刘杰 周心悦｜走私珍贵动物及其制品案数额累计规则探析

刘杰

上海市锦天城律师事务所高级合伙人

周心悦

上海市锦天城律师事务所律师

要目

一、问题的提出二、累计规则的滥用重灾区：“一刀切”认定连续犯三、累计规则的适用条件：以明文规定为限结语

对于走私珍贵动物及其制品案件中如何适用累计计算数额规则的问题，需首先对其行为次数进行价值判断，判定是多次行为还是连续一行为。对于多次走私珍贵动物及其制品行为的处理，应严格依据相关司法解释的规定适用累计数额规则，在追诉期限内的刑事犯罪行为可累计相加；对于未达到犯罪标准的行政违规行为，仅在其处于二年处罚期限内，且未经处理的前提下，才能将其数额累计相加。

一、问题的提出

2022年4月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号，以下简称“《办理破坏野生动物资源案件司法解释》”），其中第12条规定“二次以上实施本解释规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内实施本解释规定的行为未经处理的，数量、数额累计计算”。相比于此前“一件即入刑”的做法，新司法解释将走私珍贵动物制品罪起刑点设置为人民币2万元，并以此将累计方式分为犯罪行为和违法行为两种不同情形，具体如下：

（一）二次以上实施本解释规定的行为构成犯罪，依法应当追诉的；

（二）二年内实施本解释规定的行为未经处理的。

走私珍贵动物及其制品案件中，行为人为便于携带、躲避侦查，会采取“化整为零”的手法分散运输，对应单次货物价值较小，实践中对于此类多次走私珍贵动物及其制品行为对应数额通常采取累计计算的做法，如“都吉黎走私珍贵动物、珍贵动物制品一案”，在当事人走私行为时间相隔三年，走私对象不同的情况下，办案机关仍将对应货值累计相加。《办理破坏野生动物资源案件司法解释》根据行为性质区别累计的做法与过往实践普遍适用累计规则存在较大出入。对于累计规则的适用，司法实践中充满争议。为便于分析，本文以一则案例进行说明：

2019年1月至2022年6月，甲通过伪报品名的方式，多次邮寄犀牛角进境，2022年6月被查获。经查明，甲的具体情况如下：

情形1：2019年1月甲邮寄犀牛角进境，货物价值为21000元；2022年3月邮寄货物价值为23000元的犀牛角进境。

情形2：2019年1月甲邮寄犀牛角进境，货物价值为21000元，2022年3月，邮寄货物价值为16000元的犀牛角进境。

情形3：2019年1月甲邮寄犀牛角进境，货物价值为16000元；2019年6月，邮寄货物价值为18000元的犀牛角进境；2022年3月，邮寄货物价值为16000元的犀牛角进境。

上述情形的划分标准是行为性质的不同，情形1为多次行为均达到犯罪起刑点，且在追诉时效之内；情形2为部分行为达到起刑点，部分行为未达到起刑点；情形3为多次行为均未达到犯罪起刑点。在《办理破坏野生动物资源案件司法解释》颁布前，将每次行为对应数额累计相加即可，但由于现行规定已发生变更，走私珍贵动物及其制品罪作为典型的数额犯，其数额是否绝对适用累计规则，如何适用累计计算，影响罪与非罪的界定、轻罪重罪的区别、一罪数罪的划分等一系列问题。因此，深入研究该司法解释第12条中的“累计规则”的适用范围及运用规则，对走私珍贵动物及其制品案件的办理具有重要的理论与实践意义。

二、累计规则的滥用重灾区：“一刀切”认定连续犯

根据《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条的规定，累计规则适用的对象为“二次以上实施行为”，即多次行为。而在司法实践中，多次行为被评价为一行为——连续犯——的情形比比皆是，如被评价为连续犯，则当然适用累计规则。笔者认为，实践中对于连续犯认定缺乏明确标准，将多次行为“一刀切”地认定为连续犯，违背罪刑法定原则，有损行为人的合法权益。

连续犯的判断标准

对于连续犯的判定标准，我国学术界众说纷纭，主要有以下四种学说：

1.客观标准说

认为应从客观上去认定行为的“多次”，而不是根据行为人的主观犯意来认定，主张实行了行为即可认定为“一次”。此种方法过于依赖客观外在行为，而忽略了行为主观上可能存在的联结，容易导致认定偏差。

