，已然具有“销售者”身份，而后者则自产自销，以“生产者”与“销售者”的双重法律地位从事生产经营活动。

主播与传统广告主体的地位界分

我国广告法第2条第2至4款将广告活动主体划分为四类，分别规定了广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人的不同的地位和特点。主播“带货”的不同参与维度决定了其与不同广告活动主体的对应和交融。

1.主播作为广告主

广告主是具有推销目的，自行或委托他人设计、制作、发布广告的主体。即广告主也存在兼任其他广告主体的可能，自行设计、制作与发布时，其身份仍然是广告主，广告经营者与发布者身份被广告主身份所吸收。若主播自身具有商品生产者或销售者身份，则应属于广告主，其基于广告设计与制作的其他身份均统一于“广告主”。广告主地位的统摄性来源于其责任的最终性，作为虚假广告的第一责任人，若无其他主体的重大过错或涉及生命健康领域的特殊情形，直播带货的商品生产者与销售者须单独为虚假广告承担全部责任、最终责任。

2.主播作为广告代言人

广告代言人是四类主体中直接面向受众发挥推介功能的主体，核心特点在于明确使用自己的名义和形象（或其名义和形象能被受众识别），具有推荐、证明广告商品的意思表示，区别于仅仅出现在广告背景中而不表达推荐、证明意图的背景演员。在主播为他人推介商品和服务时，可能是直接受雇于商家或完全听命于MCN机构的指示为商家带货，此时说明和推介的方式、内容均来自于商家的指定，也客观上发挥了以自己名义和形象向消费者宣传产品信息、表达使用意见的作用，满足了广告代言人的两大判断标准：（1）客观上存在广告主以外的人或可识别的身份信息；（2）主观上以推荐为目的表达了个人的意见、主张和消费经历。

传统上活跃在大众媒介中的广告代言人多为明星、达人，其姓名、肖像、名誉等人格的商业利用及权威效应一度使人们忽视了代言人的“荐证”功能。实际上，即使是在传统意义上的广告代言中，代言人也并非仅仅将其形象作为意义符号租赁给广告主，而不表达任何主观意志和推荐、劝诱意图。广告词中必然出现的劝诱式的语言或者采用表明信赖、现场测评等方式保证商品和服务质量是广告代言中推荐和证明的关键所在。带货主播尽管与品牌的价值联系减弱，但其介绍产品特性、以直播测评或开箱等展示方式吸引消费者，同样达到了以获取消费者信赖为目的的荐证效果。承认代言人更加专业和直观的“荐证”功能，则能更好地理解网购主播广告代言人的本质。

3.主播作为广告经营者、发布者、代言人

广告经营者在广告法中是“接受委托提供广告设计、制作和代理服务”的一类主体，而广告发布者则负责“为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告”。在传统广告活动中，二者显然由不同主体担任，更不必说以推介官形象呈现在大众面前的广告代言人，三者有各自不同的分工、行动。但在网购直播背景下，若主播直接与商家磋商后签订服务协议，自行注册并经营直播间，并向公众展示、推荐特定产品，很可能实现三者的身份一体化，电商主播在面向商家与消费者时呈现出新的特征。

其一，主播所依托的网络环境，奠定了其全新的影响力营销模式。从通过大众传媒机构生产、发布信息的集中式结构，到利用电商平台、社交网络独立发布和接受信息的分散式结构，主播以其专业的分辨、处理信息的能力成为人群中“再中心化”的重要信息节点，在与消费者互动中加强流量积累，形成了具有一定个人影响力的营销模式。其二，相较于以往广告代言人完全依附于广告主，主播主体地位兼容的结果是具备一定的独立性。主播并非原先按部就班完成拍摄的广告代言人，其始终保持对消费者需求的关注，往往经历繁复的事前选品环节，也有动力去了解代言产品领域的专业知识。此时广告主、广告经营者对主播并不产生支配作用，其所提供的介绍信息、商品样品、优惠力度都由主播按自己编排的顺序、习惯的方式、专业的体验和分析予以推介，直播内容在主播的编排和控制下发布。其三，主播在依靠平台实现互动交流的同时，能够发挥更强的聚集和引导作用，具备较强的流量变现能力。具有相似兴趣爱好的用户在多次观看、选购中逐渐产生身份认同和消费惯性，主播在直播过程中不断实现流量聚集，进而与商家的谈判、议价能力也愈强，由此实现整个直播带货模式的良性循环。这类具备个人影响力、相对独立且发挥流量变现作用的主播，已然在综合了广告活动三类主体的基本特点后具备了新的特征和能力，这也表明在规范此类主播群体时，应针对其地位的综合性与新特点，对其义务内容、责任承担方式予以特别明晰。

