陈泽坤｜论提单管辖权条款之契约效力审查

我国立法长期忽视提单管辖权条款的契约效力审查，既没有规定准据法的确定方法，又没有归纳出效力审查要件。实践中，法院多以格式条款为由否认提单管辖权条款的效力，但存在违背提单的证明功能、承运人的提示义务门槛过高等问题。也有部分法院肯定了提单管辖权条款的效力，司法实践相互抵牾。此外，法院普遍否认提单管辖权条款不能约束保险人，但理由不充分且逻辑不自洽。我国宜尽快规定提单管辖权条款契约效力审查准据法的确定方法，在海事诉讼法或其司法解释中形成契约效力审查的基本路径与要件，淡化提示义务之形式审查，突出公平性之实质审查，并肯定提单管辖权条款对保险人的约束力。司法裁判应将维护司法管辖权的任务交于诉讼效力审查，使契约效力审查回归到对合意的客观理性评判上来。

管辖权条款与仲裁条款均为争议解决条款，具有契约属性，产生程序效力。对争议解决条款的效力审查，应该从契约效力审查与诉讼效力审查两方面进行。我国涉外民事关系法律适用法第18条及《仲裁法司法解释》第16条规定了仲裁条款准据法的确定方法。此外，仲裁法第16条要求仲裁条款应具备请求仲裁的意思表示，第17条规定以胁迫方式订立的仲裁条款无效，《仲裁法司法解释》第8条和第9条明确了仲裁协议的效力在企业合并分立、自然人死亡以及债权债务转让的情况下得以扩张，显示立法已经开始从契约效力审查角度对仲裁条款进行规制。反观管辖权条款，其准据法确定依据以及契约效力审查的具体要件仍处于空白状态。

提单管辖权条款是协议管辖制度应用于海上货物运输领域的结果。相比于普通的管辖协议，提单的格式条款属性导致其对契约效力审查的依赖性更强。与此同时，契约效力审查依据在民事诉讼法中的缺失，并未被海事诉讼法所弥补，导致司法实践无法可依、进退两难。在此背景下，有必要对我国立法及司法实践进行梳理与反思，结合外国法的比较分析，提供合理的、可行的完善建议。

一、现状：契约性效力审查依据的缺失

（一）契约性效力审查准据法的缺失

我国涉外民事关系法律适用法及其司法解释中并未对管辖权条款效力审查的准据法问题进行规定。民事诉讼法在2012年修改之后，将涉外编中的协议管辖规定与国内协议管辖规定合并，进一步压缩了涉外编的内容，忽视了涉外民事诉讼的特殊性，包括准据法问题。海事诉讼法第8条只规定了主体全部涉外时的协议管辖问题，且重点在于实际联系，也没有涉及准据法问题。

管辖权条款准据法缺失的重要原因在于，我国传统上并不区分管辖权条款的契约效力与诉讼效力，而是直接将管辖权条款的效力问题归类为管辖权问题，进一步定性为程序问题，又依据“程序问题适用法院地法”的基本法理，得出管辖权条款的审查当然地适用我国法律的结论，不存在适用其他国家法律的可能性。然而，前述结论并不全面。如果将管辖权条款的效力问题定性为程序问题，那么“程序问题适用法院地法”中的“法院地法”应为“法院地程序法”而不包括“法院地实体法”，因为程序问题不应受实体法管辖。因此，我国的传统观点只能确定管辖权条款效力审查所适用的程序法，无法确定其契约效力审查所依据的实体法。

近年来，越来越多的学者注意到了管辖权条款的契约性质。汪金兰教授认为应当对管辖协议分别进行契约效力审查和诉讼效力审查，前者审查行为能力、意思表示的真实性等，后者审查实际联系、确定性、专属管辖等。杜涛教授区分了管辖协议的有效性和可执行性，其中有效性指协议是否成立、生效等实体法层面的问题，可执行性指协议是否符合实际联系标准等诉讼法层面的问题。虽然学者们的表述之间存在差异，但核心均在于管辖协议具有双重属性，需要经过实体法和程序法的双重审查才能为一国法院所接受。提单管辖权条款作为格式条款，并未经过承运人与托运人的协商，其是否成立、生效即是一个典型的契约效力问题而非诉讼效力问题。因此，提单管辖权条款契约效力审查的准据法尚处于待定状态，将给司法实践带来困扰。

