高明智｜留置措施的前置比例原则审查——以职务犯罪涉案人员为研究对象

监察调查的高度政治性与专业性注定了对监察对象之调查不宜由外部过度干涉，但对职务犯罪涉案人员实施的调查措施有必要受外部机关之制约。在留置后者之前，应由监察机关商请检察机关审查留置措施的合理性。在审查时，应借助二阶比例原则依次审查留置措施的最小损害性及均衡性。在审查留置措施时，应基于“比例原则精确化”的思维开展审查。在最小损害性审查中，应对“涉及案情重大、复杂”的情形采用比例原则的中度审查基准，对“被调查者社会危险性较高”的情形则遵循“前紧后松”的双重审查规则，并且禁止依据“兜底性条款”留置职务犯罪涉案人员。在均衡性审查中，可以采用“相关概念替代法”将比较对象统一于同一范畴，以便借助公式进行间接的损害收益分析。

一、问题的提出：留置措施有无接受前置比例原则审查的空间

在党的第二十次全国代表大会上，习近平总书记重申：“坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战……坚决查处政治问题和经济问题交织的腐败……坚决治理政商勾连破坏政治生态和经济发展环境问题，决不姑息。”可见，在未来很长一段时间里，针对政治经济交织的反腐败斗争将成为监察调查的重中之重，在此过程中将会有一大批“公职人员和有关人员”以及“职务犯罪涉案人员”被监察机关揪出。然而，自古以来的经验表明，拥有权力的人都容易滥用权力，就连“监督权力的权力”也不例外。监察权本身也应当受到一定的限制。其中，比例原则作为调和权力与权利之间紧张关系的公法帝王原则，理应发挥其应有的作用。为了有效维护公民基本权利，该原则要求国家机关行使权力不

可逾越必要的限度，而应与其所追求的目的合乎比例。晚近以来，在监察法领域引入比例原则也成为一种限制监察权的理论路径，如有观点认为:“为了防止监察权的滥用，造成公共利益和个人利益之间的不均衡，比例原则应为监察法的基本原则。”还有学者指出，“基于正当程序的观念，比例原则应当居于监察留置运行原则的核心地位。”

但是，除了将比例原则的理念引入监察法领域以外，更需要进一步讨论的是如何围绕比例原则建构具体制度。换言之，监察调查措施“是否应遵循比例原则、如何遵循”与“是否应受比例原则审查、如何审查”是不同层面的问题。单纯回答前一层面的问题尚不足以完全达成“适当限制监察权、保障被调查者人权”的目标，而解决好后一层面的问题，则更加有助于比例原则经由实在的制度而得以落地。因此，有必要探索对留置措施的外部比例原则审查机制。

然而必须认识到的是，鉴于监察调查的政治性、封闭性和反腐治理等特殊属性，对所有留置对象都实施外部比例原则审查必然不切实际。所以在讨论审查制度时，不妨严格区分“职务犯罪涉案人员”与“监察对象”。其实，监察机关对职务犯罪涉案人员采取留置措施，主要是为了查清公职人员的违法犯罪事实，并不意味着将行贿人等涉案人员都纳入监察范围，相应地，对这类人实施留置前就应当尤为审慎，以免侵害普通公民的人身自由。那么，在留置职务犯罪涉案人员之前，有无必要展开比例原则审查？如果必要，那由外部展开比例原则审查究竟是否可行？如果可行，那具体应当如何审查？本文拟围绕上述问题展开讨论，以期为留置措施的健康运行建言献策。

二、正当性分析：留置措施前置比例原则审查的制度逻辑

“留置措施的前置比例原则审查”尚未得到有效法律规范的明确承认。从法解释学上，充其量可以从监察法第43条第1款或者《人民检察院刑事诉讼规则》第256条第2款两项规范中抽象地解释出上述制度的运行路径。然而，要想令该项制度得以接纳，还必须额外证成其理论、实践必要性和可行性。

（一）前置比例原则审查的必要性分析

留置措施包括留置羁束行为和留置裁量行为。监察法对于留置的规定比较宏观抽象，在留置决策条款中就至少包含了12处的不确定法律概念，所以可以认为留置决策属于典型的裁量性公权行为。既然留置措施属于裁量性公权行为，理论上就有比例原则的介入空间。然而，理论需求并非必然在实践中必要，因此，在建构一项制度之前，首当其冲应当论证其实践必要性。应当说，对职务犯罪涉案人员而言，对留置措施实施前置比例原则审查是必要的，而且审查应由外部机关作出。