三、主播与电子商务经营者的交融与分野

除消费者对主播身份有“经营者”“非经营者”“并不清楚”等模糊认知，行政规范、自治规范等的界定方式也参差不一，其中不乏将主播与平台内经营者一体对待之举，而裁判规则也尚未形成统一之势。有必要对主播与电子商务经营者的关系给予回应。

裁判与规则的认定思路

消费者在直播间购买主播推荐的商品后，发现商品明显与陈述不符，此时能否要求主播承担消费者权益保护法第55条第1款的三倍赔偿责任？北京互联网法院于2020年9月审结的“王林林与北京快手科技有限公司等网络购物合同纠纷”一案中，明确将主播认定为经营者，将直播带货行为定性为经营行为，支持了原告获得三倍购机款赔偿的诉讼请求。该案虽然实质上为私人间交易，但也契合主播在直播间宣传、推荐的一般直播带货场景，法院在裁判中未局限于个案的分析，而是对整个直播带货主播群体均进行了法律上的定位。

法院分析认为，消费者之所以购买商品，很大程度上取决于对主播的信赖，主播发挥的流量变现功能要求其以经营者身份承担责任；主播既发挥了为商家引流的客观作用，也具有通过引流推广获利的主观意图，应当认定为销售商品的经营者。还引用了《网络直播营销行为规范》第27条，从对该行为有效监管、保护消费者权益的角度，说明应将主播实施的直播带货行为认定为经营行为。

但从中国广告协会制定《网络直播营销行为规范》的初衷来看，是为了规范广告活动各主体在网络直播营销活动中的行为，并在前言部分指明“网络直播营销活动的诸多要素带有明显广告活动功能和特点”。该自治规范从“商家”“主播”“网络直播营销平台”“其他参与主体”四类主体区分的角度设置不同行为规范，显然区分了商家与主播的主体地位，若仅仅依据保护消费者权益的规范目的推导规范内容和效果，很可能缺乏对规范制定立场的准确把握。

除自治规范表明了对主播法律地位的基本立场，不同行政规范也表达了对主播或区别于经营者规制的思路和体系，或与平台内经营者一体对待的统一监管路径。有学者在评价将直播营销平台、直播间运营者、直播营销人员与服务机构等一概列为电子商务经营者的《网络直播营销管理办法（试行）》时，认为这实际上是把直播带货的从业人员和商品的供应方、销售的平台融合在一起，不论是吸引客户还是宣传推广都属于参与销售的行为，应当知晓所代理商品的内容。“只要提供新规中涉及的平台服务，就须按平台经营者履行义务，同样，直播带货的主播就是平台内经营者。”另有解释思路从销售行为的性质出发，主张销售不仅可以指经营者处分自己所有物获益，也可以是第三人为销售经营者商品而实施的包括广告等在内的辅助性行为。网络空间开展的直播带货实现了广告推广与销售行为在时空上的无缝对接，行为的交叠性给法律属性界定带来了难题。在法律尚无针对主播法律地位的特殊规定时，分析主播是否具有经营者身份应结合现有法律规则和行为特征。

法理与现实的融贯逻辑

认定主体是否属于“电子商务经营者”，应当依据行为的性质，即是否持续地通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动来判断。针对主张广告行为也属于辅助性销售行为，也应对消费者承担经营者责任的观点，从法律解释上看，“销售者”概念应保持在消费者权益保护法、食品安全法、广告法中的协调一致。尽管广告行为有助于销售，但参与广告活动的四类主体与直接同消费者订立买卖合同的销售者之间分属两个规范领域，广告主体依据广告法承担侵权责任，销售者依据民法典合同编承担违约责任、依据消费者保护特别法律及民法典侵权编承担侵权责任，受到两个体系和思路的规制。从生活事实及对应的法律关系上看，主播是否属于平台内经营者，也应具体分析不同场景下的行为性质。