（二）中国法下契约性效力审查要件的缺失

实体法涵盖了协议成立、无效、效力待定、可撤销、终止、解除等各个效力状态及具体情形的全面规定，像一张密密麻麻的网，为可能出现的任何问题提供契约性效力审查依据。然而，管辖协议及仲裁协议并非合同法下的有名合同，因此实体法无法对其进行直接的、针对性的效力审查，需要借助合同法的一般规定。正因于此，程序法会结合争议解决条款的特点以及实践中经常出现的争议，对其某些方面设置更清晰、更契合的契约性效力审查要件。例如，我国仲裁法第16条从正面规定了仲裁协议应书面、具有仲裁的意思表示等有效要件，第17条从反面规定了行为能力欠缺、胁迫等无效要件，为仲裁协议的契约效力审查提供了程序法上的依据。贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7条（备选案文一）第6款更进一步地规定了仲裁协议并入合同时，对仲裁条款的提及无需精确到仲裁条款本身，对载有仲裁条款的文件进行提及即可。

对于管辖协议，我国民事诉讼法第35条和海事诉讼法第8条只规定了“书面”这一契约效力审查的形式要件，而未涉及契约效力审查的实质要件。契约效力审查要件的缺失显示我国立法管辖权的行使过于限缩。尤其在契约效力审查与诉讼效力审查的区分观念逐渐成为学界主流的背景下，多数学者主张契约效力审查适用的实体法应为当事人选择的法律而非法院地法。此时，法院地国有必要在程序法中设置契约效力审查要件，通过程序法在立法层面上介入契约效力审查，更为积极地行使立法管辖权。

二、实证：契约性效力审查依据缺失背景下的司法实践与反思

笔者在北大法宝中，标题检索“海上货物运输”，全文检索“提单”“管辖权”，选择案由为海事海商纠纷，选择案件类型为管辖案件，除去案号相近且内容完全一致的30个案例后，共检索到44个案例。其中19个案件涉及仲裁条款并入、地域管辖或者不方便管辖等其他管辖问题，与协议管辖无关。另外25个案件对管辖权条款进行了效力审查。此外，考虑到一些案件涉及管辖权问题，但可能并未被归类为管辖类案件，笔者取消了“案件类型为管辖案件”这一检索条件，从2个公报案例、4个典型案例、5个评析案例、3个优秀案例以及70个经典案例的中进行补充筛选出对管辖权条款进行审查的案件共13件。

在上述共计38个涉及管辖权条款效力审查的案件中，仅有7个案件的审理法院单独对管辖权条款进行诉讼效力审查，即审查管辖权条款是否符合实际联系原则，而完全没有审查管辖权条款的契约效力。从反面来看，在超过80%的协议管辖案件中，法院均对管辖权条款的契约效力进行了审查。可见，虽然立法上缺失对契约效力审查的相关规定，但契约效力审查在实践中的需求很大。在缺乏立法层面的规范与引导的情况下，契约效力审查完全落入法院自由裁量的范围，会引发判决相互冲突的风险。这一风险将在下文所列案例中得到验证。在对管辖权条款进行契约效力审查的31个案件中，有28个案件从格式条款的角度进行审查，其余4个案件从管辖权条款的效力扩张角度进行审查。

（一）审查角度一：格式条款

1.否认管辖权条款的订立

在28个从格式条款角度进行契约效力审查的案件中，20个案件的审理法院最终做出了否定性判决，否定性判决的占比很高。法院的否定理由主要有以下几点：

（1）推定管辖权条款未订立

这一观点是上海海事法院及上海市高级人民法院在审判过程中形成的固定观点。以“厦门金某船务有限公司诉汇某集团有限公司案”为例，该案中上海市高级人民法院认为“涉案提单系承运人预先单方面印制的格式条款，作为托运人的汇某公司虽接受了承运人签发的涉案提单，但没有证据证明双方就涉案提单管辖权条款达成合意，更无证据证明汇某公司已接受该管辖权条款，故该管辖权条款对汇某公司没有约束力”。在“青岛中某全运物流有限公司等诉绍兴柯某恒元纺织有限公司案”“马某基航运有限公司诉厦门嘉某生物科技有限公司案”以及早在2001年的“浙江省某纺织品进出口集团公司诉立某海运股份有限公司案”等案例中，上海海事法院及上海市高级人民法院均采用了上述裁判理由，甚至措辞方面也鲜有变化。该裁判的核心在于推定作为格式条款的提单是承运人单方意思表示，除非承运人证明双方达成一致，否则提单管辖权条款一概未成立，不产生约束力。通过举证责任的划分，将证明责任加于承运人的同时，也减轻了法院的说理负担，是一种直接且高效的裁判方式。

