聂文峰 孙科浓｜以合理自用为目的购买“水客”非法携带入境商品行为的刑法评价

聂文峰

上海市人民检察院第三分院第二检察部主任、三级高级检察官

孙科浓

上海市人民检察院第三分院第二检察部四级高级检察官

要目

一、问题的提出二、分歧意见的分析三、关键问题的解析五、结语

在办理“水客”团伙型走私犯罪案件中发现存在国内人员系购买涉案商品自用的情形。对于购买自用的商品是认定为货物还是物品在司法实践中存在认识分歧，进而影响对国内人员的行为定性和偷逃应缴税款的认定。通过梳理近年办理的相关案件，对行刑法律关系、共同犯罪关系、罪责相适应原则等进行了分析，认为应当根据行为人走私入境商品时涉案商品的用途，即是否具有贸易属性，以及是否是合理范围内自用来判断。因此，建议司法机关参照行政法规做出符合刑法精神的独立的实质性判断，以期统一司法认定标准。

一、问题的提出

司法实践中，在办理“水客”（是指以帮人携带货物或者物品逃税通关为职业者）团伙型走私犯罪案件中，发现同样以自用为目的向“代购”购买的由“水客”走私入境商品的国内人员，不同侦查主体移送起诉的罪名不一致，司法机关对此也存在一定的分歧意见。不同的认定思路可能导致相同行为的案件被评价为不同的罪名。现梳理部分案件认定情况如下：

对于以合理自用为目的而购买通过“水客”携带入境的商品的国内人员，以走私普通货物罪还是走私普通物品罪认定？目前存在两种分歧意见，第一种意见认为：国内人员明知境外卖家通过“水客”走私入境的，对该商品计核偷逃应缴税款适用货物税，以走私普通货物罪认定；第二种意见认为：有证据证实国内人员购买是自用，且一次购买的数量在合理范围之内，对商品计核偷逃应缴税款适用物品税，以走私普通物品罪认定。

表1  “水客”团伙型走私犯罪部分案件认定情况

二、分歧意见的分析

走私普通货物罪意见分析

以走私普通货物罪认定的理由主要如下：第一，物品税是个人携带和邮寄进出境的自用、合理数量的行李物品所缴纳的税款。走私犯罪是行政犯，应以行政法律规定为前提，根据《中华人民共和国进出口关税条例》第58条：进境物品的纳税义务人是指，携带物品进境的入境人员、进境邮递物品的收件人以及其他方式进口物品的收件人。作为“下家”的国内人员并未作为旅客实际通关，不是适格的物品税的纳税义务人，真正通关的是“水客”，因此对国内人员不应当以物品税核定。第二，国内人员明知上家即境外卖家通过“水客”将商品携带入境，已经与上家构成了共同犯罪，因此应当以货物税核定。该意见还认为，如果国内人员不知情商品系何种方式携带入境，则应当以物品税核定，以走私普通物品罪认定。

该观点的核心在于行政环节上纳税主体的认定，认为通关环节的纳税主体是“水客”，因“水客”本身的牟利性导致了其不具备个人携带或邮寄、自用且合理数量等条件，根据海关法第46条对于“进出境物品”的认定和《海关行政处罚实施条例》第64条对于“物品”的认定，应当以货物税核定；此时国内人员并未实际作为旅客携带物品入境，亦不是适格的申报主体，以货物税核税更加合适。

笔者认为，该观点没有充分考量刑法的实质主义。走私犯罪是以违反海关监管为前提，相关构成要件可以根据行政法规的规定认定，但是并非根据行政行为做出实质判断。行政法的目的与刑法的目的是不一样的，在此前提下，将行政法规对行政行为对象的认定直接作为刑法的认定结论是不符合刑法实质审查原则的。

走私普通物品罪意见分析

以走私普通物品罪认定的理由如下：第一，共同犯罪中，行为人应罪责自负。以自用为目的，购买合理数量的走私货物，因其并未具有转卖牟利的目的，其主观故意仅仅是偷逃物品税，应当根据其主观故意将其与境外卖家区别认定。第二，犯罪对象在通关过程中以何种税率征税不影响对行为人犯罪行为的认定，刑法应当坚持实质审查，行政法的认定不影响刑法的认定。

本意见的核心是在于国内人员的主观故意的认定，其仅仅是偷逃自用合理数量的物品税款的故意，该犯罪对象在行政法上被认定为货物并不影响在刑法上对国内人员行为的实质认定。在共同犯罪中，行为人罪责自负，行为人是偷逃物品税的主观故意应认定其走私普通物品罪。

