非法性抗辩的作用是阻止法院向主张权利的人给予救济。法院之所以允许非法性抗辩是基于政策考虑，而不是为了在当事人之间实现公正。英国patel v Mirza一案中，图尔森法官采取了更加宽松、更加注重驳回诉请与违法严重性是否相称的“政策主导”方法，而不是传统且僵硬的“规则主导”方法。“政策主导”方法强调法院应看到非法性理论背后的政策考量，其核心是三方面考虑，即被侵犯的禁止性规范背后的立法目的，驳回诉请后是否会导致其他相关的公共政策无效，驳回诉请与非法行为的严重性是否相称。图尔森法官建议的“政策主导”方法试图给予法官在处理被非法性所“污染”的诉请时有更多的自由裁量权。这一新的方法究竟是能够提供一个清晰且受到约束的指导，还是只是以一个新的混乱替代了旧的混乱，取决于法官如何解释和理解这一新的方法。
合同中的非法性抗辩（illegality defence），是指合同涉及非法性——它既可能是合同条款违反法律规定，也可能是合同在履行过程中违反法律——原告参与到非法行为中，被告以此作为抗辩，要求法院驳回原告诉请。非法性抗辩，既存在于原告主张合同项下权利的诉讼，也存在于不当得利、主张财产权利、返还财产等诉讼中。我国也有学者对不正当行为抗辩制度进行过设计构想，由于非法性抗辩在理论和实践中都争议巨大，让很多学者望而却步，英国法官们则小心翼翼地在这一领域论证，试图从判例中找出处方，以统一在“非法性抗辩”问题上的裁判，给社会一个明确的预期。但他们发现，这方面的成效并不大。英国法律委员会曾经就此做出多份分析报告（以下简称《报告》），指出英国法院在非法性抗辩这一领域存在着“复杂性、不确定性、武断性、缺少透明度”等问题。英国法院当然也注意到这些问题，终于，在2016年，一件看似普通但又非常典型的涉及非法性问题的案件帕特尔诉米尔扎（Patel v Mirza）案上诉到英国最高法院，最高法院组成了9人合议庭，希望借这个案件明确在非法性问题上的裁判方法。早在18世纪时，英国法院就注意到了案件中的违法性问题。在此后近三百年的时间里，英国法院审理了大量涉及非法性的案件。分析相关判例可以发现，英国法院对于涉及非法性问题的案件主要是在以下几方面做到平衡：
（一）法院既要维护公众对司法制度（体系）的信心，又要解决当事人之间的纷争
英国法院很早就确定了这样的规则，即法院对违法原告不会施以援手，违法者不能通过法院诉讼获得救济。这一政策考量来自罗马法上的法谚ex turpi causa。曼斯菲尔德法官早在1775年就在Holman v Johnson一案中明确，法院对于违法或者不道德行为不会施以援手。英国法院认为，设立法院的目的是公正地解决当事人之间的真正争议，这要求法院在社会公众中有着良好信誉，而对违法行为者施以援手将会损害法院的良好信誉，因此，在当事人从事违法行为特别是严重违法行为后，不能寄希望通过法院诉讼实现非法利益。这一规则在英国早期的案件中运用较多。在1725年英国法院审理的Everet v Williams案件中，原告和被告是两个打家劫舍的家伙，因为分赃不均，原告认为被告违反了双方事先的约定而诉之法院。法院在这一案件中驳回了原告诉请，认为法院不是用来给这样两个严重违法者提供竞技场的。法院拒绝对违法者施以援手，主要的考虑是审判权力和诉讼程序不能被违法者滥用。但是，法院对违法行为不加区分、不分轻重地“袖手旁观”，显然不能为当今社会所接受。到了20世纪80年代后期，英国法院对于非法性案件确立了是否冒犯“公共良知”的规则，即在一般情况下，法院会对违法者施以援手，只有在给予其法律救济将构成对社会“公共良知”的冒犯时，法院才会驳回诉请。如此一来，英国法院在原来对违法行为拒不施以援手的态度上向前迈进了一步。但是，这一规则还是有很多不确定性，具体哪些情况构成对“公共良知”的冒犯经常会产生争议，英国法院后来做了限缩，认定如果法院支持原告诉请“将间接帮助和鼓励原告的非法行为”，就构成了对社会“公共良知”的冒犯。
（二）法院既要实现被非法行为所侵犯的法律目的，又要对法律规范的目的作科学合理的解释，尽量实现当事人权利
通过案件审理，实现法律的目的，是法院的基本职能。在非法性案件中，涉及的主要是禁止性规范，法院有时是通过驳回原告诉请来实现法律目的。例如，法律禁止公民售枪，如果某个当事人违反法律售枪后再通过法院来主张售枪的款项，就不能得到支持，因为法院会认定，只有驳回原告的诉请才能实现禁枪的法律目的。在Cope v Rowlands一案中，原告没有获得法律所要求的中介资格而从事中介业务，被告则在接受原告的中介服务后拒不支付中介费用，于是，原告起诉被告要求支付中介费用。法院认定，法律规定从事中介必须获得政府许可的目的，是保护公众免受那些未获得许可的中介伤害，因此原告所从事的中介是非法的，其与被告之间的中介合同不能得到强制执行。在因为对价失败而引起的不当得利诉请中，同样面临着如何实现法律目的的问题。例如在Awwad v Geraghty一案中，原告是律师，他与被告达成了一份风险代理合同，而这样的风险代理是违反公共政策的，因此合同中的对价是非法的。本案原告没有直接要求被告支付价款，而是提出了一个替代诉请，要求被告根据其实际付出的劳动支付报酬，但该诉请也被法院驳回。
（三）法院既要维持法律体系的内在一致，又要注意不同法律之间的功能差异，允许当事人主张法律上许可的其他救济手段
