前沿| 刘艳红：病毒、科技等高风险时代刑法当如何作为？

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 刑法理论因应时代发展
需处理好五种关系

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作者：刘艳红，东南大学法学院教授。

来源：原文发表于《东方法学》2020年第2期，原题为“刑法理论因应时代发展需处理好五种关系”。

摘要：从刑法理论的视角审视，当下我们所处时代是：以互联网科技为引领的科技时代；科学技术的不断发展及其副作用所引发的高风险时代；大量新型违法犯罪行为频发带来刑事立法的活性化时代；犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的时代；以民法典编纂为标志性事件的民法典时代。刑法理论如欲因应时代发展，需要处理好五种关系：科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系；风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系；立法活性化时代刑事立法的“立改”与“废释”之间的关系；法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系；民法典时代公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系。刑法学的发展，只有不断寻找时代问题，充分体现时代特征，才能形成富有生命力的时代理论。

引言

当下人类所处的是一个科技领航、风险频发、市场经济活跃的时代。21世纪的重大科学成就基本上都转化为了相应的科学技术，在经济和社会生活中发挥着重大作用，这些“技术威力更大，也更难被人类所控制”“更加高深”，这个时代显要特点是它是一个“高技术时代”亦即科技时代。然而，“科学技术不断发展所带来的副作用使人类社会逐渐进入一个风险社会，而当今全球化的力量正在不断地形塑出一个世界风险社会”；当下中国“在社会转型和全球化双重压力的时空背景下，从一个正进入风险社会时代的社会快速地变成一个高风险时代的社会”。为了加强对风险社会时代的法律治理，刑法不断增加新的犯罪或修改以往罪名，并直接催生了“立法活性化时代”的到来。科技时代与风险社会时代催生了国家行政管理的职能和行政目的日趋增多，基于行政取缔目的的法定犯也不断增多，“法定犯时代的到来”由预言变成了现实。科技的发展也推动着我国经济高速发展，市场经济呼唤与之相适应的民法典。2017年3月15日全国人大常委会“制定民法总则，开启‘民法典时代’”；2019年12月16日《中华人民共和国民法典（草案）》于十三届全国人大常委会第十次会议提交审议，标志着“民法典时代”的全面到来；如何处理好“民法典时代”民法与其他法律的关系尤其是公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系也成为时代性问题。刑法作为所有部门法的保障法，应秉承谦抑主义而不可主动作为，但亦不可落后于时代发展而后防失守；刑法理论如何因时代发展并随之应变，迎接科技时代、高风险社会时代、立法活性化时代、法定犯时代以及民法典时代所带来的挑战，由此成为学术研究应该直面回答的问题。基于时代需求，刑法理论应处理好以下五种关系以因应时代发展：科技时代传统刑法理论与新问题；风险社会时代刑法安全治理与人权保障；立法活性化时代刑事立法“立改”与“废释”；法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守；民法典时代公（刑）法与私（民）法之间融合。唯有如此，刑法理论才能顺应时代的发展并形成自己的时代特征。

1 要处理好科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系

我们所处的时代是一个科技时代，科学和技术的联姻导致技术力量日益发达，直至今天成为主宰人类社会发展的力量。科技改变了自然也改变了人与人、人与自然的关系，并带来很多全新的问题，并对传统刑法理论提出了严峻挑战。

根据科学家的划分，科技时代由四个时代所构成，即“原子能时代”“航空航天时代”“电子技术与信息时代”“生物技术时代”。前两个时代的主要任务是释放自然的神秘力量，但与普通人的生活距离较远；后两个时代则与人们生活息息相关，并带来了很多新的法律问题。在我们所处的科技时代里，互联网科技是处于最领先地位的科技，它挟以泛在的网络推动人类社会生活方式全方位改变以及由此导致的(刑)法学理论的变革。电子技术与信息时代其实是与20世纪的第三次技术革命相适应的概念，网络技术与信息时代才是与21世纪网络的迅猛发展相适应的概念。而生物技术时代，在20世纪呈现初始发展之势，21世纪的当下才是迅猛发展之时，因此，生物科技时代这一称呼完全没有过时。因此，科技时代所带来的传统刑法理论与新问题之间的关系问题，其实就是网络技术和信息与生物科技所带来的传统刑法理论与新问题之间的关系问题。