然而，推定提单管辖权条款未成立与提单的证明功能相冲突。海商法第78条规定“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”，确认了提单虽然不是海上货物运输合同本身，但可以初步证明承运人与托运人之间海上货物运输合同的内容。既然提单构成海上货物运输合同的初步证据，那么在没有相反证据推翻的情况下，应当按照提单条款确认承运人与托运人之间的权利义务关系。以提单条款主张权利的承运人依据的是提单的初步证据效力，而反对提单条款的托运人应当提供相反证据，承担举证责任。在著名的The Ardennes Case中，Lord Goddard CJ也曾论述过举证责任的分配“尽管提单被认为是合同条款的极好证据，但提单本身并不是船东和托运人之间的合同……托运人不被阻止提供证据表明，在提单之前签署前已经订立了一个合同，它与提单的内容不同或包含其他条款”。因此，上海海事法院以及上海市高级人民法院对举证责任的划分有误，应推定提单管辖权条款成立，由托运人承担提供相反证据的举证责任。

（2）承运人未尽到提示义务

宁波海事法院以及浙江省高级人民法院常以承运人未尽到提示说明义务为由否认提单管辖权条款的订立。在“某运输新加坡有限公司诉中国某保险股份有限公司杭州市分公司案”中，宁波海事法院指出“该管辖权条款系以英文小字体印刷于提单背面，与其他印刷的内容无显著的区别，不足以引起他人的重视……某运输公司也无证据证明已就该条款与杭州分公司在达成运输合同前的任一环节进行协商或者予以充分的提醒和释明”。关于提示义务的具体要求，在“法国某飞海运集团诉绍某宜贸易有限公司案”中，浙江省高级人民法院认为“管辖权条款记载于涉案提单正面”“以加粗的字体印刷”“订舱确认单中以’请注意’的形式提醒所适用的提单条款”“提单条款在交通运输部指定的网站上进行公示”“某飞集团网站上附有提单条款链接”等事实均不能证明承运人尽到了提示义务，因为“加粗字体不够醒目”“订舱确认单中并无提单管辖权条款”“某飞集团网站没有中文翻译且提单文档需手动打开”。

浙江省高级人民法院对承运人提示义务设置的门槛过高。合同法要求格式条款提供方履行提示义务，其立法目的是保证相对方有合理机会注意到并知悉条款内容。提示程度的高低应根据相对人的认知水平的不同进行调整。2015年《民事诉讼法司法解释》第31条仅在经营者与消费者之间以格式合同订立管辖协议的情况下，确认了未采取合理方式提请消费者注意的管辖协议无效。虽然该解释将法律后果规定为无效的做法饱受学者诟病，但对消费者的强调则体现了相对方身份会影响格式条款的订立规则。与消费者相比，商人的本职工作即从事商业实践，具有较高的经济理性与风险意识，对合同条款的敏感度和认知能力更强。德国民事诉讼法第38条将协议管辖的适用范围限制在商人之间，亦体现对商人经济理性的肯定。因此，商事合同中格式条款的提供方所负的提示义务应低于消费者合同。司法实践中，很多法院肯定《苏宁易购网站会员章程》中的管辖权条款加粗黑体管辖权条款足够醒目。然而，在上述法国某飞海运集团案中，浙江省高级人民法院却认为加粗、“请注意”提示、附链接等方式均未尽到提示义务，实则要求商事合同提供方承担了比消费者合同提供方更重的提示义务。

对于提单而言，承运人的提单格式是事先印制和公开的。托运人自身具备争议解决经验，并具备获取业界争议解决信息的渠道。提单中设置管辖权条款应为其所知悉的行业惯例，没有必要要求承运人再进行耗时耗力的提示。此外，提单背面条款均为格式条款，如果对承运人施加过高的提示义务，那么承运人需要对所有背面条款进行特殊标识甚至一对一提示。一方面，将所有背面条款均进行特殊标识后，每一条条款的突出性亦不存在，与均不进行特殊标识无异。另一方面，此种做法会严重降低交易效率，与航运实践不符。