笔者认为，该观点尚未充分阐明共同犯罪中主客观相一致的问题。在客观违法性上，“买”的行为促成了“卖”，卖方由此实施了走私犯罪行为，客观违法事实是连带的。在主观责任上，“买”方必然知情“卖”方“贩卖”行为或“贩卖”的含义。国内人员在购买时已经概括知情境外卖家偷逃的税款是货物税，在此情况下将其主观故意局限于其本人偷逃物品税的意图也值得商榷。

三、关键问题的解析

行刑法律关系

走私犯罪是行政犯，走私普通货物罪或走私普通物品罪的认定需要依托行政法上对货物和物品的认定。如我国海关法第46条规定：个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。《海关行政处罚实施条例》第64条规定：物品是指个人以运输、携带方式进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，包括货币、金银。超出自用、合理数量的，视为货物。从上述规定推断，区分货物和物品的关键在于是否符合“自用、合理数量”的要求。但同时《海关总署关于进出境旅客行李物品监管有关问题的批复》（署监函〔2017〕488号）规定“自用、合理数量原则”是我国海关法确定的对个人携带进出境行李物品、邮寄进出境物品进行监管的基本原则。因此，“自用、合理数量原则”是作为履行海关监管职能的行政主管机关基于监管角度作出的规定，并不是区分货物、物品的实质标准。《<中华人民共和国海关法>释义》认为，“货物”与“物品”区别的实质要件是指，货物在进出境环节或者进出境的目的属于贸易性质，而物品在此环节或进出境目的属于非贸易性质。因此，对于进出境的商品是属于货物还是物品仍然要坚持实质要件评判。

前述观点认为根据《中华人民共和国进出口关税条例》第58条的规定，因为真正通关的是“水客”，国内人员不是适格的纳税义务人，因此对国内人员不应当以物品税核定。那么根据该观点的逻辑，国内人员不是适格的纳税义务人，那么其尚且不具有行政法上的责任，则何来刑事责任？显然有悖于犯罪理论。该观点的错误在于混淆了行刑法律关系，错误将行政行为作为刑法空白罪状的解释。

走私犯罪虽然不同于其他具有空白罪状的法条，并没有“非法”“违反国家规定”等措辞，但是本质上罪状解释仍需要依赖相关法律法规和规定的解释，比如“走私”的概念，是否“国家禁止进出口”，什么是“应缴税额”等，需要援引海关法律法规等进行判断。但是刑法空白罪状援引的是法律、法规和规定，不是行政行为。虽然行政行为做出的依据也是行政法规，但是行政行为不能直接用于刑法判断。

第一，行政法上的定义并不等同于刑法上的定义。如行政法上“卖淫”的定义不同于刑法上“卖淫”的定义。因此，根据行政法上的定义作出的对卖淫行为的处罚，并不能在刑法上作为直接认定为卖淫行为的依据，由此组织卖淫、容留卖淫等罪名的认定不能直接依赖行政处罚等行政行为。

第二，行政行为的依据是行政证据，但行政行为的证据作为刑事证据采信时需要符合相关法律法规的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第75条第1款，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据该条规定，只有客观的，且在之后的刑事诉讼过程中不再具备取证条件的证据才能作为刑事证据使用；具备一定主观性的言辞证据和勘验、检查笔录、鉴定意见等证据一般都需要重新取证。

第三，行政诉讼的证明标准不同于刑事诉讼证明标准。比如在交通罚款的行政处罚中，当事人提出行政诉讼，当交警部门已经尽到举证责任时，仍只有交警和当事人的言辞证据，此时在行政诉讼中可以根据“明显优势证明标准”采信交警的言辞证据；但是在刑事犯罪中，“一对一”的言辞证据情况下则无法符合刑事诉讼中证据“确实、充分”的标准，需要根据事实存疑有利于被告人原则，采信被告人的供述。

第四，行政行为的作出还要考量行政管理的需要，甚至具有行政法上的自由裁量权，而行政管理的目的与刑法的目的是不尽相同的。比如判断交通肇事罪是否成立，很大程度上取决于行为人的责任认定，司法解释也是根据行为人承担的责任和造成的后果综合评定。但是交通责任的认定往往是出于交通管理的需要，并不能直接采纳作为刑法上的责任。张明楷在《刑法学》上举过一个例子，行为人将货车停在马路边后下车小解，后面的小客车飞速驶来，撞到货车尾部，司机当场死亡。行为人拨打110后迅速逃离。《道路交通安全法实施条例》第92条规定，“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。又如寻衅滋事的行政处罚往往还要考量被害人的诉求，因此不能直接根据行政处罚中寻衅滋事的认定作为刑法上的认定。