维护法律体系的内在一致，是法律之间不能自相矛盾的必然要求。法律体系的一致性，既包括刑法和民法对某个事件的判断要一致，也包括民法不同分支之间的判断要一致。一般情况下，当刑法对于某个非法行为作出否定评价甚至要给予刑事制裁时，其他法律制度应该作出与刑法一致的评价。当事人实施非法行为的目的是获利，因此，不管当事人提出什么诉请，只要支持当事人诉请会让当事人获利或者逃避刑事制裁，那么，为了维护法律体系的一致性，法院就不会支持这样的诉请。英国法在发展过程中，形成了独特的诉因制度，使得当事人就同一事实可以依据不同理由主张权利。比较典型的是，在合同无效或者对价失败、无法要求“执行”合同的情况下，当事人会转而要求对方返还自己根据合同付出的财产或者价值，这一诉因就是不当得利。在合同违反法律时，如果当事人提出的是“执行”合同的诉请，法院会予以驳回。而在当事人提出的是返还不当得利诉请时，如果法院支持该诉请的效果与“执行”合同的效果是一样的，法院就不应该支持；否则的话，法律上拒绝“执行”非法合同的认定就毫无意义。在Boissevain v Weil案件中，被告于第二次世界大战期间在德国占领区内向原告借款，答应待战争结束后在英国归还，但战争结束后被告并未归还。原告在英国法院提起诉讼，要求执行双方的借款协议，或者认定被告基于不当得利返还借款。英国上议院认定，双方之间的借款协议违反了英国的《防卫（法国）法案》(1939年），该协议是不能强制执行的，驳回了原告要求返还不当得利的诉请。拉德克利夫法官在该案判决中说道：“如果原告提起的不当得利诉请获得法院支持的话，那法院就等于是在被告没有承诺的情况下，强制执行合同项下的还款责任，而《防卫（法国）法案》规定了被告可以不用履行承诺。（在法律明确规定被告不用履行承诺的情况下）如果法院仍然延伸原告的救济（支持原告的不当得利诉请），那法院将因为法律自相矛盾而受到人们指责，而不会因为延伸原告救济而被人们认可。”但是，保持法律体系的内在一致性，是否意味着绝对排斥当事人从不同诉因进行主张，英国法院的认识并不是铁板一块，有的法院对于法律之间是否“自相矛盾”采取了更加宽松的态度，认为在一些案件中支持原告的诉请并不会让法律成为一张废纸。这一观点在要求“据实结算”（quantum meruit）的案件中适用较多，特别是原告和被告相比是弱势一方，被告应该对合同非法承担更大责任的情况下，法院似乎更加愿意支持原告诉请。例如，在Mohamed v Alaga案件中，原告是个索马里语的翻译，被告是一家律师事务所。原告与被告达成协议，由原告向被告介绍客户，帮助这些客户申请成为英国难民，原告则从事翻译和案件的准备工作。被告同意向原告支付所得律师费的一半作为报酬。之后，被告未按照约定向原告支付费用，于是，原告要求被告按照合同支付报酬，同时提出了替代的“据实结算”诉请，即如果合同被认定无效，则要求被告支付原告从事翻译等工作的合理费用。根据具有法律性质的英国律师行为规范，原告与被告达成的介绍客户收费及就律师费分成的协议是非法的。法院认定，这样的协议不能实际履行，但原告主张自己从事翻译等工作的合理价值，可以准许，因为如果驳回原告诉请，那被告获得了原告的劳动成果将会没有法律依据，这构成了不当得利。
（四）既要对非法行为实施必要的震慑，又要避免不区分违法程度大小、过错责任、违法性与合同的关联性而“一网打尽”，完全剥夺当事人的财产权利
对于违法行为，法院会通过驳回原告诉讼请求、让原告利益落空向社会宣示其对于违法行为不能容忍，这本身就是一种震慑，警告其他人不要从事这样的违法行为。例如，在Taylor v Bhail案件中，原告是一个施工人，被告是一个学校的校长。被告学校遭受暴风雨袭击导致校舍受到破坏，被告决定聘用原告进行修复，但要求原告必须在商定修理费用的基础上虚报1000英镑。被告是想以虚报后的费用向保险公司理赔，将差价装入自己口袋。原告完成了绝大部分修复工作，但被告在向原告支付了部分费用后就拒付余款。原告向法院起诉，要求被告按照合同约定付款，或者作为替代对其实际完成的工作量“据实结算”。法院对于原告这两个诉请都予以驳回，米利特法官也承认，这样的判决结果不那么公平，但法院还是要对这种骗保、虚报费用中饱私囊的行为进行惩戒。米利特法官在判决中明确表明了自己的态度，“现在是给予商业社会一个明确信息的时候。大家应该清楚的是，如果一个施工人、汽车修理厂或者其他向社会提供服务的企业同意就其所做工作提供虚假报告，以便让客户从保险公司那里获得本不应该得到的理赔，那么，他们就不能从客户这里获得报酬”。但现实中的违法情形太复杂了，法律法规已经渗透到社会的方方面面，大到禁止严重刑事犯罪，小到禁止随便停车、超速行驶。从违法性与行为的关联程度来看，既有那种以违法为唯一目的的恶意行为，也有合同的目的正当，只是履行中轻微违法；既有通过违法行为获利的有意为之，也有不知违法的无心之过。在St．John Shipping Corporation v Joseph Rank Ltd一案中，原告为被告完成了将谷物从美国运送到英国的任务。在运送这批谷物的过程中，原告轮船超载，海水覆没了载重线。因为超载行为触犯了法律，原告被政府检控和罚款。由于被告不肯支付到期运费，原告起诉到法院。被告在审理中抗辩，原告是以非法方式运送货物，不能主张运费。