2.构成要件标准说

这种观点主张由犯罪构成的标准来决定行为次数。在此种情况下，部分违法行为将不在考量范围之内。

3.主观犯意标准说

以犯意确定行为个数。此说明显过度评价了主观的作用，忽略了客观行为的作用。

4.综合说

主张结合主观、客观、社会观念等因素进行综合评价。代表性的观点有“四规则”判断法，即综合四个衡量维度，如考察时间地点的同一性行为的完成状态、是否存在刑法不予评价的行为等，其中同时同地规则主要强调时间和空间上的联结和固定，如各行为在时间、空间上并非紧密结合，不应认定各行为之间存在连续状态而将其评价为一行为。

笔者认为对于连续犯的认定，可结合其产生原因及大陆法系其他国家立法现状进行理解，支持综合说。根据罗马法“有罪必有刑”的理念，每一个独立的犯罪行为，都应在刑法评价上分别进行独立的价值评判。而立法者出于诉讼经济的考虑，运用连续犯概念，使得数个独立行为，丧失其各自性征，而被统一置于一行为的框架下予以评价。由于连续犯概念对刑法教义学中的“行为”有所突破，刑法学界对其多有诟病，德国刑法典自1871年、日本刑法自1947年起均将其删除，其余大陆法系国家（地区）如法国、奥地利、瑞士均没有连续犯的规定。由于连续犯是一个纯粹法律拟制概念，更应当从严把握。

如前所述，客观标准、构成要件标准和主观犯意标准各有其缺陷，无法全面评价连续一行为在各方面的表现。综合说提供多个评价标准，强调时间上的延续性、空间上的紧密性、动作上的连贯性、主观故意的同一性等等，能够较为全面地评价行为的状态。以情形1为例，在主观认知方面，连续犯要求对连续实施相同行为具有主观故意，存在概括的“总犯意”与具体实施特定行为的“单犯意”；如甲并未有“统筹全局”的故意，仅是对各次行为的内容性质有了解，对于要实行多少次及达成何种目标，并不具有清楚认知，则不能认定其对于前后两次行为有同一故意。客观行为方面，连续犯多个行为之间应具有联结性，多个行为之间的时间间隔不宜过长，地点不宜过远；甲的两次行为时间相隔三年时间，以此推定主观概括故意过于牵强。

连续犯认定的其他误区

1.将累计计算数额表述等同于连续行为

实践中，连续行为与累计规则的结果较为近似，极易混淆。表面上看，累计规则的适用结果是多个犯罪行为无须独立定罪量刑，仅需累加最终定以一罪即可，因此很多观点也认为两者可以等同。但累计计算数额作为一种处罚规则，其范围远大于连续行为——连续行为必然累计计算数额，但累计计算数额所适用的情形，除连续行为之外，还包括多次行为同种数罪情况。因此，连续行为是累计规则的充分条件，但绝非等同。

2.对刑法第89条的误读

有观点认为，我国刑法第89条在追诉期限的规定中出现“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，是认可连续犯理论的法律依据。笔者认为，对于连续犯的讨论确实会在法律上产生追诉时效的附带问题，但并不代表刑法89条是连续犯理论的依据，其主要作用仍限于追诉时效的规定。一方面，在章节编排角度，我国刑法第89条置于“刑罚运用”的章节之下，而各国立法均无在追诉时效部分确定罪数的做法。“不能仅因其有‘连续’二字，就附会地认为由此确立了连续犯。”另一方面，第89条所规定的连续状态是针对犯罪行为而言，并未将其范围延伸至违法行为，不能认为违法行为只要具有连续状态便可以视为一行为，适用刑法的累计规则。因此，刑法第89条仅为对追诉期限的规定，且范围限于“犯罪行为”，不能认为只要存在连续或继续状态，一律应当视为连续犯。

综上所述，在适用《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条累计规则前，需先对行为次数进行认定，审慎认定连续犯。在综合考虑客观、主观、时间、空间等因素后，不能评价为连续犯的，再对“多次行为”中哪些行为应当适用累计规则进行评判，具体认定。

三、累计规则的适用条件：以明文规定为限

有学者认为，累计规则具有普适性，即使法条并未明文规定，也可通过诸如“以上”等字样推定适用。“我国刑法及有关司法解释对累计计算规定的方式有两种：一种是明确的规定，另一种是隐含的规定。对累计计算的明确规定是指刑法典或者有关司法解释明确使用了‘累计’、‘累计数额计算’、‘累计计算’等字样的规定。隐含的规定是指刑法或者有关解释虽然没有明确规定累计或者累计计算，但按照有关规定的含义在办理具体案件适用该法律规定时应当对有关数量予以累计的情形。”对此笔者认为，在排除连续犯认定的前提下，《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条的具体适用存在“犯罪行为+犯罪行为”“犯罪行为+违法行为（仅限于行政违法行为，下同）”“违法行为+违法行为”三种可能性，均以第12条明文规定为限，不能进行推定适用。