据此，刑法的实质审查原则要求司法机关独立根据刑法作出判断，对于需要援引行政法相关规定的，也应当独立援引并遵循刑法的解释原则。实质判断则应坚持刑法的独立性，司法机关不能过度依赖行政执法机关的前置性判断。

在走私犯罪案件的司法实践中，海关部门的行政认定与司法机关的司法认定存在诸多不一致的地方。比如行为人在通关时海关部门核定的税款是物品税，后发现涉案物品实际是被销售的，此时行为人在刑法上应当认定为走私普通货物罪。又如跨境电商类的走私违法犯罪中，海关部门可能因行为人申报存在着与实际不符的情况认为存在伪报的行为，但该行为是否构成犯罪需要实际审查是否偷逃了应缴税款等实质要件。

具体到本文讨论的问题，如何认定物品和货物，海关部门也尚未有明确的标准。如上海海关在2001年下发《关于正确界定行邮渠道进口货物或物品的若干规定》中，提出“海关不可能制定一个‘自用合理数量’的量化标准……只能是根据一般生活常识或经验做出判断”。对于如何区分提到了若干原则，一是无论数量多少，有证据证明用于贸易的，可按货物认定；二是无论数量多少，无证据证明用于贸易的，可按物品认定；三是对携带物品种类明显不属于生活资料，可按货物认定；四是对旅客携带进出境仅用于单位生产、使用、展示等经营活动的物品，可按货物认定。根据该规定，行政机关也无法有一个明确的标准，同样是需要根据生活常识和经验做出判断。国内人员因不具有实际通关行为导致被认定为不是适格主体，此为形式上的判断；根据实质上的判断，司法机关应当结合走私犯罪被侵害的法益，甄别此时国内人员实际偷逃的是何种税款。显而易见，根据海关法第46条对于“进出境物品”的认定和《海关行政处罚实施条例》第64条的规定，国内人员为了自用购买的合理数量物品，通关时未缴纳税款，该税款应当是物品税。

共同犯罪关系

需要明确的是对于国内人员基于自用目的而向国外卖家购买，由水客非法携带入境的商品构成共同犯罪，而不应认定为间接走私行为。对于该共同犯罪关系，目前存在着两种观点。两者的核心区别在于在共同犯罪中国内人员的主观故意是什么？

第一种是司法实践中常用的观点，即国内人员虽然知情犯罪对象对于境外卖家和“水客”具有贸易性，但其并未在购买时与其具有偷逃货物税的意思联络，双方仅就走私行为达成了共谋，国内人员本人购买合理数量的走私货物，并未以转卖牟利为目的，其主观故意仅仅是其本人偷逃的应缴纳的物品税。根据违法事实连带，主观责任分开的理论，虽然与国外卖家和“水客”构成共同犯罪，但是仍根据各自不同的主观故意分开认定。同理，“水客”无论是哪一方委托，跟哪一方构成客观违法事实的连带，主观上因其本身的职业性和牟利性推定其知情经手的“商品”具有贸易的属性，具有偷逃货物税的主观故意，应当认定为走私普通货物罪。

第二种观点是认为走私犯罪的核心行为在于走私行为，不是“买卖”行为，应当根据双方走私犯罪时通谋的故意内容来认定双方的罪名。针对本文讨论的问题，国内人员是订购或购买“商品”，从客观行为上评判，购买方为出售方提供了资金，是帮助行为，或者还因其购买行为教唆了出售方的走私行为。即在客观违法性上，“买”的行为促成了“卖”，卖方由此通过“水客”实施了走私行为，客观违法事实是连带的。在主观责任上，“买”方必然知情“卖”方“贩卖”行为或“贩卖”的含义，国内人员在购买时或之前也知情犯罪对象因其购买已经成为货物，无论境外卖家是通过何种方式入境，均应当缴纳货物税，其应当对偷逃货物税具有概括的故意。由此，购买行为暗含的对涉案物品的贸易属性知情和提供资金的行为可以认定为双方构成了走私普通货物罪的共同犯罪。同理，购买方如果自行委托“水客”通关，购买方是以自用为目的，客观上也不具有贸易属性，则购买方与“水客”构成了走私普通物品的共同犯罪。综上，评判国内人员订购、购买时的主观明知情况，此时其对于境外卖家的走私行为可以根据生活常识推断知情“商品”的贸易属性，根据主客观一致的原则，其跟境外卖家构成了走私普通货物罪的共同犯罪。

