黄晓佳｜论海关行政执法初次违法免罚

黄晓佳

汕头海关法规和综合业务处科长、汕头海关公职律师

要目

一、“首违不罚”的现实意义二、“首违不罚”在海关行政执法中的适用要件分析三、“首违不罚”在海关行政执法中的实践建议

新行政处罚法创设的“首违不罚”制度，对强化“处罚与教育相结合”原则、实践包容审慎监管理念和推动促进外贸保稳提质有着重要的现实意义。该制度在海关法律规范体系中虽以规章形式确立，但在海关行政执法实践中并未进一步明确具体适用条件和实施规范。应辨析初次违法、危害后果轻微、及时改正这三个要件的认定标准，从构建分类别实施清单式动态管理机制、严格“首违不罚”实施规范、强化信息化应用等多方面推动“首违不罚”制度在海关行政执法中的有效实践。

“首违不罚”即“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，是2021年7月15日起施行的行政处罚法吸收了近年来地方关于免罚清单的探索和实践成果，于法律层面确立的新制度，有重要的现实意义。《海关办理行政处罚案件程序规定》（海关总署令第250号）第56条虽根据上位法确立了该制度，但在海关行政执法中“首违不罚”的具体适用条件、实施规范等均未进一步明确，一线执法该如何落实“首违不罚”存在实践困惑，亟待完善。

一、“首违不罚”的现实意义

贯彻强化了“处罚与教育相结合”原则

“处罚与教育相结合”是行政处罚基本原则之一，行政处罚兼具惩戒违法与预防违法的功能。“首违不罚”以当事人知晓其行为违法性和法律后果为前提，给予当事人主动纠错、自我纠错、主动消除或减轻社会危害的机会，且不罚不代表一免了之，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关还应当对其进行教育。因此，“首违不罚”在减少行政处罚对违法行为人的影响以及提高法律的教化作用方面具有重要的意义，是柔性执法在行政处罚领域的有效践行，让行政执法更有温度的同时，同样能起到惩罚的预防违法效果。

有效实践了包容审慎的监管理念

随着我国对外贸易的开放程度不断加大，新业态新模式已成为推动外贸转型升级和高质量发展的新功能，国务院办公厅2021年7月9日印发《关于加快发展外贸新业态新模式的意见》，立足于鼓励创新、包容审慎与开放合作的原则，对海外仓、跨境电商等六种新业态新模式提出多重支持举措。外贸新业态新模式在发展过程中难免遇到一些新情况新问题，行政机关应当对创新能力较强的企业采取合规引导为主、行政处罚为辅的监管策略，“首违不罚”可以说是遵循宽严相济、风险可控原则下的监管方式创新，是回应市场主体的现实需求，是对包容审慎监管理念的有效实践，有助于外贸市场主体的生存发展和社会创造力的进一步激发。

有利推动促进外贸保稳提质

2022年5月，国务院办公厅印发《关于推动外贸保稳提质的意见》（国办发〔2022〕18号），出台13项举措帮扶外贸企业应对困难挑战，实现进出口保稳提质任务目标，助力稳经济稳产业链供应链。对于刚刚起步、规模较小、能力较弱、合规意识不强的中小微外贸企业，可能由于对相关监管规定不熟悉或理解偏差而导致初次违法行为的发生，一旦被给予行政处罚，便可能因为处罚公示、失信惩戒等后续关联措施给企业未来经营发展带来严重影响。“首违不罚”制度的确立，对引导此类企业迈入良性健康发展轨道具有极大的包容性和促动性，有助于企业把握法规政策，增强自主守法意识，专注应对时下的困难挑战，促进外贸高质量发展。

二、“首违不罚”在海关行政执法中的适用要件分析

海关作为行政执法机关，实施“首违不罚”必须同时具备初次违法、危害后果轻微、及时改正三个要件。但是具体如何适用和实施在《海关办理行政处罚案件程序规定》及相关解读中均未明确。从目前各地、各部门部分已出台的免罚清单中可以看出，行政机关在执法实践中对“首违不罚”的适用条件、适用范围等都存在不同的理解，这也是为与对应领域的执法实际相适应相协调所产生的必然差异。