（3）违反公平原则

违反公平原则的裁判观点也以宁波海事法院为代表。在“某航运有限公司诉温州佰利某橡胶轮胎有限公司案”中，宁波海事法院认为“该管辖权条款……事实上排除了佰利某公司在签约时与对方在管辖法院的选择上协商的可能，且条款内容明显单方限制货方的选择权，有失公平。另外，佰利某公司在收到该正本提单时，货物已被装船出运，无再更改提单的可能性，事实上排除了佰利某公司的管辖选择权”。

管辖权条款是否违反公平原则应该成为契约效力审查的核心。上文曾提到，托运人的商业实践经验证明其有意识、有机会亦有能力获悉提单管辖权条款的内容。真正的困境在于，由于托运人处于弱势地位，提单管辖权条款又为格式条款，即使托运人知道由承运人住所地法院管辖这一约定对其不利，也无法进行协商，只能接受或者拒绝。当约定承运人住所地法院管辖成为航运业惯例的时候，托运人的拒绝权形同虚设，因为根本没有其他条款供其选择。此时对提示义务的审查无法缓解托运人的不利处境，问题的根源在于管辖权条款本身。约定承运人住所地法院享有排他性管辖权，完全基于便利承运人诉讼的目的，没有考虑托运人到承运人住所地进行诉讼的成本，有违公平原则。此外，约定承运住所地法院享有排他性管辖权，实质上排除了托运人向其他法院寻求司法救济的权利，如果争议标的较小而诉讼成本过高，会产生从根本上剥夺托运人主张法律救济权利的效果，有违公平原则。

值得注意的是，在否定提单管辖权条款的19个案件中，只有宁波海事法院在审理时援引了我国合同法，作为契约效力审查的准据法。宁波海事法院及浙江省高院采用的“承运人未尽到提示说明义务”以及“违反公平原则”的理由正是基于合同法39条的规定。虽然法院没有给出适用合同法的理由，但是为提单管辖权条款寻找实体法作为准据法的做法具有重要意义。相比于上海海事法院，宁波海事法院在否定提单管辖权条款效力时提出了更为充分的说理，显示了契约效力审查准据法的确定对于实践的指引性不容忽视。

2.肯定管辖权条款的订立

虽然主流裁判观点否定了提单管辖权条款的订立，但在一些案件中法院给予了肯定性的评价，法院的肯定理由主要有以下几点：

（1）推定格式条款订立且有效

广州海事法院在“中山市某生活电器有限公司诉某国际货运代理（深圳）有限公司广州分公司案”中提出，“提单权利属于可以约定管辖的财产权益。涉案提单管辖协议条款以书面形式约定由涉案货物运输转运港所在地法院，即香港特别行政区法院管辖。格式条款并非一律无效，原告无有效证据证明该管辖协议条款存在中华人民共和国合同法第40条规定的情形，应认定该管辖协议条款有效。”合同法第40条规定了格式条款的无效情形，包括合同无效的一般情形、免责条款无效的一般情形以及“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”。该案件中，法院跳过对订立问题的审查，默认提单管辖权条款成立且有效，除非存在合同法第40条规定的无效情形。此种审判逻辑与上海海事法院及上海市高级人民法院的审判逻辑截然相反。

值得注意的是，上海市高级人民法院在2009年“某国际货运有限公司诉某种摩托车有限公司案”中，罕见地作出了与通常判决不一致的判决，即认为“涉案提单正面和反面记载的条款，均应视为双方当事人意思表示一致的有效约定……根据提单背面条款的约定，本案应该由美国法院管辖”。此判决理由亦推定提单管辖权条款是双方意思表示一致的结果，即条款成立。该案的特殊之处在于，双方当事人均为美国公司，在存在提单管辖权条款的情况下，一方当事人向上海海事法院起诉，另一方当事人应诉答辩，接受了上海海事法院的管辖。因此，无论对其进行肯定性抑或是否定性评价，均不会影响法院的管辖权，这或许是上海市高级人民法院反常地支持其成立的原因。由此可见，法院对提单管辖权条款的否定性评价带有维护司法管辖权的主观目的，并不一定是基于法理的客观评价。