但法院没有采纳被告的“非法性抗辩”，而是支持了原告诉请。德夫林法官在该案判决中认为，法律并不想干预当事人根据合同通常所享有的权利及救济措施。他特别强调，在法律没有明示规定的情况下，法官在进行法律解释时要非常谨慎，不要轻易默认法律想要的后果就是合同不能实际履行。在当今时代，人们经常是在根本不知道的情况下，甚至是在没有恶意的情况下，无意间违反了某个法律，因此，法律在解释时应该让社会有适度的宽松，而不是越严越好。当某个法律条款的立法本意很明显，而且违法行为涉及重大事项时，法院当然有理由认为该法律默认了履行合同的诉请不能得到支持。但是，对于那些单纯的“技术性违法”，例如，违反了公路限速规定，法院在解释时通常不会认定原告的合同权利会受到非法性的影响。同时，从判例来看，在当事人不知道某个行为违法，履行中的违法行为与合同目的关联甚小，驳回原告诉请与违法行为明显不相称时，法院会考虑当事人没有违法的故意或者惩罚的适当性，支持要求履行合同的诉请。历史走到世纪之交时，英国法院对于非法性抗辩的争议到了一个新阶段，Tinsley v Milligan一案就是这种争议的典型代表，一方面是因为该案是由英国上议院（当时英国最高法院还没有成立，英国的最高司法裁判权仍然在上议院）审理，另一方面是该案确立了一个不同以往的新规则——“依赖原则”（The Reliance Principle）。Tinsley一案的事实并不复杂。原告与被告是同性爱人，她们共同出资购买了一处房屋，产权登记在原告一人名下，但彼此都知道这处房屋是两人共有。之所以将房屋登记在原告名下，是为了让被告在英国社保部门那里谎称没有房产，进而可以从政府领取补助。之后，在原告默许下，被告成功地从政府领取了补助，并将得到的补助用于偿付这一房屋的贷款。最终，被告在社保部门承认了自己的所作所为，但被告与原告关系彻底闹僵。原告向法院起诉，以自己是房屋所有人名义要求被告搬出，被告则提起反诉，要求确认房屋为两人共有，主要理由是自己对该房屋支付过费用，应该享有相应的财产权益。对于被告的反诉请求，原告的抗辩是，被告在政府部门虚假陈述、冒领了补助款用于归还房屋贷款，这样的行为是非法的，因此，被告的反诉请求不应支持。但一审法院支持了被告反诉请求，认为被告享有系争房屋的财产权益。原告不服一审判决，上诉到英国上诉法院。上诉法院认定，虽然被告与原告合谋在社保部门虚假陈述进而获得政府补贴的行为是非法的，但被告对于这一房屋确实支付过款项，依据是否“冒犯社会公共良知”这一规则，如果仅仅因为被告参与了非法行为就驳回被告对房屋的权利主张，将构成对社会公共良知的冒犯，因此，上诉法院维持了一审判决。原告仍然不服判决，上诉到英国上议院。从审判结果看，上议院维持了上诉法院的判决，支持了被告的反诉请求，但是推翻了上诉法院所采纳的是否“冒犯社会公共良知”这一规则。上议院采取了一个新的规则——“依赖原则”——作为处理非法性抗辩的方法，即在一方主张的权利需要依赖某个非法行为时，其主张就不能得到支持；而一方主张的权利不需要依赖某个非法行为——例如，本案中是在政府部门虚假陈述其无房以获得补助——时，其主张就可以得到支持。本案中，被告的反诉请求是基于英国法上的“回归信托”推定（presumption of resulting trust），根本不需要依赖其在政府部门的非法行为。上议院多数法官认为，是否“冒犯社会公众良知”这一测试方法完全建立法官的自由裁量权基础上，是不恰当的，需要有明确的规则来规制合同中的非法性问题。上议院认定，只有在提出诉请的一方需要依赖于非法行为时，其诉请才应该被驳回。上议院多数法官认为，在本案中，被告主张的房屋权利来自其实际支付的价款，实现这一权利并不需要依赖其在政府部门的虚假陈述，因此，被告的诉请可以得到支持。Tinsley一案历经了不同审级，不同审级法院采取了不同的规则，这突出反映了英国法院近三百年来在非法性抗辩问题上的巨大争议和面临的难题。按照英国法律委员会的分析，非法性抗辩中的问题主要体现在以下几点：第一，复杂性，现行的非法性规则经常导致不必要的严苛判决，产生不公正的结果。法院不得不创设例外，或者对规则做限缩解释以弥补规则的严苛性。第二，不确定性，由于规则较多，在非法领域特别是涉及非法履行的领域，应该适用哪个规则并不明确，经常是相同或者相似的事实产生完全相反的结果。非法性抗辩的不确定性，已经成为业内的共识，受到法学专家们的一致批判。第三，武断性，不同规则的适用理由经常缺少合理的解释。例如，为什么一方当事人何时知道另一方当事人有非法目的如此重要，为什么缔约时知道合同目的非法就要承担严重后果，而在缔约后知道合同目的非法就可以容忍，这并没有令人信服的合理解释。在当今法律越来越多的情况下，上述非法性抗辩中的问题显得更加突出，受到社会普遍的诟病。大家都觉得到了必须解决的时候了。英国法律委员会在《报告》中曾经想通过立法改革来解决非法性抗辩中的问题，但在经过咨询和研究后，还是认为这一领域中除了个别地方（例如信托中的非法性问题）可以通过立法进行改革之外，其他问题通过法院的判例法来解决更加可行。在非法性抗辩的各种观点争论得不相上下时，英国社会各界都希望成立不久的最高法院能够表明其态度。帕特尔诉米尔扎这一案件上诉到英国最高法院，可以说恰逢其时。