初次违法的认定

“初次违法”是“首违不罚”的首要条件，司法部有关负责人曾就“首违”如何确定作出回应，“初次违法主要是指当事人在一定时间范围内，在同一领域、同一空间内第一次存在某种违法行为。”“部门和地方在贯彻实施行政处罚法时，应根据一定时间、空间和领域等实际情况，合理确定‘首违’。”

1.关于初次

从语义理解和执法实践来看，初次违法可分为周期首违和不限期首违。周期首违是指在一定时间周期内的初次违法。如2021年广东省交通运输厅印发了第一批交通运输领域免处罚免强制事项清单，涉及“首违免罚”事项的相关规定为“在本省行政区域内发现当事人违反承诺，在一个自然年内第二次实施同一违法行为的，应当依法予以行政处罚”，即以1个自然年为一周期。同为交通领域，对于周期首违不罚，杭州以3个月为一周期，洛阳以6个月为一周期。不限期首违是相对于周期首违而言的，如国家税务总局明确了在税务机关发现前主动改正，或者在责令改正的期限内改正的，不作处罚，并未设定时间周期。又如长江海事局在对外公布“首违可不罚”清单时，对“首次发生”作了进一步解释，即“此前未被发现”。当然，无论是不限期首违还是周期首违，对于初次的认定都应当是法律上认定的首次，即依据当下所查清的事实和获得的证据可以认定该违法行为属于首次，而非指客观事实上的首次。

海关行政执法领域的违法行为种类繁多，既有针对走私行为的行政处罚，也有针对违反海关监管规定行为的行政处罚、违反国境卫生检疫规定行为的行政处罚、违反进出境动植物及其产品检验检疫规定行为的行政处罚、违反进出口食品安全监管规定行为的行政处罚、违反进出口商品检验规定行为的行政处罚以及其他依法由海关实施的行政处罚，违法行为主体既有个人，也有企业。因此，笔者认为，在海关行政处罚领域是采取不限期首违还是周期性首违，不可一概而论，应结合具体违法行为的类别、可能造成的危害后果（即违法行为侵害的法益）、对公共利益和社会秩序的影响程度等，综合考量是否可以适用“首违不罚”，以及如何适用“首违不罚”。

2.关于违法行为

首次违法的行为既可以理解为特定违法行为，即实施了触犯某一个行政处罚规定的违法行为，也可以理解为概括违法行为，即同时具备“违法性”和“可罚性”的行为。笔者认为，海关行政执法领域的“首违不罚”应指特定违法行为，这也与《海关行政处罚实施条例》第53条第（2）项，因违反海关监管规定被海关行政处罚后在1年内又实施同一违反海关监管规定的应当从重处罚；《海关行政处罚案件立案数额基准规定（试行）》第2条第2款，当事人连续12个月内3次以上实施同一违反海关监管规定行为，第3次及之后未达到立案数额基准的应当予以立案等规定相协调。

危害后果轻微的认定

危害后果在执法实践中通常缺乏普适、客观的判断标准。在以往的海关执法实践中，如《海关行政处罚案件立案数额基准规定（试行）》对“立案数额基准”作出界定，主要包括涉案货物的价值、申报价格、漏缴税款、可能多退税款等衡量违法行为危害后果严重程度的具体量化标准，在一定程度上对危害后果予以客观量化。再如上文所述《海关行政处罚案件立案数额基准规定（试行）》第2条第2款的规定，实际上与“首违不罚”有着相似的理念，甚至更为宽松，即在立案数额基准以下的，需满足12个月内3次以上实施同一违规行为才予立案处罚。可见，海关已在行政执法领域探索免罚实践多年，只是作为内部文件执行并未对外公布。

因此，海关行政执法对于“首违不罚”条件之一的“危害后果轻微”如何界定，建议参考此前的执法实践，区分不同类别违法行为确定判断标准。同时，要注意区分行政处罚法第33条第1款“轻微免罚”与“首违不罚”之间的区别，充分考虑海关内部现行关于免罚的相关规定是否与现行法律相适应，统筹考量、做好衔接。