罪责相适应原则分析

根据前述共同犯罪的第一种观点，国内人员与境外买家和“水客”构成共同犯罪，但各方仅就走私行为进行了意思联络，在评价罪责时应当根据各方偷逃的税款，国内人员仅以自用为目的购买合理数量的物品的行为，实质偷逃的是物品税，以走私普通物品罪认定符合罪责相适应的原则。

根据共同犯罪的第二种观点，国内人员根据生活常识推断知情“商品”对于境外买家的贸易属性，仍然表达购买意愿并支付钱款，客观上教唆或帮助境外卖家和“水客”将“商品”以货物走私入境，其构成了走私普通货物罪的共同犯罪。

但是上述认定方式会在司法实践中出现罪刑不相适应的情况。在本文的案例中，陈某某自行购买一块手表携带入境后还想购买一块手表，因无法出境从而向“代购”购买，其供述向“代购”购买是为了便宜一点，即跟上次一样不用缴税；朱某某向“代购”购买了二块手表，原先约定是朱某某的朋友去中国香港时帮其携带入境，后因疫情朋友无法赴港，转由卖家安排“水客”携带入境后寄送，后续的“水客”携带行为发生时朱某某的购买行为已经完成，其在此时并没有其他客观行为。上述二人知情自己的行为是偷逃税款，但仅限于偷逃自己应当缴纳的物品税，至于卖家或“水客”偷逃的税款在所不问，而且还可能存在购买时并未就“水客”携带入境达成通谋。在行政犯中，主观违法性的认识一般不同于自然犯，因行政犯往往无道德可谴责性，又是专业性、技术性的犯罪，从常理、常识和常情难以判断行为是否构成犯罪。从社会生活来判断，这些向“代购”购买的行为都是一样的，但可能因不同的客观情况导致出现不同的入境方式，从而被科以不同的处罚，这是不符合罪刑相适应原则的。笔者认为共同犯罪不仅应当遵循主客观一致的原则，还要关注刑法的体系，做出恰当的处断。

刑法分则中有诸多构成共同犯罪但作出不同处罚的罪名，比如组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，帮助信息网络犯罪活动罪和被帮助的诈骗罪等其他犯罪，受贿罪和行贿罪等等。可见，刑法对符合共同犯罪理论的罪行分开评价时需要考虑罪刑相适应原则，即是否具有处罚必要性以及如何进行处罚等等。

以买卖型对合犯为例，理论上买卖双方已经构成了共同犯罪，但是刑法对于买卖的双方是作出了不同的处罚。比如毒品买卖中，销售毒品的是贩卖毒品罪，购买毒品的是持有毒品罪（不以贩卖为目的）；传播淫秽物品牟利罪中销售者定罪，购买者不定罪。按照刑法总则可以将购买者作为教唆犯或帮助犯认定，但是刑法分则规定了不同的处罚方式，也就是意味着还要判断行为的可罚性。本罪的核心在于走私行为，不是贩卖或购买的行为，因此并非对合犯，而是一般的共同犯罪，但是可以参考对合犯理论中对于“卖”和“买”罪责的认定方法。本文讨论的问题，国内人员购买行为暗含的知情行为和提供资金的行为不能等同于其他犯罪通谋情况下提供资金帮助犯罪的行为，而是需要考量其可罚性。

可罚性的考量要充分依据法、理、情，最终落脚在法律的规定上，比如前述贩卖毒品罪和持有毒品罪的规定等罪名的刑法规定。具体到本罪，需要对走私犯罪的整个章节进行考量，以期发现走私犯罪的立法目的。刑法第155条规定，向走私人购买的行为在刑法上是具有可罚性的，但是该条仍然是选择罪名，并未把直接向走私人购买的行为全部认定为走私普通货物罪。当然，向走私人直接购买的行为与本文讨论的问题是不同的，本文讨论的国内人员的购买行为是在走私行为之前，是走私犯罪的共犯，但是第155条的规定彰显了走私普通货物或物品的犯罪中罪责承担的原则，即仍然要以购买的“商品”的使用目的进行区分，并未以其知情“商品”的贸易属性一刀切地认定为走私普通货物罪。

结论

根据共同犯罪理论，无论采纳上述何种观点，最终的处断均是根据行为人走私入境商品时涉案商品的用途，即是否具有贸易属性，以及是否是合理范围内自用来判断。司法机关应当参照行政法规做出符合刑法精神的独立的实质性判断。以自用为目的而购买通过“水客”非法携带入境的商品的行为人即国内人员与境外出售人和“水客”构成共同犯罪，但是在合理数量范围内的，其偷逃应缴税款应当以物品税核定，对其以走私普通物品罪定罪处罚，对境外出售人和“水客”则以走私普通货物罪定罪处罚。

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