（2）未提出异议即表示接受

在“温州市某工艺品诉某外贸易公司与法国某轮船有限公司案”中，厦门海事法院认为“提单是运输合同的证明，一经合法成立，合同的各方当事人即受合同约定约束。本案作为托运人的原告在接受被告即承运人签发的提单时，未对提单格式中已列明的协议管辖权条款提出异议，则可认定提单中的协议管辖权条款是原、被告双方合意的结果”。

未提出异议即表示接受是在意思表示层面上对提单证明功能的解读。海上货物运输合同在双方洽谈订舱完毕，托运人在装货单上填写货物信息，交承运人审核签章后已经成立，是双方做出要约与承诺的结果。在海上货物运输合同成立时，双方并没有对合同的具体条款进行逐一协商并达成一致。因此，提单背面条款应认定为对合同内容的补充，同样应该遵循要约与承诺的订立规则。基于此，有学者认为提单不具备双方当事人的共同签字，不满足合同成立的要件。然而，签字只是明示意思表示的一种形式。根据民法典第140条，行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，也可以视为意思表示。默示意思表示是从当事人积极的作为中体现出来的。托运人未表明对提单管辖权条款的同意或者不同意，呈现不作为的状态，其法律性质应认定为沉默。在航运实践中，托运人很少会以签字或积极作为的方式表示对提单的同意，沉默表示同意成为航运惯例。海商法规定提单是海上货物运输合同的证明，亦是对航运领域以沉默表示同意的认可。

（3）完成了提示义务

“法国某海运集团诉深圳某数码有限公司案”中，提单管辖权条款位于提单正面且使用黑体字印刷，广东省高级人民法院认为“虽然该协议管辖权条款是承运人法国某集团单方拟定、事先印刷的格式条款，但因该条款出现在提单正面，并且以区别于其它条款的醒目的黑体字印刷出来，采用这种印刷方法目的即在于引起签约的托运人华普公司的足够注意，据此本院认定法国某集团已采取合理的方式提示了某数码公司”，并最终认定管辖权条款有效，马塞法院有排他性管辖权。

此判决与前述“法国某海运集团诉绍兴某贸易有限公司案”形成鲜明对比。同样是法国某海运集团的提单，浙江省高院认为正面、加粗、以“请注意”的形式提醒不足以完成提示义务，但厦门海事法院认为正面、黑体字足以完成提示义务。各法院在提示义务上的冲突判决会造成法律的不确定性，降低我国的司法公信力。

（二）审查角度二：效力扩张

目前，效力扩张理论主要适用于仲裁协议。尽管针对管辖权条款效力扩张的理论研究较少，但对提单管辖权条款进行效力审查的31个案件中，有4个案件涉及了管辖权条款的效力扩张。争议焦点在于管辖权条款能否约束行使代位求偿权的保险人，以及管辖权条款能否约束实际承运人。

1.管辖权条款能否约束代位求偿的保险人

“某财产保险有限公司厦门分公司诉某船务有限公司、天津某物流有限公司案”中，涉案提单背面条款约定管辖法院为香港法院，某船务有限公司据此提出管辖权异议，后不服天津海事法院的一审裁定上诉至天津市高级人民法院。天津市高级人民法院认为某财产保险有限公司厦门分公司“提起了保险代位求偿权诉讼，但被上诉人并未参与协商约定管辖权条款，不是该条款订立的当事人，且未明确表示接受该约定，因此该管辖权条款对被上诉人不应具有约束力”，严格依据合同相对性原则，认为提单管辖权条款不可扩张至代位求偿的保险人。同样地，在“深圳市某货运代理有限公司大连分公司、某财产保险有限公司案”中，涉案提单背面条款约定管辖法院为香港特别行政区法院，某大连分公司据此提出管辖异议，后不服大连海事法院的一审裁定上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院认为“某公司并非某大连分公司与蒙某中国有限公司签订的海上运输货物合同的当事人，其依据保险合同取得代位求偿权后，运输合同所约定的实体权利义务虽发生转移，但提单的管辖约定作为相对独立的纠纷解决程序条款，在保险人某公司未明确表示接受的情况下，该提单的管辖权条款对其不具有约束力。”