其一，经营者是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的主体，是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。平台内经营者虽有其依托的特定平台，但较线下经营者与消费者的关系并无实质上的特别之处。双方之间订立提供商品与支付对价的双务有偿合同，合同一经成立生效，即具有互为给付的义务。在网络直播购物模式下，若主播开设网店并推销自己所有的商品，直接与消费者订立买卖合同，应对商品的质量性能等承担买卖合同关系中的主、从合同义务，并遵循电子商务合同订立与履行的特殊规则；若主播只起到吸引观众、推介商品的作用，本身并非买卖合同的相对方，在商品销售中更多地扮演以自己形象、名义来说明、推荐商品的角色，则难以从法律关系角度认定其构成平台内经营者。

其二，对于接受商家委托，自行注册并经营直播间，实现广告经营者、发布者、代言人身份一体化的主播，其地位显然独立于平台内经营者。不仅强化了消费者需求在选品议价中的作用，也控制和产生了体现个人专业能力、风格特色的整个广告活动。同时，主播也不比电商平台被归于平台经营者。电商平台之所以被界定为平台经营者，是由于其以为交易提供电子支付的方式促成交易，一旦平台主动介入交易本身并提供了相应服务，就突破了信息中介的身份成为了经营者。而主播仅在交易中起到聚集流量、宣传推广的作用，商家与消费者的交易仍在商家提供的交易平台完成，大众所熟知的“上链接”口号形象生动地表明交易的完成并不在直播间内，因此将主播类比电商平台的主体地位是不妥的。主播作为受托人，为经营者与消费者提供订约机会，且只负有为合同的订立提供商业广告的义务，并非以经营者名义或以自己名义代为订约，与作为合同相对人的消费者也并无买卖或委托关系，本质上更接近提供交易机会并收取相应佣金的中介人（或称居间人）。前述网购案件中，法院以主播利用身份为商家导流、宣传推广认定其为经营者，将消费者的认同和信赖以及主播“引流”变现行为认定为经营行为，这就模糊了经营行为的定义，将原本达成、介入交易才构成的经营行为扩展到广告活动与中介行为中。

其三，《网络直播营销管理办法（试行）》仅概括性地将所有从事直播营销的主体划入电子商务经营者范围，与法律地对应和衔接方面较为粗糙。即使将主播归为平台内经营者，其规定的义务内容也与电子商务法中平台内经营者义务及其他一般法中经营者义务并不匹配。该办法中的主播义务主要集中在宣传与互动的真实性、直播间运行的规范性、商品与服务信息的核验，核心立场是保证推介内容的真实性、准确性。而电子商务法规定了平台内经营者面对知识产权权利人通知时的权利义务，以及在与消费者订立、履行电子商务合同时的告知义务、交付时间等，是对线下经营主体进行线上交易的补充规定。两者的规范内容不同，根本原因在于管理办法所规制的直播乱象实质并非经营行为。

其四，对于独立于平台内经营者的主播而言，正视其义务特征，或能更有针对性地解决责任承担问题。基于法理与现实的融贯逻辑，这类主播既缺乏类似于平台内经营者与消费者相对应的合同当事人地位，又客观上凭借消费者的信赖实现直观、迅捷的引流作用，具备传统广告主体所难以包括的新的主体特点。可将其作为一类特别主体，对其责任形态和义务内容作进一步分析，以期更有针对性地划分侵权责任，真正做到名实相副。

四、主播的法律义务与责任承担

经销或者自产自销的主播依法应承担销售者或生产者责任，并以广告主地位对广告真实性负责。与商家或平台签订雇佣合同的主播，是以自己的名义和形象予以宣传推荐，相较独立主播缺乏选择权和决定权，属于广告代言人的角色，依据广告法应在主观存在重大过错或关系消费者生命健康的领域不问过错，与其他广告主体承担连带赔偿责任。较为复杂和独特的是与商家签订服务协议的独立主播，其在直播营销平台注册账号，自设个人直播间展示商家提供的商品，向消费者作出推荐和证明时，属于广告经营者、发布者和代言人三种身份的交叠。又因其承载着消费者的信赖，以选品和议价的能力客观上激发了消费者的购买意愿，对于不少消费者而言，其接收到的是主播及其所展示的商品信息，直观上会将主播归于销售者一行。但主播并非与消费者最终达成合同的相对方，也在整个销售环节发挥了引流等重要作用，因此有必要明确此类主播的法律义务和责任方式，为消费者直播购物厘清责任方。