及时改正的认定

“首违不罚”的第三个要件是违法行为人及时改正，即对被损害的公共利益或破坏的社会秩序恢复到违法行为发生前的状态，包括当场改正和在规定期间内改正。在海关执法实践中，及时改正的表现形式根据违法行为的不同而不同，如违反有关程序性规定，没有影响国家税款征收、许可证件管理和出口退税管理的情形，通过补办海关手续、恢复监管状态等方式可以达到及时纠正的目的。因此，从该要件来看，“不罚”的前提可以看作是行政相对人对当前可改正的违法行为在将来实现行为合规性的允诺。

三、“首违不罚”在海关行政执法中的实践建议

分类别实施清单式动态管理

“首违不罚”是相对不罚，是“可以不予行政处罚”而非“应当不予行政处罚”，因此罚与不罚由行政机关裁量。为进一步增强“首违不罚”在海关执法领域的可操作性和执法统一性，基于由海关实施行政处罚的违法行为类别多样，且对公共利益和社会秩序的影响程度、可能造成的危害后果等不尽相同的现状，建议海关区分违法行为类别，分别制定并公开初次违法免罚清单，可分批出台初次违法免罚清单对相关事项予以明确，具体内容可包含违法行为、违反条款、处罚依据、适用条件等项目，以达到告知当事人其行为违法性、增强法律指引的目的。

“首违不罚”清单式管理并不是一种固化管理，而是一种动态管理。一方面，建立清单实施后评估机制，适时对清单执行情况和实际效果开展评估，根据评估结果决定清单的调整方向；另一方面，随着外贸新业态发展、海关业务改革、海关法律框架体系等的发展变化，顺应新形势新情况新问题对“首违不罚”清单予以动态调整。

严格“首违不罚”实施规范

制定海关“首违不罚”实施规范，准确把握适用范围，明确相关程序，严格规范裁量权行使。从执法程序而言，《海关办理行政处罚案件程序规定》明确，符合首违不罚情形的，由海关作出不予行政处罚决定。但这并不意味着所有适用“首违不罚”的情形都必须按照行政处罚法定程序处理并最终制发不予行政处罚决定书，应视情况确定不同的执法程序。

根据《海关办理行政处罚案件程序规定》第29条的规定，“海关发现公民、法人或者其他组织有依法应当由海关给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正的调查，收集有关证据；必要时，依照法律、行政法规的规定，可以进行检查。符合立案标准的，海关应当及时立案。”若一线执法人员未能在立案前的调查检查阶段确定相对人是否满足“首违不罚”条件，则需要按照行政处罚法定程序及时立案调查，经调查发现适用“首违不罚”的依法制发不予行政处罚决定书；若一线执法人员在立案前的调查检查阶段就能确定相对人符合“首违不罚”适用条件的，可采用告知承诺制，由一线执法人员给予批评教育的同时应提出整改要求，相对人须自愿承诺即时整改或在责令改正期限内整改并提交相应的证明材料，若经核查发现违法行为已整改完毕的，依法不予处罚；对逾期未改正或整改不到位的，则按照法律法规有关规定进行处罚。这样的执法程序设定可有效提高行政执法效能，降低行政执法成本。

强化海关行政执法信息化应用

为便于一线执法人员准确高效地判断相对人是否适用“首违不罚”，应全面推进海关行政执法信息化建设，充分利用已有信息系统和数据资源，通过整合系统或信息共享的方式实现快速检索，辅助一线执法人员依法作出执法决定。如将目前海关行政处罚三类案件的办案系统（缉私办案系统、知识产权海关保护执法系统、海关涉检行政案件处置系统）进行整合，在系统中为不必进入行政处罚程序的“首违不罚”建立执法记录模块，既符合《海关行政执法全过程记录实施办法》的要求，又使一线执法人员在执法过程中能全面迅速检索信息来辅助确定相对人的违法行为是否适用“首违不罚”。另外，应充分运用“制度+科技”的手段，对已经适用“首违不罚”的行政相对人强化后续监管，保障“首违不罚”的适用效果，避免制度被利用而钻了法律的空子，如对于采用周期首违认定的违法行为要完善制度设计防止相对人采用隔周期违法的方式逃避行政处罚。

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