二、帕特尔诉米尔扎案件的基本事实和一、二审的裁判结果原告帕特尔想着通过证券市场发财，被告米尔扎告知原告，其有可能获得内幕消息，政府将会宣布苏格兰银行的相关政策。原告将620000英镑付给被告，期待内幕消息公布后苏格兰银行的股票大涨后获利。但他们所期待的内幕信息并没有成为现实，预想的“赌”一把并没有成功。原告要求被告返还这笔款项，但被告称这笔款项已经给了自称有内幕消息的案外人，拒绝返还。于是，原告向法院提起诉讼，诉讼理由包括合同和不当得利。一审法院认为，因为本案中原告的诉请必须依赖其非法行为，故驳回了原告诉请。原告不服，向英国上诉法院提起上诉。被告在上诉法院抗辩，其与原告共谋实施的通过内幕消息在股票市场谋利的行为，违反了1993年的刑事司法法第52条规定，属于犯罪行为，根据“非法性理论”和先前的判例，原告的诉请不应该得到支持。被告作为依据的最新判例就是英国上议院审理的Tinsley案件，根据Tinsley案件确立的“依赖原则”，原告帕特尔的诉请依赖其与被告共谋的犯罪行为，因此，原告的诉请应该被驳回。但是，上诉法院没有认可被告的抗辩，而是支持了原告的上诉请求。上诉法院的多数法官认为，Tinsley案中的“依赖原则”在本案中并不适用，因为本案原告与被告想要实施的违法行为并没有实际完成，而且本案原告提出的是一个返还不当得利的诉请，在双方合同“失败”后，被告继续占有原告交付的620000英镑就没有法律依据了。被告不服上诉法院的判决，又向最高法院提起上诉。英国最高法院9位法官的一致意见，是维持上诉法院的判决，支持原告要求返还620000英镑的诉请。图尔森法官代表多数法官(5位）给出主导判决意见，纽伯格等少数法官(4位）从判决结果上同意维持上诉法院的判决，但他们的理由与多数法官有所不同。图尔森法官的主导判决主要包括以下几个部分：英国法律委员会《报告》在非法性问题上的观点和建议，其他普通法地区的司法实践，《报告》之后英国法院的最新实践，英国法院位于十字路口的选择。由于英国法律委员会在立法和研究方面的权威性，图尔森法官在判决中介绍并引用了《报告》对于非法性问题的观点和建议。《报告》中概括了形成非法性抗辩的主要政策考量、英国法院的主要做法、非法性抗辩案件中存在的各种问题。《报告》指出，虽然很多非法性案件的判决结果难说不公正，但是司法实践中“规则加例外”的做法产生了复杂性、不确定性、武断性等诸多难题，Tinsley一案判决确定的“依赖原则”就是如此。《报告》就此给出的基本观点是，法院应该采取更好的方法——即（公共）政策考量的方法——让涉及非法性抗辩的判决更加清晰、确定。《报告》特别提到上议院在Tinsley一案之后所作的两个判决，就是采纳了公共政策考量的方法。一个案件是Bakewell Management Ltd v Brandwood，另一案件是Gray v Thames Trains Ltd。在Bakewell一案中，原告购买了一块土地，随后提起了一个类似于排除妨碍的诉讼，要求被告不得从这一地块上经过。被告抗辩并主张，多年以来，他们一直是在这一地块通行的，已经通过时效方式获得了通行权。但是，根据1925年法律的规定，被告未经财产所有人的同意通过他人土地构成刑事上的犯罪，即被告的行为具有违法性。原告认为，从基本法谚ex turpi causa来看，非法行为不能产生法律上的权利，被告通过系争地块的违法行为，当然不能获得法律上正当的权利，但是，上议院并未采纳原告的这一观点。上议院在判决中提出了公共政策的考量，认为从公共政策角度看，并不排除被告取得该地块的通行权，因为只要原告同意被告使用，就不存在使用的违法性问题，而之前被告曾长期通过这块土地，原告（之前的所有人）并没有阻止。沃克法官在判决意见中说到，ex turpi causa这一法谚应该被当作公共政策的一个工具来适用，本案中当事人的争议并不涉及任何公共利益，因此，在本案中可以不适用这一法谚，被告可以获得在这块土地上的通行权。上议院从公共政策的考量出发，支持了被告在该地块享有通行权的主张。“公共政策”的考量，不仅用在合同案件，也用在Gray这样的侵权案件中。该案原告因为被告铁路公司的过失受到了精神伤害，之后，原告又因为这种精神疾病过失致他人死亡，被法院判决有罪并接受医院的精神治疗。于是，原告起诉被告，要求被告赔偿其因为被监禁失去自由的损失等。霍夫曼法官在该案判决中强调了公共政策的考量。他指出，ex turpi causa这一法谚并不是简单的一个原则，而是由一系列理由所组成的政策，在不同情形之下的政策考量必定有所不同，因此，不能将适用于某一情形的规则扩大适用到其他情形。在本案中，必须假定法院对于原告的有罪判决是恰当的，因此，法院判决，原告不能因为先前法院的有罪判决获得赔偿，同时原告不能因为自己的犯罪行为主张损失。由于英国当时还是欧盟成员国，《报告》还注意到欧盟法院在非法性问题上的态度。《报告》以英国法院审理的一个涉及不正当竞争的案件为例进行了分析，认定欧盟法院也认为应该对非法性抗辩进行公共政策上的考量。20世纪90年代英国法院曾经受理过一些“啤酒捆绑协议”方面的案件，这些案件中，原告是租赁合同的承租人，他们和出租人签订租赁协议，但是，出租人要求承租人经营的店铺必须使用出租人指定的啤酒。承租人以协议违反欧盟竞争法为由，要求被告赔偿损失。英国法院以前曾经判决，如果原告是这个非法合同的承租人，参与了非法合同，那他就不能主张损失。