网络技术与信息繁荣导致网络犯罪的井喷式增长，并给刑法的适用带来了挑战。网络技术时代人工智能成为最闪耀的主角。人工智能的发展看似催生了很多刑法问题，但这些问题很多是伪问题。比如，有观点认为，机器人也有话语权，这种权利受到美国宪法《第一修正案》保护。理由是，机器人表达所传输的是“实质性信息”，即使是机器人发送或者接收的信息，但只要这些信息对于被接收方而言是可识别的，那么这些信息就是交际性言论，而应被视为“言论”。在此基础上，通过“无意图言论自由”规则界定机器人表达具有“效用”价值，从而提出《第一修正案》能够包含并保护机器人的表达。如果认同AI有话语权这种主张，那么衍生的问题则是刑法如何保护AI的言论自由？哪些情况下AI传播不实言论构成诽谤罪或者诬告陷害罪等言论犯罪，哪些情况下又不构成？这种基于“泛AI保护”的权利论显然属于人工智能法学研究中的反智化体现，其对刑法适用的挑战是伪挑战，因为对它们予以刑法规制或者保护实现的正义，早已偏离法律价值意义上的正义，而是一种“代码正义观”或“算法正义观”。当然，如果在未来，AI或机器人作为一个新物种在人类社会得以认同，人类社会的哲学理念也因此发生了彻底改变，人工智能和自然人并列为这个世界上的两种主体，那时再来讨论基于人工智能或机器人的发展所带来的刑法问题也许不迟；但也许，那个时候人类的刑法已非当下我们所熟悉的刑法。事实上，大数据与人工智能的法律问题主要是如何将之运用于法律领域的问题，即结合类似于司法领域等具体场景解析“技术知识与专业知识的深度融合、明晰技术权力对专业权力的介入边界”以及运用规则等。

去伪存真，网络技术与信息时代对刑法的真正挑战在于，如何将传统刑法理论适用于新型网络犯罪。科技发展所带来的新问题首先是刑法如何规制科技发展中的新事物。例如，当下引发热议的人脸识别技术的刑法规制问题。人脸识别的研究始于20世纪60年代末。早期的人脸识别研究主要是采用提取人脸几何特征以及模板匹配的方法。如今的人脸识别技术经过多年的发展，对人的信息安全等会造成危险，因此涉及他人甚至包括公权力主体对公民个人信息的滥用，如何降低并规制技术的使用带来的不可预知的风险，刑法是否应当在防范以及制裁方面等承担相应的功能，这些都是需要全新考虑的问题。在具体刑法规范适用层面，当穷尽解释的路径后，现行规范体系的合理性则是需要直面的问题。其核心首先则是，如何将快速变化了的事实如爬虫、人脸识别等科技事实，置于相对稳定的规范体系之下予以解释适用。其次则是传统概念如何在新的场景下被理解和适用的问题。例如，首个深度链接构成侵犯著作权罪案，首个流量劫持构成破坏计算机信息系统罪案，首个刷单炒信入刑案，淘宝首例恶意差评师案，“非直接身体接触”猥亵儿童的定为犯罪，等等。“在互联网时代，第三次科技革命开辟出了网络空间，极大压缩乃至改变了物理世界的时空关系和社会关系，新型案件层出不穷。由此，在现实社会空间中发展出来的刑法学信条能否原封不动地运用于虚拟的网络空间中，即线下规则能否绝对移到线上，就值得反思”。总之，网络科技的发展导致刑法的法益之有无、空间效力、行为构造、主体范围、对象认定等均面临挑战，刑法理论在科技时代如何处理好其与科技发展带来的新问题之间的关系，从而成为当下刑法理论所必须要思考和解决的问题。

生物技术时代催生了法律和伦理的新问题，并对传统刑法理论提出了挑战。生物科技时代人类使用生物工程技术辅助生殖、治疗疾病、自由选择结束或者开始生命，这些行为无不挑战着刑法的适用是否要进行道德伦理的评价等既老常新的问题，并呼唤着传统刑法理论的解释论予以跟进或立法论予以解决。一直保持热度的安乐死和近期宣判的基因编辑婴儿案件，都是生物科技挑战刑法理论的典型事件。

安乐死是个一直困扰刑法适用的既老常新的问题。随着人类对自己生命质量的追求，支持并要求实施安乐死的例证在世界各地不断出现。2019年1月浙江台州市第一起“安乐死”案件被宣判为故意杀人罪，对实施安乐死的行为人究竟无罪或是构成故意杀人罪的问题再次引发社会关注。1986年9月陕西省汉中市发生我国首例安乐死案件，1991年5月17日法院对两位被告人作出了无罪判决。我国首例安乐死案件的无罪判决与去年台州安乐死案件的有罪判决，反映了数十年间“安乐死的定性和是否符合伦理道德问题尚无法律依据，有待立法解决”状态仍未得到解决。刑法在法律与伦理、科技与伦理这些重要关系的取舍上仍裹足不前。2019年5月21日，第十三届全国人大常委会第十次会议分组审议民法典人格权编草案时，列席会议的全国人大代表建议，自然人享有生命权，“安乐死”应写入民法典人格权编。这一建议如被采纳，民法典如对安乐死进行合法化。可以预见，未来刑法也会对安乐死合法化；但是，如果民法典对安乐死暂时无法实现合法化，未来刑法理论如何妥当应对并处理安乐死案件的定性问题，是按无罪论抑或按照有罪论处理，无疑是生物科技时代将不断持续引发讨论的问题。