1.前置比例原则审查之实践必要性

从避免不当限制人身自由的角度以及实质提升反腐效率的角度来看，留置职务犯罪涉案人员之前有必要展开比例原则审查。

其一，就职务犯罪涉案人员而言，留置人数明显多于移送审查人数，表明相当大部分的主体并没有被科处自由刑的可能，没有必要被留置，而前置比例原则审查有望阻断非必要的留置措施。2022

年1月8日，中共第十九届中央纪律检查委员会第六次全体会议工作报告指出，2021年以来，全国纪检监察机关留置行贿人员5006人，移送检察机关2822人。以更宏观的数据来看，2023年《最高人民检察院工作报告》指出，在过去5年中，全国检察机关受理各级监委移送职务犯罪8.8万人，已起诉7.8万人。可以预见在当前刑事政策背景下，全国各级监委移送的不起诉人数将会逐年上升。相应地，事前对监察留置措施开展比例原则审查的必要性也愈发得以显露。

其二，留置职务犯罪涉案人员前进行比例原则审查，避免启动不必要的留置程序，有助于节省监察成本、提高监察效率。在留置职务犯罪涉案人员期间，法定留置程序会消耗大量的时间成本、金钱成本，以及更重要的——监察人员的人力成本、精力成本。一方面，将职务犯罪涉案人员依法留置在特定场所，需要向其提供必要的饮食、休息场所，必要时须提供医疗服务；另一方面，在留置期间，至少需要两名调查人员对职务犯罪涉案人员开展谈话、普法工作；进行理想信念宗旨教育，促进其深刻反思、真心认错改过；并向其陈列当前所获证据等，这些法定程序都会占用监察人员的时间和精力。如果留置并非必需，则会极大地浪费监察人员本该投放在调查案件主犯上的精力，拖累进度。而只要能在留置以前进行比例原则审查，就能及早地停止非必需的留置程序。

综合上述两个层面可见，有必要在留置职务犯罪涉案人员之前实施比例原则审查。然而，当前我国监察留置的批准程序属于一种同体监督模式，只有经上级监察委批准或向上级监察委备案才能作出留置决定。应当说，从避免证实偏差、提升审查实效和保障被调查者人权的多重角度来看，“留置职务犯罪涉案人员的前置比例原则审查”还应由外部机关作出，论述如下。

2.比例原则审查由外部实施之理论必要性

基于权力分立或分工的考虑，不同的国家机关涉及不同的事务。对于专业性事项，不同的国家机关通过日积月累的经验与技能，可以做出更为专业的准确判断。当今的监察委员会整合了原有的分散监察力量，行使统一、独立且权威的监察权，其必然相较其他机关更为胜任职务犯罪的调查。所以，要对此类权威专责的国家权力行为展开外部审查，必定以具有高度必要性为前提。可以说，这一高度必要性在于“内部决策容易造成证实偏差”的认知科学原理。

认知科学的研究表明，侦查（调查）人员在个案侦查（调查）过程中过于关注支持自己决策的信息，偏好于能够验证自己假设的信息，倾向于寻找那些能够支持自己已有观点的证据，而不是那些否定它们的信息，甚至人为地丢弃那些可能推翻自己所偏好之观点的信息，甚至对这种“丢弃”毫不知情。在现实中，无论是内部的领导班子、监察人员还是外部的上下级监察委，本质上都共享着同样的工作使命与任务——纠查腐败违法犯罪，并同时完成考核指标。面对浩如烟海的案子，人性的弱点难免会显露出来——天然地会选择最熟悉而且最简单的解决方法，这就是所谓的路径依赖。况且，内部上下级之间基于分工配合的要求，必然会存有相当高程度的信赖，使得比例原则审查流于形式。路径依赖与内部信赖结合起来，就沦为了滥用留置措施的诱因，滋生越来越多不合比例的留置决策。