情形1：同种数罪适用累计规则应以条文规定为限

情形1中，甲的前后两行为均构成走私珍贵动物制品罪，属于判决宣告以前一人犯同种数罪的情形，在《办理破坏野生动物资源案件司法解释》颁布之前，对于此类情形应当适用数罪并罚原则，还是视为一罪适用累计计算以一罪论处，学界存在不同观点。张明楷教授认为我国刑法关于数罪并罚的规定明显肯定了“一罪一刑”原理，即对数罪分别量刑，然后在总和刑期内，根据一定的规则，再确定应当执行的刑罚。因此“对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。”但“刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大的情形规定了加重法定刑时，不应当并罚。例如，对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形，不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额，都应当累计犯罪数额，以一罪论处，不实行并罚。”也有学者认为，我国刑法分则已将实施同种数罪的行为作为加重情节，或设置了相应的法定刑幅度，因此对同种数罪不应并罚。

笔者认为，与前述多个行为作连续一行为处理需秉持谨慎原则的法理基础相同，对于同种数罪累计计算的，也是一种“法律拟制”，即将原本应当单独受到不法评价的行为，统一进行评价。因此这种法律拟制行为并非理所应当，更不能推而广之。除此之外，相较于数罪并罚，累计规则在某些情况下可能导致更为严厉的处罚结果。因此，累计规则应当严格遵守以明文规定为限原则。

对于走私珍贵动物及其制品案件而言，刑法第151条及司法解释以数额为量刑标准设置情节轻重，明确累计规则，因此根据其条文解释执行能够做到罪刑罚相适应，无须再认定同种数罪后对单个行为逐一评判累加刑罚。因此情形1中，甲的行为可以直接适用累计规则，以一罪论处。

情形2：违法行为犯罪化处理应符合相应条件

情形2中，存在违法行为与犯罪行为并存的情况，如绝对进行累计计算，对所有不满2万元起刑点的违法行为均作犯罪化处理，是认为违法行为因前款犯罪行为而自动升格至与犯罪行为同等的不法地位。笔者认为，刑法评价应发挥其补充性的作用，不应“越俎代庖”，行政处罚规制范围内的行为，也无须直接适用刑法这一最后手段。因此，对于违法行为的犯罪化处理应秉持谦抑性原则，实质上要求违法行为已达到“质变”程度，形式上则以存在法律或司法解释的明文规定为必要。

在实质方面，违法行为入罪化有严格的条件限制。在三阶层犯罪体系中，违法性反映了犯罪行为被否定的实质。但“违法”中的“法”如何定义，对于行政犯而言存在争议。区别于自然犯的刑事违法性，行政犯同时涉及行政违法和刑事违法，对于其违法性的判断存在“量的差异论”“质的差异论”及“质量的差异论”之争。“质量差异说”认为，行政不法与刑事不法各有其核心领域与外围（边缘）领域，核心领域存在着质的区别，即是否存在源于自然法上的不法性质；而外围领域的区别在于量，即社会损害性的程度。因此，违法行为入罪不仅需达到“量”的积累，更应当具有“质”的变化，仅凭多次行为并不必然受到刑法评价，只有当一般的行政法不能充分保护法益时，才能将违法行为升格成为犯罪行为。

在形式方面，刑法及司法解释相关条文对“多次累计”的适用条件也各有不同。类似《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条中“二年内未经处理”的表述，刑法分则中仅有153条关于走私普通货物、物品罪偷逃数额的累计，201条关于逃税罪数额的累计，383条关于贪污、受贿罪的数额累计4个条文。此外还存在大量以司法解释存在的扩张性解释，涉及如利用未公开信息交易罪、侵犯知识产权犯罪等罪名。具体可将刑法、司法解释相关条文对于累计计算的适用条件分为四种情况：

（1）“多次实施某种行为的，未经（刑事或行政）处理的，数额累计计算”，如走私普通货物最、逃税罪、贪污罪及行贿罪等；

（2）“针对不同批次货物，实施选择性罪名的行为”，如伪造货币罪走私、贩卖、运输、制造毒品罪等犯罪的相关司法解释；

（3）“X年内多次实施某种行为，未经处理的行为”，如电信网络诈骗犯罪、利用信息网络实施诽谤等犯罪的相关司法解释，此类犯罪规定仅有未经处理的行为累计计算构成犯罪的情况下才应当定罪处罚；