与安乐死案件内容不同但性质相似的是基因编辑婴儿案。安乐死案件折射的问题是，人是否有资格结束自己的生命，基因编辑婴儿案件折射的问题是，人是否能够被编辑基因来开始自己的生命；两者异曲同工体现了法律与伦理之间的冲突以及由此带来的对刑法适用的挑战。2016年6月起，贺建奎团队指使个别从业人员违规在人类胚胎上进行基因编辑并植入母体，最终有2名志愿者怀孕，其中1名已生下双胞胎女婴。2019年12月30日，法院宣判基因编辑婴儿案中的贺建奎等3名被告人，因共同非法实施以生殖为目的的人类胚胎基因编辑和生殖医疗活动，构成非法行医罪。该案虽然已宣判，然而，由该案引起的科技对传统刑法理论的挑战只是刚刚开始。严格根据刑法构成要件分析，贺建奎等三人的行为在刑法中缺乏相应罪名予以规制，“人类基因编辑研究”“事实上很难通过”医疗事故罪与非法行医罪“而被涵摄到刑法领域。通过过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等来涵摄超越人类基因编辑研究自由界限的行为，在合法性论证上也存在同样的问题”。而且贺建奎等人的行为究竟是个人行为还是受科研机构委托而从事的行为，以及该行为的背景和项目研究成功之后的去向等目前都没有得到完整的披露；贺建奎等人行为固然严重违背伦理和道德，但也不能因此而突破犯罪构成要件边界突破刑法罪刑法定原则的底线予以定罪量刑。基因编辑婴儿案最终以非法行医罪定罪量刑，其意在于通过刑法最后防线的作用，推动和保障科技工作者“不违背科研伦理底线”这一医学界的共识能够得到践行；然而，这样的判决却恰恰暴露出传统刑法在面临诸如基因编辑婴儿案件时缺乏妥当解释论以及相应的立法条款。除了安乐死和基因编辑婴儿案之外，生物科技时代带给刑法的挑战还有很多。比如克隆人是不是刑法保护的“人”；非法代孕行为是否构成刑法中的犯罪；基因信息是否为《刑法》第253条之一中的个人信息；仅有受害人承诺是否阻却生物科技试验行为的违法性；买卖胚胎行为如何处理；窃取他人冷冻精子行为如何规制；毁坏冷冻胚胎是故意杀人故意伤害抑或是故意毁坏财物罪；利用人工流产胎儿研究干细胞是否侵犯人的生命权利，等等。面对这些新问题，刑法是不断增设新罪名以适应未来生物科技的不断发展，并由此构建一种新的伦理刑法学的框架，还是让传统刑法理论甚至以牺牲法治国的罪刑法定原则为代价来“削足适履”，以及刑法如何在促进科技发展与保护法益之间实现平衡，这些都是科技时代刑法理论因应时代发展所必须要着重思考的问题。

总之，法律与科技之间的关系是复杂的，新兴科技给法律制度带来了前所未有的挑战，如何让刑法在面对网络科技与生物科技的冲击时不断调适自身的概念与学说，并在理论的推动下不断更新自身的立法规范。换言之，如何处理好传统刑法理论与科技时代带来的新问题之间的关系，是当下刑法理论研究必须着重思考并解决的重要问题。