进一步聚焦现状不难发现，在现今的监察调查活动中，由于监察法对监察机关赋权有余而制约不足，在职务犯罪调查阶段，监察机关主导着调查活动的全过程，检察机关在此过程中主要起到配合监察机关的作用。留置决策的作出更是如此，经过监察机关领导人员集体研究决定后，只需要报上一级监察机关批准或者备案即可作出，对监察留置的外部限制基本处于效力微弱的状态。诚然，监督权的独立化确实能够提升监察调查的实效性，但权力的过于集中本身就容易产生膨胀的风险。所以，针对留置措施的比例原则审查，还是比较适合由外部机关作出。综合而言，检察机关作为宪法层级的法律监督机关，在监察机关商请之下提前介入调查程序，对拟向职务犯罪涉案人员实施的留置实行比例原则审查，是最为妥当的制度安排。

（二）前置比例原则审查的可行性分析

要证成一项制度，除了论证其具有必要性以外，还需要论证其可行性，之所以认为留置职务犯罪涉案人员之前开展比例原则审查可行，是因为该制度具有实体规范可行性和程序可行性。

1.前置比例原则审查之实体可行性

首先，比例原则具有宪法和监察法的双重规范依据。可以说，我国宪法的“权利的限度”条款和“国家尊重和保障人权”条款，内含了比例原则。而且权利限度条款与人权条款则兼顾公权行为的合法性与合理性，作为比例原则的宪法基础具有妥当性。既然宪法中存在比例原则的空间，基于宪法制定的监察法就必然存在引入比例原则的空间。实证法也可以佐证这一观点，监察法第5条载明：“国家监察工作严格依照宪法和法律……权责对等，严格监督；惩戒与教育相结合，宽严相济。”其中的“宽严相济”，即为监察调查中的比例原则运行提供了规范依据。

其次，虽然比例原则审查在监察法领域具有规范依据，但在留置程序中并非一概可行，而是需要区分留置对象分别讨论。上文提到，从避免不当限制人身自由的角度以及实质提升反腐效率的角度来看，在留置之前展开比例原则审查具有必要性。但是鉴于监察调查的政治性、封闭性，对监察对象的留置措施开展比例原则审查却并不具有可行性。所以，应当考虑将对监察对象的留置措施剔除在比例原则审查的对象以外。这种对象区分论具有法理基础，并可以体现在监察法的任务条款上：

监察法第3条载明，各级监察委员会依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作。作为监察法的任务条款，它实质上包含两个层次：一则监察公职人员，二则调查职务违法犯罪，一为对人、二为对事。前者是为了集中精力保障公权力队伍的廉洁性，而后者是为了扩展覆盖面，促使监察调查的顺利运转，前者为主、后者为辅。两任务的理论基础不同，因此，在两个任务的实现过程中，也应当运用不同的思路区别对待：对前者应当更强调效率价值，而对后者则更应该强调公正价值。对于监察对象而言，一方面，既然监察法的任务条款明确地将监察公职人员作为首要任务，那么在这类主体上，反腐效率肯定更为优先。在留置以前植入比例原则审查程序必然会拉低反腐效率，这无疑违背了规范目的；另一方面，根据权利与义务相一致的原理，监察对象代行由全体公民让渡出来的“权力”，相应地就负有接受致密性监督，甚至受到人身自由限制、配合调查的义务，换言之，监察对象就相当于默认允许在必要时“克减”自己的一部分人身自由，以此为价交换让渡出来的“权力”，以确保公权力的健康运行。反观职务犯罪涉案人员，则不存在上述“交换性”，其人身自由需要受到与普通公民同等的保护，因此，可以说在比例原则审查上对“监察对象”和“职务犯罪涉案人员”区别对待，具有法理基础。

最后，在留置职务犯罪涉案人员前开展比例原则审查具有规范可行性和现实可行性。其一，监察法第4条第2款规定：监察机关办理职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门相互配合，互相制约，该条款提示了检察机关介入监察留置程序的规范可行性；其二，正如上文所述，调查职务违法犯罪是为了扩展覆盖面，促使监察调查的顺利运转，既然如此，就说明对职务犯罪涉案人员的留置措施只起到对监察调查的辅助作用，由检察机关对辅助程序开展比例原则审查，就不存在现实阻碍，可以认为具有现实可行性。