实务中对管辖权条款对保险人的效力扩张问题基本达成一致。对于国内纠纷而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（四）》第12条规定了，保险人以造成保险事故的第三者为被告提起代位求偿权之诉的，以被保险人与第三者之间的法律关系确定管辖法院。对涉外纠纷而言，最高人民法院民四庭通过四次复函持续否定了涉外案件中仲裁条款对保险人的效力。《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》一书的态度更为明确，区分了国内纠纷与涉外纠纷，肯定国内纠纷中管辖权条款约束保险人，并指出“涉外纠纷中，法院管辖权条款与仲裁条款都属于程序性条款，不属于保险人取得的实体权利，保险人不受约束”。然而，该理由的不合理之处在于，程序性是所有管辖权条款与仲裁条款的共性，不会因为纠纷是否涉外而改变。因此，以程序性为由否认涉外纠纷中管辖权条款的效力扩张却肯定国内纠纷中管辖权条款的效力扩张，太过于牵强。

2.管辖权条款能否约束实际承运人

在“厦门某服饰有限公司与石狮市某渔业开发公司海上货物运输侵权纠纷案”中，福建省高级人民法院经审查认为，某渔业公司作为实际承运人在实体上享有承运人的权利和义务，在程序上则不享有。“泉州某轮船有限公司与新某集装箱运输有限公司诉深圳市某贸易有限公司”一案中，广东省高级人民法院认为“原审被告某贸易公司作为涉案集装箱货柜的实际承运人……但由于该提单是由新某集装箱运输有限公司签发给某贸易公司，某轮船公司并不是该提单的当事人，因此，根据合同相对性原则，即便该提单约定的管辖权条款是合法有效的，也只能约束提单当事人因履行该提单而产生的一切争议，而不能约束提单当事人以外的第三方。”

笔者赞同广东省高级人民法院的裁判理由。理论界有学者认为，法律规定实际承运人与承运人承担连带责任，实质上是要求实际承运人承担合同责任，是对合同相对性的突破。如果认同实际承运人制度突破了合同相对性，那么再以合同相对性为由否认提单管辖权条款对实际承运人的约束力就自相矛盾。然而，实际承运人承担的不是合同责任而是法定责任，海商法中关于实际承运人的相关规定非但没有突破合同相对性，反而体现了对合同相对性的遵守。实际承运人承担责任的基础是海商法第61条的明确规定。第61条规定“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”。因此，实际承运人所承担的责任，是海商法第4章第2节中明文规定的适航、管货、直航等责任，而非来源于合同约定。对于合同中与法律背离的、对实际承运人不利的特别约定，海商法第62条要求经实际承运人书面明确同意才对其发生效力，这恰恰体现了对于合同相对性的尊重。按照第62条背后的逻辑进行推理，对于提单管辖权条款而言，其原则上只约束承运人与托运人。如果管辖权条款对实际承运人不利，需要实际承运人书面同意该条款在其与托运人之间发生效力。如果管辖权条款对托运人不利，则需要托运人书面同意该条款在其与实际托运人之间发生效力。

三、建构：比较法观察下的立法完善建议

（一）明确契约效力审查的准据法

在准据法问题上，《海牙选择法院协议规约》第5条规定“在一项排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权，除非根据该国法律该协议是无效的”。同样地，布鲁塞尔条例第23条也规定，“法院选择协议作为一种独立的协议，其有效性的问题应当由被选定法院所在国家的法律来决定，包括该国的冲突规范”。《海牙选择法院协议规约》与布鲁塞尔条例均将被选择法院所在国的法律作为准据法，可以保证管辖权条款或者管辖协议效力的稳定性，避免择地诉讼下依据法院地法律导致管辖协议无效的情况。

然而，此种规定过于简单直接。虽然管辖权条款作为诉讼契约同时具备契约性质和程序性质，但在契约效力审查时，准据法的确定应以契约性质为准。提单管辖权条款是海上货物运输合同的一部分，同样应依据合同自体法理论确定准据法。首先，应允许当事人意思自治选择契约效力审查的准据法。如果管辖权条款内部含有法律选择条款，应认定当事人意思自治选择了契约效力审查的准据法。如果法律选择条款位于主合同中，由于管辖权条款的独立性，主合同中的法律选择条款并不当然构成对管辖权条款准据法的选择。此时应当结合法律选择条款的措辞、提单的其他条款以及当事人在缔约过程中对管辖权条款的关注度，综合分析是否构成对管辖权条款准据法的选择。其次，在当事人没有意思自治选择准据法的情况下，适用于管辖权条款具有最密切联系的法律，即被选择法院所在国法律。以仲裁协议为例，仲裁地法律是与仲裁协议具有最密切联系的法律，因为仲裁地是仲裁协议的履行地。那么对于管辖协议而言，双方约定由某国法院进行管辖，那么管辖协议的履行即在该国进行。因此，被选择法院所在国是管辖协议的履行地，该国法律与管辖协议具有最密切联系。