2  要处理好风险社会时代刑法安全治理与权利保障之间的关系

从20世纪50年代关于风险问题的讨论开始，历经数十年社会变迁，风险社会由理论概念变成现实世界。“科学技术的双刃剑及由信息技术引发的风险社会”的法律治理成为迫切需要解决的问题。风险的发生呼唤着社会的治理，法治作为社会治理的重要手段自然不可或缺；刑法作为所有部门法的保障法，发挥着社会治理的最后一道藩篱的作用；刑法的治理无法在前端发挥预防风险的作用，却可能在后端发生围追风险的作用；同时，通过对风险刑法治理的反思，刑事立法发挥风险行为的犯罪化，从而为今后风险预防发挥作用。而刑法在风险治理中发挥作用的这两种方式，均存在社会安全价值与公民权利之间的冲突，如何处理好两者之间的关系，是刑法理论因应当下风险社会时代所需关注解决的问题。近代历史中代价最“昂贵”的灾难事件1986年发生的切尔诺贝利核事故，则将风险社会残酷地摆在世人面前；而“9.11事件”则再次将风险社会对社会安全的冲击血淋淋地暴露。以战争风险、核风险、恐怖犯罪风险、基因风险、疾患风险等各类风险为代表的高风险社会成为全球的重要社会形态。在此风险社会中，各国不能幸免。中国曾经受2002年非典以及2008年汶川大地震两起特大风险事件冲击，其他甲流旱灾洪灾台风环境等大大小小的风险也时常考验着国家治理能力。当下我国则正在经受新冠肺炎疫情风险的冲击，该风险可以说是食品风险环境风险，也可能还包括基因风险等在内的综合性风险，风险的复杂性也意味着治理的高难度性。风险社会时代风险治理的现实紧迫需要，时常使得刑法机能的实现徘徊在安全治理与权利保障之间；更多的时候，权利保障让位于安全治理，自由刑法让位于安全性。新冠肺炎疫情防治期间，为了防止疫情蔓延将新冠肺炎风险降低到最低限度，刑法在安全治理方面积极应对，涉疫犯罪相关司法解释要求对涉疫犯罪的办理从快从严从重，以维护防疫抗疫时期的社会稳定和社会秩序。比如，有关规范性文件规定，防疫期间针对医务人员“构成犯罪的，人民检察院应当从快审查批准逮捕、提起公诉。人民法院应当加快审理进度，在全面查明案件事实的基础上正确适用法律、准确定罪量刑。对犯罪动机卑劣、情节恶劣、手段残忍、主观恶性深、人身危险性大，或者所犯罪行严重危害公共安全、社会影响恶劣的被告人，予以从严惩处，符合判处重刑至死刑条件的，坚决依法判处”。司法实务中秉承维护风险时期社会安全的理念，也扩大了对涉疫犯罪的处罚范围并加大了处罚力度。比如阮某等人涉嫌以危险方法危害公共安全罪案。2020年1月26日晚，38岁的阮某与其家人从湖北省潜江市自驾返回深圳市龙岗区；1月27日上午，阮某在社区工作人员要求下签订了居家隔离承诺书。但之后，阮某拒不遵守居家隔离和每日测量报告体温等要求，连续多日外出，故意隐瞒真实行程和活动，且对自己已有发热咳嗽等症状刻意隐瞒，欺骗调查走访人员。当地警方以涉嫌以危险方法危害公共安全罪对瞒报阮某疫情的阮某家人予以立案侦查。本案中，阮某从疫区湖北返回其工作生活的隐瞒不报固然违反《传染病防治法》的有关规定，但其瞒报行为并没有造成对特定多数人生命健康或者重大公共财产安全的损失，因此阮某及其家人的瞒报行为是否侵犯公共安全法益值得商榷。再如，2020年2月4日，重庆25岁男子郭某龙与女友争吵后心情郁闷，明知疫情期间唾液是新冠肺炎主要传播途径，为发泄情绪，其在重庆市渝北区新南路某商场外公路边，先后尾随石某某、何某某、林某某，并向石某某、何某某吐口水，向林某某泼洒色拉油，造成多人受到恐吓，相关视频上传至网络媒体，产生恶劣社会影响。2月5日，郭某龙因涉嫌寻衅滋事罪被刑拘。经检测，其未感染新冠病毒肺炎。案发后，重庆市渝北区检察院依法提前介入，并对郭某以涉嫌寻衅滋事罪批捕和提起公诉。吐口水存在着传播新冠肺炎的巨大危险，但是，如果行为人并没有感染新冠肺炎并且其吐口水的对象相对固定且人数不多，则其行为对社会秩序的危害尚属较轻，是否入罪需要谨慎考量。类似做法，在新冠肺炎风险治理期间还有很多。