在2002年，英国上诉法院通过Courage Ltd v Crehan案件，将英国法院面临的非法性问题提交到了欧盟法院，欧盟法院在回复中认为，对于一个扭曲和限制竞争的协议，如果一方对于扭曲竞争负有重要责任，成员国的法律禁止其依赖非法行为主张权利，欧盟法对此并不排斥。但是，在做出这一判断时，成员国的法院必须考虑协议中各方当事人的谈判实力、各方行为所处的法律和经济背景；必须评估主张权利的一方当事人和另一方当事人相比是否明显处于弱势地位，因而不得不向另一方妥协。欧盟法院明确指出，绝对禁止限制竞争合同的一方当事人主张权利并不能实现欧盟法律鼓励竞争的效果，而只能是推翻这样的效果。欧盟法院的上述观点，很明显是从公共政策的角度进行了分析。对于不当得利诉请中涉及非法性问题如何处理，《报告》在总结了英国法院的案例后认为，在不当得利诉请中，非法性所起的作用并不大，因为不当得利诉请的目的，是“打开一个合同”，而非“执行一个合同”。图尔森法官分析了其他普通法地区，主要是澳大利亚、加拿大、美国等国家在非法性抗辩这一问题上的最新判决和观点，其得出的结论是，其他普通法地区越来越倾向于以公共政策为主导来分析某个案件中的非法性问题。澳大利亚高等法院审理的Nelson v Nelson一案，和英国Tinsley案的案情类似。Nelson一案的原告是一个水手的遗孀，其丈夫参加过第一次世界大战。根据澳大利亚的法律，只要原告名下没有其他的房产，她在购买房屋时就可以获得一笔政府补贴。原告在悉尼购买了一幢房屋，将该房屋产权登记在其女儿也就是被告的名下，但双方都知道悉尼的这幢房屋是原告所有，之所以登记在女儿名下，就是为了让原告在其他地方购房时获得政府补贴。一年后，女儿将该悉尼房产售出，拿到了房屋价款。这时原告和女儿关系恶化。原告提起一个确权之诉，要求获得悉尼房产的价款，被告则抗辩，原告的行为违法，本意是欺骗政府获得补贴，原告将房屋登记在被告名下应该被推定为对被告的赠与。根据Tinsley一案所确定的规则，原告的诉请不会得到法院支持，因为原告将该房产登记在被告名下的非法目的非常明显，就是为了从政府骗取补贴，而且原告的诉请也是“依赖”其非法行为的。但是，法院审理后认为，原告的诉请涉及公共政策问题，不能简单按规则处理，他们在综合分析后支持了原告诉请，认为“虽然说司法上不能鼓励、支持非法行为是非常重要的政策考量，但是，这并不是唯一的政策考量。阻止不公正的产生、防止一方利用另一方的付出让自己获得不当利益，也是法院的重要政策考量”。麦克休法官在该案判决中对于非法性理论提出了更多批评，他认为，当今时代与确定非法性理论的Holman一案所处的18世纪完全不同，当时的法律甚少，而当今法律快速增加，非法性理论发挥作用的环境客观上已经改变。他特别指出，“Holman一案的基本政策考量仍然是有效的，即法院不能纵容或者帮助违反法律的行为，但是，Holman一案表述出来的规则，即只要当事人的诉请是基于一个非法的或者不道德的诉因，法院就不会施以援手，实在是太过简单粗暴，在20世纪的晚期已经不能成为合理的法律政策”，他给出的建议是，除非给予当事人法律救济与其违法行为的严重性不相称，或者不能促进法律目的的实现，否则，法院就应该支持当事人的诉请。在加拿大法院审理的Hall v Hebert这起侵权案件中，法官没有因为原告自身的违法行为就驳回其诉请。该案原告在醉酒后驾驶被告车辆发生翻车事故，导致自己头部重伤，原告以被告存在过错为由，要求承担赔偿责任。麦克拉克林法官认为，原告因为自身违法行为不能获得救济的情形应该限定在非常有限的情形。只有在支持当事人诉请将导致其“从非法行为中获利，或者逃避刑事制裁时”，法院才会驳回原告诉请，以避免出现“右手先给予，左手再拿走”这样的自相矛盾。麦克拉克林法官对于何为“从非法行为中获利”作了明确的阐述，认为应该作狭义解释，即只有直接从非法行为中获得的金钱才是获利，而本案中原告得到的人身赔偿只是另一个人因其过错给予的赔偿金，并不是原告从非法行为中的获利。在加拿大法院随后审理的一起劳动争议案件Still v Minister of National Revenue中，原告是合法进入加拿大的美国公民，在申请永久居留身份的过程中，原告善意地在没有获得工作许可的情况下从事了工作。原告起诉被告加拿大相关政府部门，要求获得失业保障。按照传统的非法性理论，只要原告是非法从事工作，即使出于善意，其签订的劳动合同也是非法的，是不能按照加拿大法律获得失业保障的。但审理该案的罗伯茨顿法官认为，虽然按照传统观点，原告没有获得就业许可就从事工作明显违反加拿大的移民法，但是，这种传统观点是过时的和严苛的，加拿大法院发展了传统观点，现在更多的是采用新的方法来实现公正。一个重要的新方法就是Hall这一案件中确定的方法，审视被违反的禁止性法律的目的到底是什么。罗伯茨顿法官运用了政策考量的方法，肯定了公共政策在这个问题上的作用，他在判决中说道：“既然非法性理论依赖的是，允许某个人按照法律禁止的合同提起诉讼是对公共政策的违反，那么，唯一恰当的是，我们应该搞清楚法律背后的政策考量到底是什么……一方面，必须考虑被侵犯的法律——（本案中是）移民法——背后的政策考量，另一方面，也要考虑另一法律——（本案中是）失业保险法——背后的政策考量。”