责任承担的具体形态

1.过错责任的归责原则

我国民法典将过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则，以行为人存在过错为基本要求，无过错者无责任。与之相应的是民法典第1166条无过错责任，在法律有特别规定的情况下，不问行为人致人损害时是否有过错，具备其他要件时即可认定构成侵权责任。这一来源于工业革命时代大型危险性工业事故的归责原则，以保护被侵害弱者利益为出发点，使责任人为其创设的潜在巨大危险负责，并对危险成为现实时造成的损失予以赔偿，产品质量法中经营者的缺陷产品责任即属于无过错责任的范畴。针对不具有经营者身份的主播群体，要求其与生产者、销售者一道承担不论过错的缺陷产品责任与其行为性质不符。作为非与消费者订立合同的相对人，合同法上无过错的归责原则同样不适于主播。且电子商务平台经营者尚在非属故意和重大过失的情形下承担“相应的补充责任”，要求不介入交易的第三方主播承担无过错的产品责任，显然缺乏逻辑上的合理性。

非依附于商家的主播有其必须承担的法定义务，因过错未履行法定义务从而对消费者负有赔偿责任，这符合过错责任的认定标准。立法应当首先明确主播的法律地位，进而阐明其应当承担的作为与不作为义务，就其履行情况判断是否应承担过错责任。相较于广告法主体的虚假广告责任，该类主播因地位的独立性和特殊性承担更加严格的责任——就其一般过失也承担未履行义务范围内的过错责任。即使是不涉及消费者生命健康领域的虚假广告，只要主播在制作、代言、发布中存在未履行注意义务的情况，也应对其行为承担过错责任，降低了原先“明知或者应知”重大过错的主观标准。同时，“明知或者应知”属于故意或重大过失的情况，与经营者承担连带责任无可非议。

在过错责任的具体承担顺位上，仍存在着最终责任人的问题。或可根据虚假信息产生的源头分别处理。若夸大性表述产生于主播口头之间，自发宣传了原本不具有的功能、特点，则主播须就其产生虚假信息致使消费者误解自行承担全部责任。若商品或服务自身存在假冒伪劣等情形，则虚假信息产生的根源在于商家，主播仅在未尽审查义务范围内承担相应的过错责任，且可向最终的责任人追偿。这一方面体现了自己责任原则，另一方面也通过补充责任明确了二者的地位差异、惩罚力度。

2.举证责任倒置的消费者保护路径

民法在调整平等民事主体之间法律关系的同时，也注重实质上不平等主体关系中弱势一方的倾斜保护。无过错责任正是作为例外的归责原则，调节强弱不等主体之间的利益状态，促使掌控风险的行为人对自己的工作或事务予以高度负责、谨慎小心，并在造成损害后迅速查清事实，实现对受害者的赔偿。尽管无过错责任的归责方式过于严格，不适合于本文主要讨论的主播群体，但无过错责任原则在实务中以举证责任倒置的方式实现被侵权人的更有效救济，值得过错原则在运用中借鉴。同样适用举证责任倒置的过错推定原则，能够在坚持以过错为要件的情况下以损害事实推定行为人存在过错，如果主播不能反证对损害的发生没有过错，且消费者能够举证证明损害事实、违法行为与因果关系三要件的存在，则主播须就此承担赔偿责任。既能保护处于弱势地位消费者的合法权益，又能督促主播在直播中注重行为规范，以注意义务的全面、合理履行为自己免除赔偿责任。尤其应对其显著展示了实际经营者信息予以证明，若不能证明尽到合理提示义务，则消费者有理由将其认定为经营者，应与实际经营者承担连带赔偿责任。

在证据的收集、提供方面，除主播自身须注重留存履行法定义务的必要证据外，网络直播服务提供者也在《网络交易监督管理办法》第20条被赋予自直播结束之日起保存网络交易活动的直播视频不少于三年的义务。在诉讼中，网络直播服务提供者有义务向法院提交直播视频作为纠纷的证据材料，否则就其过失也可被追究过失责任。