2.前置比例原则审查之程序可行性

留置职务犯罪涉案人员前进行比例原则审查，不仅应当具有实体可行性，还应当具有程序可行性。就检察机关提前介入调查程序的类似观点，有学者指出：一般认为，检察机关应当在案件进入审理阶段、调查终结移送起诉15日前介入。原因在于反腐败调查取证具有政治性、复杂性和封闭性的特点，若在案件调查阶段即允许检察机关提前介入，不仅会使得检察机关很难发挥其法律专业优势，同时还可能导致案情泄露（例如，涉及其他涉案人的违纪、违法或犯罪信息）或证据毁损灭失等风险的发生。而且，考虑到“监察调查存在的政治性和封闭性的特点，在未经商请的情况下，主动介入的实践可能性相对较小。”其实，上述两个层面的质疑均无法排除前置比例原则审查的程序可行性。

其一，对于职务犯罪涉案人员而言，将检察机关提前介入的时间节点前移至调查期间，属于可允许的例外。诚然，《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第12条规定，国家监察委员会办理的重大、疑难、复杂案件在进入案件审理阶段后，可以书面商请最高人民检察院派员介入。该规定将最高检提前介入限定在了案件审理阶段以后，而留置措施的适用阶段是调查阶段，貌似导致检察机关对留置措施开展比例原则审查丧失可行性，但实则不然。首先，该规定只适用于国家监委和最高人民检察院，并不适用于县级以上的基层监检衔接，这就说明，检察机关提前介入并不必然限于案件进入审理阶段以后。其次，未经提前介入的“重大、疑难、复杂”案件，在案件证据收集、事实认定、法律适用、案件定性等方面存在问题的可能性更高，一旦经检察机关审查不符合起诉标准，案件需要及时退回补充调查或自行补充侦查，诉讼效率必然受到拖延，从而导致不必要的程序倒流。保持封闭性固然重要，但诚如上文所述，应当区别对待监察对象和职务犯罪涉案人员，为优先保障职务犯罪涉案人员的基本权利，对其的留置措施开展比例原则审查应当作为禁止检察机关在调查期间介入的例外情形。

其二，介入时间节点滞后的问题不属于结构性障碍，有望通过颁布监检衔接规范得以疏解。一般而言，监察机关并不抗拒商请检察机关提前介入。因为提前介入机制存在一项潜在机能，即确保监察机关和检察机关能在调查阶段完成对事实与证据的审查，避免案件流转到审查起诉阶段再次被退回补充调查或由检察机关自行补充侦查。因此，借助提前介入机制，检察机关得以尽早参与调查，及时发现待查或需补充的材料，从而减少后续案件回流的可能。所以，只要在未来的基层监检衔接解释中引入明确的规范指引与鼓励机制，监察机关商请检察机关提前介入的积极性就会得以释放，相应地，由检察机关提前审查留置措施之可行性就会变得更加明显。

三、精确化考察：留置措施前置比例原则审查的方法展开

为了确保比例原则审查能迅速开展，不至于引起监察调查的程序空转，在论证了由检察机关提前介入开展比例原则审查之必要性可行性后，还应当寻求比例原则审查的精确化。

（一）前置审查的逻辑构造与审查基准之选择

关于比例原则审查的逻辑构造，存在不同观点。在我国，比例原则至少存在“全阶段式适用”，即严格依次适用比例原则的所有子原则、“截取式适用”即适用部分子原则、“抽象式适用”即不直接适用子原则三种类型，对应着司法审查强度从严格到宽松的调整过程。但有学者则明确反对，认为适用比例原则子原则的数量多少，同审查强度的高低并没有必然联系，并旗帜鲜明地提出比例原则审查基准类型化的观点，将比例原则审查区分为宽松审查、中度审查和严格审查三种类型。事实上确实如此，逻辑构造更侧重工具意义上的框架建构，而审查基准则更侧重价值判断上的立场选择，两者不能混同讨论。

首先，就比例原则的逻辑构造而言，刘权教授将其展开为四阶结构，分为目的正当性、适当性、必要性、均衡性四个方面。而周佑勇教授则主张二阶结构，认为公权行为虽有法律依据，但必须选择使相对人利益受限最小的方式来行使（必要性原则/最小损害性原则），并使其对相对人个人利益所造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应（均衡性原则）。三阶审查则最为经典，即依次审查适当性、必要性和均衡性。