司法实务部门本着司法解释所要求的从快从严从重办理涉疫犯罪案件的要求，无疑是针对实践中“实施相应的行为违反了合法行为的规制，通过刑罚（直接和间接地）对这样的行为予以制止，从而尽力保障法律状态”。尽管这样的方案比如司法解释的规定以及司法实务的判决在原则上是可以合法化的，这种方案也可能具备了目的理性，并有效维护了疫情风险治理期间社会的稳定与秩序，但是其与权利保障的刑法价值理性是否一致还有可以探讨的空间。当刑法被作为风险刑法在社会治理与风险防范中发挥重要作用之时，也是刑法权利保障机能的发挥力有不逮之时，从而也是与刑法作为自由刑法本性相违背之时。新冠肺炎疫情治理中，刑法适用有一定的扩张性。风险的发生是各种原因的总和，法律治理并不能有效预防风险的发生或消除已发生的风险，而其中刑法对于风险的扩散遏制作用更加有限。“生态危机、核危机、化学和基因技术所造成的危机，主要潜藏于管理上的失误和失败及由此而造成的管理系统的坍塌和崩溃之中，主要潜藏于有关科学技术和法律法规之思维理性与逻辑理念的坍塌和崩溃之中，主要潜藏于针对危及社会每一个人之风险和灾难而形成的政治安全保障机制的坍塌和崩溃之中”。新冠肺炎疫情就暴露了社会风险的产生源于处于转型时期的现代中国社会“仍然沿用传统工业社会的管理方式来管理和规避风险中的风险问题”。比如信息闭塞而缺乏公开与透明，缺乏民间或市场力量的充分运用，过分倚重法律的力量并导致“法律万能论”“泛刑主义”等而缺乏对风险防范制度的综合性构建等。其实，在风险治理中，“学者们早已关注到法治的不足，认为过分依赖法治也会出现风险。法律万能论和法律依赖症曾经受到严厉批评”，因为“法律万能论过于依赖法律，也是对人类‘理性构建’和‘制度文明’的极大冲击与动摇”。比如，面对新冠肺炎疫情风险的治理，更应该考虑社会健康发展的需求、公共卫生环境治理能力的改进、突发性公共卫生事件的应急能力，加强食品准入制度的构建，从源头上控制重大公共卫生风险等。在风险社会治理中，刑事案件的办理要经受得起权利保障标准的检验。风险发生时期与平常时期，刑事案件的标准要尽量予以统一。法律是理性的产物，刑事治理应实现形式合理性与实质合理性的统一，为此，刑法必须秉承共同的善德、公平、正义等基本价值内涵，风险治理时期的从宽从快从严从重，均与理性法的做法相违背。“统治本身，无论其表现形式或运行机制为何，都必须依据原则，不能恣意胡来；都必须依据理性，不能为所欲为”。风险治理时期的刑事犯罪，很多都是降低入罪门槛和标准，将那些可定可不定的可判可不判的都定了罪判了刑。在平常时期，犯罪入刑的标准基本能恪守形式合理性与实质合理性的统一，而风险发生时期，将定罪标准降低量刑标准升级，导致出现刑法适用的“双标”问题。如果用刑法能治理风险社会，那么社会上的风险早已不复存在；以牺牲权利保障为代价以追求社会安全为价值，无异于缘木求鱼或饮鸩止渴或者注定是无功而返；风险社会催生的风险刑法理论具有瓦解刑法自身的极大风险，因为它倡导的是无边界的刑法。因此，“即使我们认为‘风险社会’理论与‘风险刑法’理论具有一定的积极意义，比如，它们可以更好地提醒人类协调社会发展与工业化进程中的矛盾，但是，基于人权法治基本理念作为当今文明各国价值追求的普遍目标，对刑法谦抑性主义的信念也不能动摇”。总之，随着科技的发展，人类对自然资源的攫取以及各类战争暴恐等社会风险的持续存在甚至是增加，刑法的适用必须坚守在罪刑法定的层面，即便是防范社会风险，也不能随意出入人罪，要处理好刑法在追求社会安全之价值与坚守保障权利之底线两者之间的关系；要明确维护安全是政治的首要任务，保障权利是法律的首要任务；刑法作为善良人和犯罪人的大宪章，其首要任务不是维护社会安全与稳定，而是保障公民个人的人权与自由。刑法作为风险社会时代社会治理的最后手段，不能舍本逐末而放弃权利保障之底线。否则，刑法的适用只能永远停留在工具主义的层面，难以进化到与公民权利保障法相适应的现代化层面。