（二）规定提单管辖权条款契约效力审查要件

尽管对提单管辖权条款进行契约效力审查的准据法不是法院地实体法，但是法院地国可以在程序法或相关司法解释中设置契约效力审查要件。一方面，通过程序法介入契约效力审查，可以实现立法管辖权的扩张，为司法管辖权的行使创造条件。另一方面，在实践中，提单中选择中国法作为准据法或者选择中国法院作为管辖法院的情况非常少，会导致我国法院审查契约效力时要面临外国法查明的难题。由于提单管辖权条款的契约效力要同时经过实体法和程序法的双重检验。因此，对于不满足海事诉讼法或司法解释中契约效力审查要件的管辖权条款，无需再依据外国实体法进行效力审查，也就无需进行外国法查明，可以减轻法官的负担，提高司法审判效率。

1.推定提单管辖权条款成立且有效

布鲁塞尔条例第17条规定管辖权条款需满足以下要求：书面证明；或与当事方间的习惯做法相一致；或与特定贸易中的惯例相一致，并且此种惯例应为当事方所知道或应当知道。“Castelleti/Hugo Trumpy”一案，提单中约定争议由英国高等法院管辖，意大利地区法院依据布鲁塞尔条例第17条做出裁判，确认提单管辖权条款是“国际商事和贸易中的惯例”，符合第17条的要求，该条款有效。既然提单管辖权条款是“国际商事和贸易中的惯例”，那么托运人在收到提单后，应视为其有合理机会和能力知悉提单管辖权条款的内容。在托运人不提出异议的情况下，视为以沉默表示对提单管辖权条款的接受，因此推定提单管辖权条款成立且有效，除非托运人提出相反证据予以推翻。鉴于司法实践中出现了大量推定管辖权条款不成立并要求承运人承担举证责任的裁判观点，建议海事诉讼法或相关司法解释对效力审查的基础逻辑线条予以明晰，起到指引司法裁判的作用。

2.强调公平原则

比较法视野下，各国际公约以及国内法中均突出强调管辖权条款应符合公平原则。《海牙选择法院协议规约》第4条规定“选择法院的协议，如果是通过滥用经济权力或其他不公正的手段取得的，应属无效获得予撤销”。布鲁塞尔条例第17条规定“如果约定管辖权的某项协议是仅为了一方当事人的利益而制定，则该方当事人保留向根据本公约具有管辖权的其它任何法院提起诉讼的权利”。美国冲突法重述第80卷中规定“关于诉讼地点的约定不能推翻司法管辖权，但此类协议将生效，除非不公平或不合理”。该规定在否认了排他性管辖协议的诉讼效力，但肯定其契约效力，以不公平不合理为例外。美国上诉法院也曾在Bremen V. Zapata一案中明确指出“法院选择条款是合同的重要组成部分，对当事人具有约束力，除非反对方能够证明该条款的执行是不合理的、不公平的或不公正的”。

对我国而言，虽然我国出现了中石油、中石化等实力强劲的托运人，但中小企业在海上运输关系中仍然处于弱势地位，因而我国法律应该继续贯彻对托运人的保护。司法实践偏向于否定提单管辖权条款，目的之一也是为了保护我国托运人的利益。然而，在这一背景下，司法实践却很少援引公平原则来否认提单管辖权条款的效力，更多地将注意力放在提示义务、双方合意等格式条款的成立问题上。有学者指出，法官们往往基于公平理念对格式条款产生抵触心理，但格式条款毕竟是生产社会化和产品标准化带来的结果，宣布格式条款无效会表现出司法对于商事交易的过度干预，因此司法实践采用格式条款未成立的裁判手段以回避效力审查。在普通商事主体间不存在显著实力差距的情况下，司法确实不宜以公平原则过多介入当事人的权利义务分配。但对于海上货物运输关系而言，承运人与托运人之间经济实力的差距为世界所公认，也正是在此基础上才产生了强制性的承运人责任制度。提单管辖权条款构成海上货物运输关系的一部分，因此突出公平原则是承运人责任制度在程序法中的应有之义。