其次，就比例原则的审查基准而言，刘权教授将其分类为严格审查、中度审查和宽松审查。在严格审查中，司法机关作不合比例性推定，全面以自己的判断取代被审查者的判断。被审查者必须提供足够充分的实质证据；在中度审查中，司法机关持合比例性保留态度，进行过程性审查，本质是探索决定者的思维过程；在宽松审查中，只要不存在明显不合比例的情形，司法机关便可作合比例性推定，不对调查过程作实质的比例原则分析。

事实上，比例原则的范式转型是公法上的新风尚。蒋红珍教授指出，从本土化路径选择角度看，比例原则在跨学科、泛功能和多形态适用模式的嬗变，需要遵循“统而分殊”的路径。“统”的立论基础是探索“无部门法差别”意义上的比例原则范式转型路径，“殊”则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。所以，在监察法领域讨论比例原则审查，理应有本学科的特殊性。具体分析如下：

其一，在监察法领域行比例原则审查，进行最小损害性和均衡性的二阶审查更符合实际。原因在于：第一，就“目的正当性”而言，鉴于监察法第5条已确立依法监察原则，而目的正当与依法监察显然是表里关系，如留置目的不正当则难言依法监察。所以，在审查留置措施合理性的过程中也自无再次审查目的正当性的必要。第二，就“适当性原则”而言，它要求公权力在限制公民基本权利时至少应当能促进正当目的的实现，在本文语境下，即留置措施至少能够促进调查清楚事实，追究严重职务违法、职务犯罪的责任。其实，监察调查本身就只有查清案情的功能，否则便无所谓合法性。所以，依据依法监察原则即可完成“适当性”审查任务，根本无需在比例原则项下再行审查一次行为的“适当性”，过多非必要的审查程序，只会徒增程序阻力，并无边际增益。综合上述两点理由，在留置职务犯罪涉案人员前开展比例原则审查，应采纳周佑勇教授所主张的“二阶比例原则”，依次审查留置措施的最小损害性和均衡性。

其二，在监察法领域进行比例原则审查，应当按照案情实质择一适用中度审查基准和宽松审查基准。一方面，比例原则不宜采用严格审查基准，因为其司法适用属于实质合理性审查，大部分情形下需要司法机关进行深度分析才能得出正确的判断。而反腐败公共利益的强度需求、监察调查事务的高度专业性与宪法第127条第2款中载明的配合、制约定位，注定了检察机关无法对留置措施进行严格的比例原则审查，否则可能损害裁量性公权行为的自主空间；另一方面，适用宽松审查基准较为高效、便捷，不至于给调查程序增添过多成本，但该基准不进行实质的合理性分析，充其量只可以将“明显不具备必要性”或者“显失均衡”的留置措施剔除在外，有流于形式之嫌。综合而言，为平衡各方利益诉求，当被调查者的社会危险性较小的时候，检察机关应当选择中度审查基准，尝试还原监察机关在调查过程中的思维，并实质判断是否存在相同有效性之下损害更小的调查措施；在其余情况下，则应选择宽松审查基准，不再还原监察机关的调查思路，而是在确认所依证据充分且“三性”无碍的前提下，推定留置措施合乎比例。

（二）前置审查精确化的具体方法

1.最小损害性审查：类型化思维下的“相对最小损害性”

留置职务犯罪涉案人员前开展比例原则审查，首当其冲应当判断其最小损害性，即在确保能够达成相同效果的情况下，选择对职务犯罪涉案人员的影响幅度最小的调查方案，能不采取留置措施则不采取。然而在现实中，不同的措施往往具有不同有效性，放在同一个平台上予以对比的不同措施，其有效性往往悬殊，越严厉的手段，一般也具有越强的有效性。故而学者郑春燕就直言，“如果不考虑不同手段的有效性差异，进而要求在有效实现目标的多种手段中选择最小侵害的手段，那么必要性原则（最小损害性原则）则俨然成为温柔执法的代名词。”因此，在最小损害性审查中不能机械化地苛求调查手段对当事人损害最小，否则将使调查丧失效率，不利于深入开展反腐败任务的达成。为解决这一问题，在比例原则的必要性审查中，用成本和收益之间的比值来代替单纯的损害比较，比值越小，则必要性越大。然而，该理论在最小损害性审查中基本难以投入应用，归根结底是因为“留置职务犯罪涉案人员对其产生的自由损害”与“职务犯罪的调查结果”并非常数，两者之间根本无法产出比值。在这种情况下，应何以进行最小损害性审查？