3 要处理好立法活性化时代“立改”与“废释”之间的关系

立法活性化时代主要表现为立法活动过于频繁。在立法活性化时代背景下，需要正确处理好刑法的“立改”与“废释”之间的关系。晚近以来，我国刑事立法的活性化主要是犯罪化，犯罪化成为我国刑事立法“立改”主要内容，以除罪化为内容的刑事立法的“废除”工作基本停止，刑法解释论总体繁荣但却与立法的立改废之间未形成协调互动。基于当下我国刑事立法的现状，要处理好立法活性化时代刑法“立改”与“废释”之间的关系，则应停止或减少我国刑事立法的犯罪化，并充分实现立改与废释之间的协调发展。

要处理好立法活性化时代“立改”与“废释”之间的关系，首先应该停止或减少我国刑事立法的犯罪化。我国晚近刑事立法过度犯罪化，有违刑法谦抑性之嫌。我国刑法从“一直在立”并“不断在改”，通过不断的犯罪化将刑法的功能由事后惩罚演变为事先预防。风险社会的种种问题导致我国乃至世界各国刑法都朝着安全刑法的方向发展，法益的抽象化及行为无价值的盛行，社会安全优于个人自由价值，然而，刑法的法益保护与人权保障是基础，刑法不能走向安全刑法，自由法治国刑法的权利本质应当维持。刑法的犯罪化意味着对权利的压制因而只具有极为相对的正当性，最终也难以塑造社会成员自觉守法的内心确信。通常认为，犯罪化至少应当遵循法益侵害原则、权利保障原则与刑法谦抑原则。刑法的谦抑性既包括对罪的谦抑，也包括对刑的谦抑。但我国近年来的刑法的“立改”与这种是否与这种要求符合有待商讨。从1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案（一）》到2017年11月4日《中华人民共和国刑法修正案（十）》，有进行相关罪名扩容性立法之嫌，刑法罪名从1997年的414个到至今为止的470个，从醉驾型危险驾驶罪到帮助信息网络犯罪活动罪，从组织、领导传销活动罪到组织、资助非法聚集罪等等。如2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“以牟利为目的，通过声讯台传播淫秽语音信息”的行为按照《刑法》第363条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。这里的淫秽物品，根据《刑法》第367条规定，是指淫秽的“书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”，显然，这里的“书刊、影片、录像带、录音带、图片”都是实物或者说实体性的物品，因此本条的“其他淫秽物品”应该是和书刊录像带等实体性物品相类似的其他淫秽物品，比如抖音视频。同时，物品的含义也是指东西、物件。然而，“淫秽语音信息”是一种纯虚拟化的存在，它不具有实体性物品的外在形态和内在品质，将之按照刑法第363条之罪予以处罚是不利于被告人的扩大解释。从社会治理的视角来看，立法者将法律视为控制社会的手段，而民众对安全的要求也推动了犯罪立法活性化时代的到来。鉴于“我国的法治基础依然薄弱，人权保障意识仍待加强，刑法结构尚未改变，刑法立法科学性仍需提升等现实问题”，因此就当前情况来看，“在较长一段时期之内，我国仍应当采取稳健型刑法立法观，即以限制国家权力、保障公民权利为主要目标，兼顾刑法的法益保护机能，小幅‘扩大’犯罪圈”。未来我国刑事立法的根本方向应该是停止或减少犯罪化，以满足社会发展的新需求及充分实现刑法的权利保障机能。

与过度犯罪化相适应的，是晚近我国刑事立法中的象征性。没有实效性的立法是应当尽量禁止，尤其是在刑法中，作为保障法的属性使得其更加追求经济性、明确性和简约性。象征性刑事立法是立法者回应社会关切的一种手段，体现的是刑法工具主义思想；以刑事立法上的象征性来向公众传达国家对风险予以抗制的态度似有不妥。对此，应当努力寻求一种更为合理的风险抗制方式，毕竟，刑法只是社会治理体系中的一个部分，应当将刑法置于整个社会规范以及其他非规范形式的治理体系中来予以考虑。未来，除了应当杜绝象征性立法的方式外，对于已经存在的一些仅具象征性意义的条款，应当适时地予以修改或者废除，进而保持刑法的明确性、实效性与谦抑性。

要处理好立法活性化时代“立改”与“废释”之间的关系，其次应该充分实现立改废之间的协调性与适时性。过度犯罪化与象征性的刑事立法导致刑法的偏重立或改，废未当时，释论停留于学界。为此，今后我国刑事立法应该做到该立则立、该改则改、该废则废，同时刑事立法应该尽量吸收刑法解释论的合理建议，以实现刑法立改废释之间的协调发展。

该立则立。有的行为，以前可能不是犯罪但现在却可能属于犯罪，刑事立法应该及时予以犯罪化，即该立的则立。比如对他人的生命身体名誉等进行恐吓的行为，日本、德国、西班牙、加拿大、芬兰、俄罗斯等国均规定为犯罪，只不过罪名表述不完全相同，英国和法国为胁迫罪，德国为恐吓罪，意大利和西班牙为威胁罪，日本为胁迫罪等。这种以加害生命、身体、自由、名誉或者财产而胁迫他人的行为，之所以为各国刑法规定为犯罪，乃因该种行为造成被害人精神恐慌，严重妨碍了公民的人身自由和精神自由。我国刑法学界一直呼吁刑法增设恐吓罪以有效保护公民自由与社会秩序。“刑法禁止的一些犯罪，不仅保护人的行动自由，而且保护人的意志活动自由。如果人没有自由意志，其一举一动完全是被决定的，那么，法律就没有必要保护人的意志活动自由”。然而，面对各种严重干扰他人正常工作和生活或导致受害者患上精神疾病甚至自杀的恐吓行为，我国刑法或用寻衅滋事罪进行错位处理，或按照违反治安管理行政处罚法进行处理，从而使得此类行为愈演愈烈。总之，尽管刑法学界对增设恐吓罪的呼声一直很高，而且这一呼声从20世纪80年代持续到今天，然而刑事立法对这种行为没有作出及时的跟进和规制。再如，我国刑法学界近年来一直呼吁增设背信罪，它和恐吓罪一样，都是我国刑法该立而不立的罪名。