相较于英国司法部门在非法性问题上的保守态度，美国法学界在这一问题上的态度更加开放，更加看重公共政策的作用，这一点集中体现在《侵权法重述》（第二次重述）(1981)的第178(1)部分，“如果法律规定了某个承诺或者协议条款不能强制履行，或者不予强制履行这个承诺、协议的利益将会超过强制执行它的利益，那么，这样的承诺或者协议条款基于公共政策的原因就是不能强制履行的”。《侵权法重述》虽然不具有法律约束力，但美国法院在司法实践中却是经常引用。在Nizamuddowlah v Bengal Cabaret Inc案件中，原告违反了美国移民法，没有获得工作许可在被告处工作，原告向法院起诉，要求被告支付最低工资。被告的抗辩理由是，原告未获得政府许可就在美国工作违反了美国移民法，因此，应该驳回原告诉请。审理该案的法官注意到了原告的过错，例如，原告在申请赴美国的旅游签证时已经被警告，到美国后不得在美国从事工作，他在美国实际工作时，并不是对美国移民法的规定毫不知情。同时，法官注意到了原告非法行为带来的影响，例如，剥夺了美国公民的工作机会、影响了美国公民的薪水和工作条件，削弱了工会的作用。但是，法官强调，本案被告才是非法行为的始作俑者，他就是想利用移民法的规定盘剥原告。被告知道移民法的相关规定，知道原告这样的外国人无法通过法院实现自己的目的。法官认定，美国最低工资法并没有表明它只适用于美国公民，“每个非法进入美国的外国人都拥有在美国提起民事诉讼的权利，那些非法雇用外国人，非法使用他们的服务，却以雇佣合同非法为由拒付报酬的行为，应该受到谴责。对于那些违反了签证义务在美国受雇的外国人，法律规定这些外国人应该受到惩罚，但是，就此剥夺他们的劳动报酬，在与移民法相关的公共政策中并没有充分依据”。2013年，英国上诉法院在ParkingEye Ltd v Somerfield Stores Ltd案件中，采纳了《报告》中的建议。这一案件中的原告与被告达成一个合同，由原告为被告的商场提供自动停车收费系统，原告从超时停车的收费中获得报酬。在向超时停车的车主发送催收款项信件中，原告声称其有权启动诉讼程序并向车主主张费用，而实际上原告没有这样的权力，这一表态是错误的、不当的。之后，被告因其他原因毁弃了与原告的合同，原告向法院起诉，要求被告赔偿损失。被告的主要抗辩就是，原告在合同履行过程中有着虚假陈述的违法行为。法院认定，原告在向车主发送虚假陈述信件时，并不知道它们在法律上是不当的，而且这些信件在整个合同履行中只占很小部分，对于合同的履行并非至关重要。法院认为，对于原告的不当行为，被告正确的应对方式应该是向原告指出其发送信件内容的不当，让原告作出必要的改正，进而可以让合同以合法方式履行下去，而不应该直接毁弃合同。因此，在本案中驳回原告诉请，在非法性的政策考量上并不是正当的，与原告的非法行为相比也是不相称的。“对法院来说，与其适用那些太过复杂的规则——这些规则在理论上不确定，在实践中更是如此——不如采取更好也是更诚实的做法，即公开分析非法性的基本政策因素，根据对这些政策因素的考量结果在个案中达成一个平衡的结果。”法官还特别指出，“这样做并不是建议以一个包含各种政策因素的列表来完全取代法院已经发展形成的合同法上的非法性规则，而是说这些规则应该与时俱进，在适用时有必要的宽松，以便让那些基本的政策因素有着良好的效果”。在Hounga v Allen这一案件中，英国最高法院在涉及非法性案件中运用公共政策来考量案件就更加明显了。该案原告是一个从尼日利亚非法进入英国的女孩，被告采用欺骗手段将她骗到英国。原告针对被告提起了一个侵权之诉，理由是被告因她非法移民的身份对她实行种族歧视，要求被告根据英国的反种族歧视法对其心理伤害承担赔偿责任。英国最高法院最终支持了原告诉请。威尔逊法官在判决中没有简单以非法性方面的规则作出判决，既没有考虑原告的诉请要“依赖”其非法入境的行为，也没有考虑原告作为非法行为的当事人与其诉请之间的不可分割。威尔逊法官主要是从公共政策上进行了考量，一是必须维持法律制度的内在完整，不能让原告通过非法入境行为获利。威尔逊法官认为，原告所主张的心理伤害方面的损失并不是其通过非法入境行为获得的利益，也不存在通过这一诉请逃避移民法规定的刑事制裁问题。支持原告的诉请并不会导致法律制度的完整性受到破坏。二是必须保护被非法贩卖者的权益，原告这样的被贩卖对象，在非法入境过程中受到各种折磨和痛苦。在比较了上述两方面的公共政策后，威尔逊法官的结论是，在本案中，前一政策考量的价值低于后一政策的考量，因此前一政策考量必须让位于后一政策考量。最终，法院支持了原告诉请。在非法性问题上的不同判决表明英国法院对于这一领域应该如何选择并不明确，这种状况在图尔森法官看来，就像司法实践处于十字路口。要解决现有问题，很难通过立法改革推动，只能更多地靠法院的司法实践。英国的安德鲁教授在分析以往英国法院判决的基础上，概括了英国法院当时的两个主要做法，一个是“规则主导”的方法（“rule-based” approach），另一个是“政策主导”的方法（“range off actors” approach）。安德鲁教授分析了英国法院在历史上对于非法性问题采取的主要规则，批评了“规则主导”方法的六大问题：第一，法院创设的一些技术性规则——Tinsley案件中的“依赖原则”就是代表——和非法性抗辩的政策考量之间没有任何关系，这导致主张所有权的这类案件产生完全不同的结果；第二，现行的规则对于违法行为不区分轻微还是严重，不区分是外围违法还是核心部分违法，会导致裁判结果与违法行为的严重性明显不相称。