其实在最小损害性审查中，“相对最小损害性”的理念是正确的，只不过具体操作方法值得更为精细化的研究。鉴于留置措施的强制必要性具体体现为监察法第22条第1款规定的几类情形，对留置的最小损害性审查也自然不能脱离该条款进行。该款包括四项内容：其中第（一）项指明案情本身的性质特殊；而第（二）至第（四）项则更着重强调被调查人的社会危险性较高。之所以要这样分类，是因为“类型思维与整个（法规范）系统的意义脉络之间是相互影响的，整个监察法系统既属于赋权法，也属于控权法，这一系统意义必然要影响类型化思维之进程。将上述条款依据“案情-被调查人-兜底条款”的标准类型化，进而在涉及案情重大、复杂（而无关于被调查人社会危险性）的情形下选用更加严格的审查基准，有助于更精准地保障人身自由。基于现行的留置措施构成要件体系，不妨对上述条款类型化为三项分别讨论。

（1）“涉及案情重大、复杂”情形下的最小损害审查：中度审查基准

首先值得强调的是，此处的“涉及案情重大、复杂”应当被解释为“涉及案情重大且复杂”，如果不满足该法定条件，广义来说也无法通过必要性审查。原因在于，其一，将“涉及案情重大、复杂”作为审前羁押的法定理由有违程序法原理，应视为法律的特殊规定，相应地，司法者应对其作限制解释。在程序法原理上，无罪推定原则本不允许审前羁押，除非被侦查者社会危险性较高，出于维护社会安全的功利考量，例外地将审前羁押正当化。但是，“涉及案情重大、复杂”并不必然表明被调查者的社会危险性较高，应当对该法定理由作限制解释。其二，在“涉及案情重大、复杂”情形下留置作为普通公民的涉案人员，错误成本较高，理应限制其适用范围，避免出错。如果说公职人员作为公权力的代理人，其人身自由受到适当“克减”尚且可以接受，那么职务犯罪涉案人员非属公职人员，就理应享有完满的宪法基本权利。在其不具有社会危险性的情况下误用留置，极其容易破坏监察机关的正义形象，造成普通公民人人自危的局面，错误成本过大。为了规避这一局面，监察机关理应负担更重的证明义务，审慎适用留置。至于具体判断方法，“重大”可以依据案件主犯的职级、造成社会影响的大小、涉案金额等判定，例如实务中就存在以涉案金额不高为由不批准启用留置措施的典例。而“复杂”则可以参考涉案人员是否实施了反调查手段，是否牵涉新型的数字化手段、是否存在逃逸式腐败等情节综合考量。

其次，在确认案情符合上述法定要件前提下，仍需对留置作进一步最小损害性审查：就审查基准而言，既然“涉及案情重大、复杂”无关于被调查者社会危险性，那么最小损害性审查就应适用中度审查基准——检察机关不作合比例性推定，而是要尝试探索、还原监察机关的判断思维过程，进行过程性审查。就最小损害性的具体判断而言，应采用“相对最小损害性”标准，审查是否存在其他相同有效但损害更小的调查措施：第一步，监察机关应当提供可支持性的证据，证明涉案人员“涉及案情重大且复杂”，通过冻结存款、搜查、查封、扣押财物信息甚至限制出境等均无法进一步调查清楚监察法第22条第1款所指涉的“重要问题”；第二步，检察机关应当立足其自身在审查逮捕必要性中积累的经验，判断在同等条件下是否会批准限制人身自由。如果得出肯定答案，则留置措施可以通过最小损害性审查。