该改则改。有的行为，以往规定得不太合理或者比较粗疏，随着犯罪行为的变化或立法技术的进步，刑事立法应该及时予以修改，即该改的则改。有的犯罪构成要件的规定不合理，随着时代的发展变化理应予以及时修改。以强奸罪为例。刑法第236条规定的对象是“妇女”，而德国《刑法》第177条规定的强奸罪对象是“他人”，除了妇女之外还包括男性。面对实践中时有发生的强奸男性的犯罪，司法部门却只能以故意伤害罪论处，如果没有达到故意伤害罪轻伤程度的则无法处理。此种立法缺漏，固然和中国传统文化对性贞操性名誉“重女轻男”的态度直接相关。更重要的是，我国立法墨守成规一直不愿意修法以因应时代发展才是主要原因。事实上，“将男性纳入强奸罪的受害对象是立法趋势”。除德国外，“瑞典、芬兰、挪威、丹麦等国的刑法典在规定强奸罪及其他侵犯型性暴力犯罪时，都将‘被害人’表述为‘他人’”。我国现行刑法的规定，违背了刑法面前人人平等原则，不利于对男性人权的保护。如果刑事立法面对强奸犯罪形态的改变而不愿意与时俱进，面对司法实践中男性被性侵害在法律上如何处理的问题不予回答，刑法作为保障法的地位和权威性势必会受到冲击。再如，《刑法》第237条第1款的强制侮辱罪以妇女为对象，第240条拐卖妇女、儿童罪则排斥了对成年男性的保护，这些本该以人为对象的罪名，却在旧道德旧礼教思想观念的约束下，人为根据人的性别而非人之为人本该享有的基本权利来设定保护对象，从而造成了公民人权保障不力和立法滞后的状况。再如，性贿赂如同财物贿赂一样具有腐蚀性且破坏了公务人员的廉洁性和不可收买性，刑法学界一直呼吁应该修改《刑法》第385条受贿罪的构成要件，将性贿赂行为入罪化，然而刑事立法一直未有所动。有的犯罪构成要件的规定非常粗疏，随着立法技术的提升理应予以修改明确，比如非法经营罪、寻衅滋事罪、破坏生产经营罪、聚众扰乱社会秩序罪等口袋罪的罪状均为适例，这些也属于该改而未改的罪名。

该废则废。有的行为，以前可能是犯罪但现在可能不是犯罪，刑事立法本该予以除罪化，但是却该废的不废。比如，《刑法》第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，该罪是与传统计划经济时代的通讯方式相适应的罪名，其中有的犯罪对象如电报，现在基本已消失不见；传统纸媒邮件在网络通讯的高度发达的背景下也日渐减少，开拆隐匿毁弃行为也越来越少。尤其是，即便发生私自开拆隐匿毁弃邮件和电报的行为，如果这样的行为仅限于此并未发生信息泄露的风险或者结果，将之定罪纯属浪费司法资源，且违背《刑法》第13条犯罪概念但书的规定以及罪刑法定原则处罚值得处罚的行为这一实质侧面的要求。如果私自开拆隐匿毁弃邮件和电报的行为导致信息泄露，在2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案（七）》已然增设侵犯公民个人信息罪的情况下，显然莫如直接适用该罪予以处罚。可见，随着刑事立法不断增设新罪名以及刑法传统罪名行为的日渐消亡，刑事立法应该对《刑法》第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪予以除罪化，以此来适应犯罪形势与新的立法现状，并实现我国刑事立法的科学化和司法资源的合理配置。再如虚报注册资本罪、抽逃出资罪、非法进行节育手术罪、传授犯罪方法罪、破坏军婚罪等罪名均为应该予以除罪化的罪名，然而，刑事立法对于这些罪名却一直没有进行修改或废除，可以说，这是该废的不废。