第三，规则2对于履行行为中的违法，没有区分是严重犯罪行为还是轻微的违反规章的行为。第四，为了避免按照规则裁判带来的不满意结果，法院不得不对规则“打补丁”，这导致案件的结果并不符合规则，裁判结果的确定性在实践中还不如“政策主导”的方法。第五，虽然曼斯菲尔德法官在Holman一案中提到支持非法性抗辩是基于政策考量，不是为了在当事人之间取得一个公正结果，但是，这并不意味着案件的任何结果，哪怕是非常苛刻、不公正的结果，也是可以接受的。第六，虽然通过“打补丁”方法可以一定程度上弥补“规则主导”方法的缺陷，但从司法实践的结果来看，这样的方法并不能让人满意。对于“政策主导”的方法，安德鲁教授主要强调必须对相关政策因素——这并非单一因素，而是一系列因素——进行考量、权衡，如果权衡下来，驳回当事人的救济请求是与其违法行为相适应的回应，那么，合同中的一方甚至双方都不能要求强制履行违法合同。这一系列因素包括：第一，违法行为或者有悖公共政策的行为究竟有多严重；第二，要求履行合同的一方当事人是否知道那样的不法行为或者意欲从事那样的不当行为；第三，不当行为到底是合同或者履行行为的中心内容，还是只是附带的、边缘的内容；第四，驳回履行合同诉请是不是对不当行为的严苛制裁？第五，驳回履行合同的诉请是否会强化被侵犯了的法律目的？第六，驳回履行合同诉请对于不法行为是否能够起到震慑作用？第七，驳回履行合同诉请是否能够保证当事人不会从不当行为中获利？第八，驳回履行合同诉请是否能够避免法律的不一致，进而维护法律体系的完整？在非法性理论何去何从的十字路口，图尔森法官的选择是“政策主导”，认定这才是前方的正确道路。在选择“政策主导”这条道路的时候，图尔森法官对“规则主导”所依赖的两个法谚即ex turpi causa和in pari delicto作了特别分析。他引用判例说明，法院适用法律时不能受制于法谚，法谚的内容本身是非常原则的，在具体案件中一定有法谚所不能包括的情形。图尔森法官对法谚进行追根溯源后指出，该法谚作为非法性抗辩的政策考量是：任何一个人都不能从自己的错误中获利；法律必须保持内在的一致，不能自相矛盾。对于第一个政策考量，图尔森法官引用了相关判例的内容，说明ex turpi causa法谚“是一个非常一般化的表述，其本身并不能为特定案件的解决方案提供确定的指导”，他倾向于加拿大的麦克拉克林法官在Hall一案中所作的狭义解释，即“获利”应该是指当事人通过非法行为直接获得的金钱，而不能是赔偿金；“不能让当事人从非法行为中获利”，并不能解释为什么要在具体案件中驳回当事人诉请，这一表述可能导致法官更多去关注当事人是否从非法行为中“得到了什么东西”，而不是去关注给予当事人救济是否会产生法律上的不一致、不协调，这样做只会损害法律体系的完整。图尔森法官认为，支持被非法性“污染”了的诉请是否会损害法律的内在一致性，不能简单、机械地认定，而应该是在对相关因素进行考量、比较之后才能得出结论。他列举了三个应该着重考虑的因素：（1）被侵害的禁止性法律的目的是什么？（2）驳回当事人诉请是否会反过来导致其他公共政策无效或者失效？（3）适用时不考虑相称性是否会带来“过度杀伤”风险。图尔森法官强调，在一个民事案件中支持被非法性所“污染”的诉请，并不当然造成法律体系的不完整。民事法庭和刑事法庭的职能不同，不同法庭的设置本身就是司法体系完整性的一个体现。对非法行为进行惩罚是刑庭的职责，不是民庭的职责。从公共政策来考量，民事审判的结果不能破坏刑事制裁的效果，但是，民事审判也不能施加与不法行为不相称的额外惩罚。例如，在ParkingEye一案中，当事人发送信件过程中的不当并没有影响合同的主要履行，而驳回原告诉请将严重损害原告利益，并给被告带来实质性的不当利益。图尔森法官认为，如果适用非法性抗辩会带来严苛、不公正、不相称的结果，那只会损害司法制度的完整性。法院当然要执行法律规定，但是，在决定是否要通过驳回原告诉请的方法来维持法律体系完整时，考虑所涉案件的公共政策和非法行为的具体情形，是恰当的。图尔森法官认为，不应该再跟随Tinsley案件中的“依赖原则”了，现在应该认定的是，通过非法交易——例如合同——财产也可以从一方转移到另一方，除非某个交易是贩卖毒品那样极端严重的犯罪行为。“政策主导”强调的是对各种政策进行综合考量和平衡，不同法官自然会有不同考量和不同平衡，其结果必然就是不确定的。对于“政策主导”的批评也就集中在它的“不确定性”。对此批评，图尔森法官在判决中从三个方面作出回应：一是“不确定性”在法律教义上无法避免。二是“不确定性”并不当然产生严重后果。三是确定性并非在所有领域都非常重要。回到本案中，图尔森法官认为，认定原告帕特尔与被告米尔扎合同无效的政策考量，与原告提起的不当得利诉请之间并不矛盾。从制止内幕交易法律的政策来看，在本案中以公共政策为由剥夺原告付给被告的款项并没有逻辑基础，更何况这笔款项的非法目的最终没有实现。原告在本案诉请的目的是要“打开”合同，并非从合同中获利，因此，以合同非法为由剥夺原告的诉请，让被告占有620000英镑，显然是不公正的，而且是与违法行为的严重性并不相称。