（2）“被调查者社会危险性较高”情形下的最小损害性审查：前紧后松审查规则

在“被调查者社会危险性较高”这一情形下审查留置措施，应采用“被调查人的社会危险性较高”与“不存在相同有效性下的更小损害之措施”的双重审查规则：

首先，在前者的审查中，应当遵守“证明无可简化，证明有须充分”的严格规则，即检察机关证明“被调查人无社会危险性”，不需要充分的证据材料，根据案情即可推论，但其结论只属于检察建议，没有强制效力；而监察机关证明“被调查人有社会危险性”，则必须有充分的证明材料。比如存在充分证据证明贪污共同犯罪涉案人员在公职人员被立案调查后，存在办理出境、大批转移资金的情况。接着，在后者的审查中，除非留置所依证据的“真实性、合法性和关联性”存在问题，否则检察机关可以直接推定“明显不存在其他相同有效但损害更小的手段”。既然被调查者社会危险性较大，检察机关便不宜对其进行过度深入的比例原则审查。在比例原则审查中采用宽松基准，尊重监察机关在调查上的专业性，较为稳妥。

上述双重审查规则的底层逻辑在于：一方面，与资本主义“分权宪法”主张权力制衡不同，以我国为代表的社会主义宪法属于“监督宪法”，强调国家机关之间属于分工关系而非权力分立关系。相应地，监检之间更应当强调分工配合、互相监督的定位。既然检察机关在证据审查方面更有专业性，那就在前一环节体现“紧缩”——审慎地采用“证明无可简化，证明有须充分”的证据审查规则，确保留置措施“恪守最低限度的公正”；另一方面，在确认证据充分且“三性”无碍的前提下，尊重监察机关在择用调查手段上的专业性，在后一环节体现“放宽”——推定最小损害性，利于纠察犯罪。如此前紧后松，便可兼顾被调查人的自由保障诉求以及监察机关的调查自主性需要。

（3）禁止依据“兜底性条款”对职务犯罪涉案人员实施留置：无法通过审查

监察法体系中的“兜底性条款”对实现全面监察公职人员、高效反腐而言不可或缺，但不能否认它属于高度不确定的法律概念。为了阻断留置措施在涉案人员身上滥用的风险（比如借留置之便调查涉嫌传销犯罪的普通公民，阻止律师介入等），应当禁止依据该“兜底性条款”对职务犯罪涉案人员实施留置。具体来说，《条例》对“其他妨碍调查行为”进行了不完全列举，依然于其第95条第（五）项保留了“兜底性条款”。鉴于该项容易受到随意扩张解释，有损害涉案人员自由的风险，有观点便指出，我国1996年刑事诉讼法第60条也没有完全罗列“社会危险性”的具体情形，为了避免随意扩张解释，2012年刑事诉讼法则在第79条采用了完全列举社会危险性具体情形的立法模式。监察留置作为审前羁押措施，应当与逮捕保持一致，所以监察法第22条第1款第（四）项应予删除，确保留置必要性事项完全列举。然而“法律不是嘲笑的对象”，理论和实务界都“不应随意主张修改法律，而应当从更好的角度解释疑点”。

从解释论的角度来看，“兜底性条款”确实有损法之可预测性，经由恣意扩张解释后极易被滥用，有悖最小损害性原则。但正如前文所述，监察对象之权利受到特别限制，符合权利与义务相一致原理。所以，“兜底性条款”在他们身上适用于法有据、符合法理，不必删除。但是职务犯罪涉案人员不属于监察对象，在律师无权介入调查的背景下，这些普通公民往往更难自我救济。实务中甚至有公安机关借监察调查之名，以普通团伙作案当事人涉嫌行贿——属于涉案人员为由，不允许律师会见的不当现象，“兜底性条款”无疑为滥用留置提供了理由。有鉴于此，应禁止监察机关以《条例》第95条第（五）项为依据留置职务犯罪涉案人员，相应地，该类留置措施亦无法通过最小损害性审查。

2.均衡性审查：“相关概念替代法”下的损害收益分析

如果经过审查，发现留置手段确实是达成调查目的之最小损害措施，就说明留置具有必要性，后续仍需对留置措施进行最后一步均衡性审查。因为手段损害最小并不意味着其所实现的效益就足够优越，以至于能超过留置所带来之损害，如果该手段所造成的损害同其促进的公共利益不成比例，也不具有正当性。