（4）将犯罪数额累计计算的条件表述为“多次实施某种行为依法应当追诉，且未经处理的”，如抢夺罪、非法采矿罪、非法低价出让国有土地使用权等犯罪的相关司法解释，这类表述明确了仅有应当追诉且未经处理的单次行为才能累计计算对应数额。

可以看出，我国刑法并非当然地对多次行为适用累计计算处理，而是通过条文有区别地进行适用，以实现罪责刑相适应。对于走私珍贵动物及其制品罪而言，《办理破坏野生动物资源案件司法解释》的出台不仅明确了该罪的起刑数额，使“违法行为”与“犯罪行为”之间的界限得以划清，也使得违法行为适用累计规则的做法有明确的法律条文可以依据。办案机关应当严格遵循罪刑法定原则，在未有明确规定的情况下，禁止类推适用。

情形3：多次违法行为犯罪化须严格遵循罪刑法定原则

《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条规定了多次行政违规行为累计计算数额，进入刑事处罚范围的情形，属于近年来我国刑事立法高频出现的多次违法行为犯罪化。从实践来看，“多次行政违法”将生活中较为高发的行政违法案件予以犯罪化处理，以满足我国对社会治理的现实需要，但也存在过度犯罪化的风险。

在刑法学界上，这一立法趋势也广受争议。肯定说认为，刑法对于某种犯罪以达到一定数额作为构成要件之标准的立法原意，是将其社会危害性大小与数额挂钩，以数额作为社会危害性的衡量标准。多次行为所对应的累计数额即代表其情节的严重程度，如果已经达到量刑标准，即意味着多次行为所造成的社会危害性与单次实施的犯罪行为相同，对其予以犯罪化处理亦存在合理性。除此之外，从特殊预防角度出发，考虑多次行为所表明的行为恶性，对其视同为单次即达到犯罪数额的行为，也应对其予以刑事规制。

与之相对，否定说认为，行刑有别，将多次未经处理的行政行为对应数额进行累计予以处罚，突破了行政权与司法权的既有边界，是刑事打击圈不当扩大的表现。而且，行为人的特殊预防必要性不能补充违法程度，如果客观上行为的社会危害性不能达到应受刑罚处罚程度，则不能以行为人特殊预防必要性高为由入罪。

笔者认为，多次违法行为犯罪化既要应遵循刑法谦抑性原则，又需兼顾社会现实需求。在确有必要的情况下，可通过立法将多次行政违规行为上升为刑事违法行为，但必须承认该项立法是对刑罚权的大幅扩张，因此须严格遵循罪刑法定原则。具体到《办理破坏野生动物资源案件司法解释》中，累计计算数额的违规行为应当同时符合处罚时效、起算点及“未被发现”这三方面的要求。

在处罚时效方面，《办理破坏野生动物资源案件司法解释》第12条明确规定“二年以内未经处理的”，超出该处罚时效的行为须具体判别是否属于连续犯，如果不符合连续状态的认定条件，则不应计入累计范围。

在时间起算点方面，通常为违法行为发生之日，如当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形，则以行为终了时起算。

在“未被发现”认定标准方面，根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的相关意见，发现违法违纪行为的主体是处罚机关或有权处罚的机关，公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，上述任何一个机关只要启动调查、取证和立案程序，均可视为“发现”；群众举报后被认定属实的，发现时效以举报时间为准。由此可见，此处终点并不必然限于立案、侦查之日，只要公权力机关启动调查程序的，均可视为发现/处理。

总而言之，违法行为作犯罪化处理，需满足多方面条件要求。犯罪行为超过追诉时效的，不应当继续被刑法追究；违法行为超过法定期限的，同样不应继续被评价，以情形3为例，甲于2019年实施的两次走私违法行为，即使累计相加已达到刑事犯罪标准，但由于两次行为均已超过行政处罚期限，无法被前置行政法规所评价，已不符合司法解释所称“二年内未经处理”的规定，因此无法适用累计规则，不能与2022年的数额相累计。

结语

《办理破坏野生动物资源案件司法解释》的出台，积极回应实务需求，聆听社会声音，取消了数量标准，改采价值为基准的定罪量刑模式，设立2万元为起刑点，明晰违法行为与犯罪行为之间界分，并根据两种行为区别设定对应累计规则。笔者认为，走私犯罪作为典型的“行政犯”，累计规则的适用实际体现了刑法与行政法的衔接与界限问题，在对行为作入罪判断、量刑评价时，应综合考虑其行为的社会危害性，摒除实践中广泛存在的“一刀切”认定连续犯做法，严守罪刑法定原则，避免过度扩张刑事打击圈。

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