图尔森法官显然担心人们对其观点产生误读，特别指出，其所提出的“政策主导”方法并不是让法官不受约束地随意决定案件的结果。法官要对列出来的各种因素进行公正、透明的考量和评估，这显然对法官的审理提出了很高要求。在本案中，原告帕特尔的诉请符合不当得利诉请的所有要件，不能仅仅因为其想要回的这笔款项用于非法目的而驳回其诉请。也许在非常特殊的案件中，支持原告的诉请会有损司法体系的完整和内在一致性，但在本案中却没有这样的情形，因此，应该支持原告诉请，驳回被告的上诉。本案中的少数法官虽然同意多数法官的判决结果，但是，他们并不认可图尔森法官提出的“政策主导”方法，而是坚持传统的“规则主导”方法，理由各有侧重。其中一个理由是，现行的规则完全能够解决本案争议。按照让无效合同的当事人“回到最初位置”的规则，原告和被告将回到他们实施非法的内幕交易之前的地位，因此，被告从原告处得到620000英镑就应该返还给原告。另一个理由是，在因为对价非法而导致合同无效的情况下，当事人有权要求返还对价（restitution），这也是一个基本规则。在本案中，原告付出620000英镑的对价是获得内幕信息，这样的对价是非法的、无效的，因此，纽伯格法官等认为，这时原告就有权要求被告返还这笔款项。如果被告不返还，只会让被告没有法律根据获得利益，这将产生明显不公正。少数法官得出他们结论的方法，正是图尔森法官反对的“规则主导”方法。少数法官所持的主要理由是以下三方面：第一，早期权威判例的支持。这些早期判例认为，当事人要回用于非法目的的款项，这一诉请不是在实际履行一个合同，其效果只是让双方当事人回到非法行为之前双方各自的位置，因此，当事人要求返还款项的诉请应该得到支持，并且“如果收到这些款项的人知道将来必须要返还的话，那他当初就不会冒险收下来”。第二，从政策考量上看也支持适用“回到最初位置”这一规则。让获得不法利益的人返还财产，一方面将使本人（包括其他人）以后不敢从事这样的非法行为，另一方面让当事人回到了非法行为之前的地位，这一合同就像没有履行一样，而这正好符合了公共政策。第三，这一规则在一定程度上能够做到清晰和确定。纽伯格法官提出，“回到最初位置”这一规则也许只有两个例外，一是其中一方当事人特别是被告，属于刑事法律特别保护的群体，二是被告对于导致非法的事实不知情。综上，本案中原告根据合同付给被告620000英镑用于内幕交易，试图获利，但是他们最终没有获得内幕信息，合同也就到此结束。在这样简单的事实面前，没有必要拒绝适用这一规则，因此，被告应该返还原告这笔款项。曼斯法官对于“政策主导”方法的批评更加直接。他认为，这一方法将一个全新的维度引入了非法性问题。法院将不得不对很笼统的“价值”进行评判，评判过程中的参照就像是一个包含各种要素的大杂烩，充满了不确定的非法律概念。虽然图尔森法官在判决中引用了新西兰的立法和澳大利亚的判例，但其基础是非常脆弱的，并没有确切的信息证明“政策主导”的方法在当地法院是没有问题的。克拉克法官认为，“政策主导”的方法太过模糊，很难以此作为驳回当事人诉请的基础。法官在行使这一方法时靠的是个人的自由裁量，同样会产生不确定性的问题。对于非法性中的各种难题，上级法院的正确做法不是让下级法院去参照几乎是不受限制的各种因素，而应该是提供一个适合现行法律的原则。萨姆欣法官认为，即使被图尔森法官作为支持其观点的Hall案件也认为，在没有有力的理论和确定的限制下，仅仅根据“公共政策”的考虑来驳回当事人的诉请，可能比按照“规则主导”来审理案件产生更多难题。政策因素已经融合进了普通法上的规则，在这种情况下，再将政策因素拿来自由裁量，是错误的。“政策主导”不受原则约束且不确定，远远超过了对于非法性理论进行限制的需要。最重要的是，在并不需要跨出如此“革命性一步”的情况下公正仍然能够实现，就更加没有必要采取“政策主导”的方法。克拉克法官认为，当事人根据非法合同被转移出去的财产重新返还后，当事人就是重新回到了原先的地位，就像非法合同不存在一样，这一规则是符合公共政策的。而且这一规则看起来简便易行，只要将其适用到系争案件中的事实即可，不用考虑那些各种不同的因素。至于规则中的不足——以Tinsley一案中的“依赖原则”为典型——可以通过其他办法予以完善，而不应该像图尔森法官那样抛弃这一规则，代之以其建议的方法。对于非法性抗辩这样争议极大的领域，英国最高法院通过帕特尔诉米尔扎这一案件的判决，跨出了决定性的一步，从传统的“规则主导”转向了“政策主导”。作为普通法的鼻祖，英国司法实践的这一重大改变对于英国法院包括其他普通法地区将会产生重大影响。我国立法上对于民事行为（合同）禁止性的规定非常之多，违反这些禁止性规定的非法性问题，同样也困扰我国司法实践。有学者认为民法典第156条规定了在法律行为因非法性无效时，原则上应以全部无效为原则，部分有效为例外。而民法典第157条是对于非法性如何处理的法条，从该条文的内容看，我国在立法上采取的究竟是“规则主导”还是“政策主导”尚不明确，但是，在我国司法实践中同样也有着和英国司法实践一样的问题，从以前对于效力型规范还是管理型规范的广泛争议就可见一斑。尽管没有证据证明我国现在的做法一定是产生了不公正的难题，但实践中存在的问题也需要我们高度重视这一问题，可以借鉴帕特尔诉米尔扎这一案件中的理论分析，建立起我国对于非法性抗辩这一领域的统一做法。