依据均衡性原则，公权机关实施的公权行为所造成的伤害，不能够与所欲达成之目的之利益显失均衡。在本文背景下，该原则要求“对职务犯罪涉案人员的自由之损害”不能与“调查结案所获得的社会正向收益”之间比例悬殊。但是，在均衡性分析中依然存在着难以比较“损害收益”的困境，因为自由损害难以跟调查措施所获得的社会正向收益进行比较。那么对于职务犯罪涉案人员，应当何以判断留置措施的均衡性？

其实，在本文语境下的“损害收益”分析之所以难以比较，归根结底是因为“①调查并查清结果所带来的收益”与“②被监察人因留置而丧失的自由”不是同一范畴的内容。因此，解释者应当寻求用“相关因素替代”的思路破局，比如借助与①相关、且与②属于同一范畴的第三概念③来替代①,并在②和③之间作出比较，便有望间接地实现比例原则之均衡性分析。

事实上，既然审查程序已经进行到均衡性部分，那么则意味着监察人员已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，也对其涉嫌罪名、及情节严重程度、刑罚预期有所判断，那么在进行适当性分析的“损害收益”时，就可以考虑用“③拟调查的公职人员的罪名之法定最低自由刑”这一概念来替代“①调查并查清结果所带来的收益”的概念。前者在一定程度上反映的是职务犯罪的社会危害程度，“期待自由刑”的刑期越长，就意味着职务犯罪对公职人员廉洁性的破坏程度就越高，那么，对其开展调查所预期能恢复到的利益就越大，因此概念③与概念①是高度正相关的。而与此同时，概念③“拟调查的公职人员的罪名之最低自由刑”与概念②“被监察人因留置而丧失的自由”又同属一个范畴，均涉及人的自由程度，可以放在一起作比较。所以，在对职务犯罪涉案人员的留置措施进行均衡性审查时，不妨比较“拟调查的公职人员的罪名之最低自由刑”与“被监察人因留置而丧失的自由”之间的比值，观察是否显失均衡，公式如下：

P_x>D_x·n

其中，P_x为“拟调查的公职人员的罪名之最低自由刑刑期”（Presumed），而D_x为“被监察人因留置而丧失的自由时长”（Detained），n则为相对确定的系数，可参照关于调查措施的内部指导性案例，由国家监察委员会和最高人民检察院联合颁布解释确定。

上述公式属于简化版的留置措施均衡性判断。对于职务犯罪涉案人员而言，留置措施的前置审查程序中需要植入合理性分析，而借助相关概念替换比较的思维间接进行“损害收益”分析，当且仅当“拟调查公职人员的罪名之最低自由刑刑期”大于“被监察人因留置而丧失的自由时长”乘以某系数时，才表明对职务犯罪涉案人员作出的“损害—收益”基本均衡，可以考虑启动留置措施，反之则反。

结语

综上所述，监察调查的高度政治性与专业性注定了不宜对留置措施一概实施比例原则审查，而应当严格区分“监察对象”和“职务犯罪涉案人员”。如果拟对后者采取留置措施，监察机关应当商请检察机关提前介入，以便后者依次审查留置措施的最小损害性及均衡性。具体而言，检察机关在审查留置措施的最小损害性时，如果拟以“涉及案情重大、复杂”为由实施留置，则应当采用比例原则的中度审查基准，在监察机关充分举证的基础上，尝试探索、还原监察机关的判断思维过程，判断在同等条件下是否会批准限制人身自由。如果拟以“被调查人社会危险性较高”为由采取留置措施，则需要采用前紧后松的双重审查规则，并禁止依据“兜底性条款”留置职务犯罪涉案人员；至于在审查留置措施的均衡性时，则应当借助“拟调查的公职人员的罪名之最低自由刑之刑期”来代替“调查并查清结果所带来的收益”，当且仅当前者大于乘以某系数后的“被监察人因留置而丧失的自由时长”时，才表明对留置措施的“损害收益”基本均衡。当留置措施可以完全经过最小损害性及均衡性两步审查时，可以判定留置措施合理。

往期精彩回顾王淑媛 范友健 王星｜智慧法院背景下审判辅助资源集约化管理的优化路径研究

上海市法学会官网

http://www.sls.org.cn