法律义务的主要内容

1.履行全面、真实、准确的说明义务

在主播兼具广告经营者、发布者、代言人三者身份时，往往难以达到立法对三主体的相互监督目的。主播这一广告活动主体的地位十分关键，承担了从广告制作到表现、发布的全部内容。为实现广告的核心要义——真实性，广告主体应在活动中履行全面、真实、准确的说明义务。除广告法中要求的对所购买和赠送的商品性能及允诺等信息化全面说明外还应对主播推荐行为的属性有更清晰的显示。即以显著方式展示商品或服务的实际经营主体，并标明自身仅起到宣传、推介的作用，避免消费者对主播地位认识不清，产生不合理期待。此外，主播还应就商品或服务做安全、质量提示，提醒消费者在使用方法、保存方式等可能影响消费者使用体验以至生命健康的问题上予以注意。对实际经营者有关商品服务的售后、争议解决等与消费者有重大利害关系的格式条款、通知、声明进行语言及弹窗上的特别说明，避免消费者被不知情、不合理地限制权利。主播也对其直播间账号的名称、头像、简介，直播间的标题、封面、布景、道具等负责，避免引起消费者对主播身份、直播间背景的误解。在强调主播与消费者交流互动性的同时，也要避免消费者受虚假繁荣的直播间景象迷惑，禁止主播或直播间运营者流量数据造假，虚构交易、编造或编排用户评价，删除、屏蔽相关不利评价与维权诉求等。主播虽不是商品或服务的提供者，但面向消费者直接传达商品和服务信息，应以经营者的说明义务及直播间的特别注意全面规范。

2.对广告内容予以部分实质审查

现行广告法延续了2015年修法时“形式审查”的立场，要求广告经营者与发布者履行查验证明文件、核对广告内容的义务，将原先的实质审查“核查”义务转为形式审查“核对”义务。这一立场取决于传统上广告主对广告内容的全面把控，广告经营者与发布者听命于广告主的指示而缺乏自主权。然而在直播带货模式中，无论是搭档的配合、气氛的营造，抑或是独特的表达交流方式、与消费者的互动经验，无不表现出强烈的主播特色，且其一人扮演广告经营者、发布者、代言人三种角色，将诸多活动环节集于一身，具有决定广告呈现方式的较强自主性。在此前提下，要求主播对其呈现的广告内容真实性作更大程度的保证有充足的合理性。除原先形式审查要求核对的经营主体身份证明、行政许可文件、广告内容证明文件等，还应以广告代言人身份使用所推荐、证明的商品或服务，对使用过程予以视频记录和保存，表达真实的使用体验。同时，主播对广告的内容和表现形式拥有大量创作、演绎的空间，应对其创作演绎的广告内容的真实性负责，并符合广告用语的规定。

3.规范售后保障渠道

最后，主播虽有相对独立于商家的可能，但与其推介的商品生产者、销售者至少存在委托关系，相较于消费者作为合同的相对方却缺乏与商家的有效沟通，主播应承担起督促售后服务、审查售后效果的义务。消费者出于信赖在直播间内了解商品信息并下单，客观上通过主播这一渠道完成了消费行为，主播在吸引观众推介商品的同时，应当回应消费者的合理诉求。尤其是头部主播，已经形成与其流量相匹配的规模化、体系化分工模式，协助消费者与商家沟通谈判、督促商家按承诺的优惠和赠品发货，遇质量问题时督促商家退换与赔偿，这都是在未来需要考量和实现的售后义务。主播应保留其实质审查商家售后状况的权利和义务，针对消费者多次反映、查实后确有售后漏洞的商家，不予以推介，以建立起主播职责范围内的良性售后竞争机制。

结语

依据主播与所推介商品及商家的关系，可将其分为推介自己所有物和推介他人所有物，前者在发布商业广告时符合广告主地位，后者又以其与商家的依附程度可再分为雇佣的广告代言人与相对独立的主播。针对后者将广告制作、发布、代言融为一体的行为模式，以及不再依附于广告主的独立性特征，应使其为兼容的法律地位承担更严格、有效的法律责任。与此同时，直播带货将广告行为与销售行为在时空上无缝对接，引发了主播是否属于平台内经营者的讨论，现有的裁判与规则认定并不清晰、一致。事实上，该类主播并未建立起与消费者的合同关系，也缺乏对商家的依附性而与民法上的中介人更具有最相类似性，直接将主播群体归入平台内经营者，是对现实中主播类型化及具体行为方式的忽视与混淆。应对此类主播设置过错责任的归责原则，明确主播在违反法定义务时即至少具有一般过失，应在其过错范围内承担第二位的补充责任，同时以举证责任倒置实现消费者权益的平衡保护。在法律义务的内容上，可概括为主播应履行全面、真实、准确的说明义务，对广告内容予以部分实质审查的义务，并要求其规范售后保障渠道，建立起主播职责范围内的良性售后竞争机制。

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