3.肯定提单管辖权条款效力扩张至保险人

否认管辖权条款扩张至保险人的理由不充分且逻辑不自洽。上文已经提到，《保险法司法解释（四）》以及《最高人民法院关于保险法司法解释（四）理解与适用》一书均明确了，对于国内纠纷而言，被保险人与第三人之间的管辖协议可以约束行使代位求偿权的保险人。既然肯定了国内纠纷中的管辖协议可以扩张至保险人，那么管辖协议的程序属性就不再能够成为否认涉外纠纷中管辖权条款效力扩张的理由。

提单管辖权条款效力扩张至保险人符合“后手权利不得优于前手”的基本法理。大陆法系通常认为保险人获得代位求偿权属于法定债权转让，而非英美法“穿进被保险人鞋里”的代位权理论。我国保险法以及海商法均规定，保险人应该以自己的名义对第三人提起诉讼，可见我国也采用大陆法系的法定债权转让理论。对于权利转让而言，受让人的权利不是凭空产生的，其权利上限为转让人所有的全部权利，而不得优于转让人的权利，除非受让人不知道或不应当知道转让人的某项权利受到限制。保险人的权利来源于被保险人。如果被保险人与第三人已经约定了管辖法院，并排除了向其他法院提起诉讼的权利，那么受让被保险人权利的保险人也不能获得向其他法院提起诉讼的权利，否则将超出第三人的合理期待，对第三人不公平。并且，保险人进行理赔时可以要求对提单等文件进行审核，有合理机会知道被保险人与第三人之间的管辖权条款。

提单管辖权条款效力扩张至保险人符合管辖权条款的附属性。管辖权条款的目的是为海上货物运输合同提供解决争议的手段，必须依附于基础合同而存在，一旦分离即丧失其存在的意义和价值。因此，管辖权条款通常被认为是基础合同的“附属物”或“附带物”，与基础合同绑定在一起。被保险人在海上货物运输合同下的债权转让会导致管辖权条款随之转让。

结论

在提单管辖权条款的效力审查方面，我国创造了“实际联系”这一独特的诉讼效力审查依据，却长期忽视契约效力审查，既没有规定契约效力准据法的确定方式，又没有归纳出契约效力审查要件，导致司法裁判缺少指引。

实践中，法院主要从格式条款和效力扩张这两个角度对提单管辖权条款的契约效力进行审查。从格式条款的角度进行审查的案件中，绝大多数法院持否认态度，推定提单管辖权条款未订立，认为承运人未尽到提示义务，或认为提单管辖权条款有违公平原则。然而，推定提单管辖权条款未订立与提单的证明功能相违背。并且，法院为承运人设置的提示义务门槛过高，与航运实践不符，有损交易效率。与此同时，也存在少部分案件，法院肯定了提单管辖权条款的契约效力，显示了司法实践的相互抵牾。从效力扩张的角度进行审查时，法院通常认为提单管辖权条款不能约束行使代位求偿权的保险人，亦不能约束实际承运人。

面对司法实践存在的问题，我国应该尽快明确契约效力审查准据法的确定方法，依据合同自体法理论，首先适用当事人选择的法律，在当事人没有选择的情况下，适用与管辖协议有最密切联系的法律，即所选择法院所在国法律。此外，我国宜在海事诉讼法或其司法解释中归纳出契约效力审查的基本思路与基本要件，推定提单管辖权条款成立且生效，除非有相反证据证明。同时，淡化提示义务的形式审查，加强对提单管辖权条款公平性的实质审查，从根源上保护我国中小企业托运人的利益。在效力扩张方面，否认管辖权条款扩张至保险人的理由不充分且逻辑不自洽，应承认管辖权条款对保险人的约束力。

法院对提单管辖权条款的否定性评价带有维护我国司法管辖权的主观目的，但司法管辖权的维护应该通过完善诉讼效力审查要件来进行，不能以契约效力审查之名行诉讼效力审查之实。司法裁判者应避免对提单管辖权条款产生先入为主的负面印象，使契约效力审查真正回归到对双方合意的客观、理性评判上来，进一步提升我国的司法开明度。

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