至于刑法的立改废释之“释”，是刑法适用的核心环节。立改废是立法层面的工作，释则是理论层面的内容。晚近以来，在法教义学的推动下，我国刑法的解释论有了长足发展。罪刑法定原则早已经成为公认的解释原则，刑法的解释不仅要恪守罪刑法定原则，更应当积极捍卫罪刑法定原则。对此，刑法解释应当坚持以文义解释的方法为主，保持形式入罪实质出罪的解释立场，避免随意解释的情形。刑法的解释是必然的，但有其方法与界限，解释的界限何在比如可否允许不利于被告人的扩大解释以及允许到何种程度，通常会影响罪刑法定原则真正的规范效力，因为过度扩张刑法解释，可能会掏空罪刑法定原则的基础内涵。但制定法的文义体系又具有一定滞后性，怎么把不好的条文解释为好的，因而成为刑法解释中的重要问题。在解释的过程中，不能仅从纯事实描述中寻求答案，而要从是否有助于实现刑法的人权保障机能与法益保护目的中寻求标准，以全面评价行为是否符合构成要件。在正确的解释立场支配下并发展出发达的刑法解释论，才能为刑事立法的废改立提供深厚的理论养分，从而实现刑事立法立改废释之间的协调发展。我国刑事立法的立改废固然活跃，然而，在如何听取刑法学界的声音亦即有效吸收刑法解释论的精华上，有待加强和改进，否则就不会有前述该立的不立该改的不改该废的不废的状况发生。刑事立法是实践性的活动，刑法解释是理论性的探讨，理论离开实践是空洞的，而实践离开理论则将是盲目的。我国刑事立法的立改废工作今后要加强和刑法学界的互动，以形成立改废释的协调有序发展。

刑法的立改废释是一项整体性的工作，在刑事立法的过程中，必须保持刑法的新立、修改、废除和解释之间的协调性，在总体构成的意义上发挥各自不同的功能，适时对刑法予以完善。刑法立改废释的必要性与合理性审视也应放在尽可能广泛的视域中展开，由机械的规则增设转向能动的规范完善，由静态的研究法律规则转向动态的考察法律实施，由局部的价值评判法律规范转向整体的观察法治运行效果，唯此，刑法的立改废释才能合理并进。总之，刑法理论如欲因应立法活性化时代的发展，必须处理好“立改”与“废释”之间的关系，并在此基础上推动我国科学刑事立法体系不断发展完善。与此同时，刑事立法的活性化时代本身也需要反思，因为法律“不应过于轻易地修改，不应允许一种随机性的立法模式，使得任何兴之所至的烦琐性的念头都能不受约束地被转化为立法”。在我国晚近刑事立法的进程中，刑法修正案就已经成为一种随机性甚至随意性的立法模式，为修改一个刑法条文就可以颁布一部刑法修正案，累计十部之多的刑法修正案，在某种程度上破坏了刑法典的权威性和法的安定性。

4  要处理好法定犯时代犯罪扩容与底线坚守之间的关系

自20世纪初以来，随着现代行政向给付行政的转变，政府职能不断加强，行政权不断扩大，行政管理法规范围日趋庞大，行政法调整的社会关系的领域不断扩充，行政违法行为日渐增加，相应地，刑法中的法定犯也不断增加。在21世纪科技时代与风险社会的助力下，基于社会生活安全控制的需求，刑法日益关注早期化失范化的不安全行为，“与此相适应就出现了法律上的犯罪形态的结构性的变化，也就是说，犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面”，法定犯时代全面到来。然而，法定犯数量的不断增加，除了刑事立法主要是针对法定犯的犯罪化之外，最主要的原因在于，法定犯构成要件不断被扩容，作为刑事法治国之底线的罪刑法定原则不断被突破；如何处理好法定犯时代犯罪扩容与底线坚守之间的关系，由此成为法定犯时代的重要问题。法定犯不断被扩容的重要原因是，刑事立法的不明确为扩容留下空间。罪刑法定原则要求立法必须明确，不明确而无效，然而我国刑法中的很多法定犯都没有做到立法的明确性。比如，《刑法》第225条非法经营罪第4款规定的兜底性条款，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，为该罪沦为口袋罪起到了重要作用；又如《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪，何为该条规定的“利用信息网络”实施犯罪，就内涵不清外延不明，该罪因此在实践中有成为新的口袋罪的趋势。立法创设时的法定犯构成要件的不明确不清晰，为法定犯的被扩容提供了重要的前提条件。可以说，法定犯的诸多罪名在立法创设时就存在着违背罪刑法定原则进行立法因而存在被扩容的风险。司法解释突破刑法罪刑法定原则之底线对法定犯不断扩容。我国是以司法解释为主的刑事司法模式，最高司法机关颁布的很多司法解释不仅仅是在行使司法权，在某种意义上，有些立法权的色彩或嫌疑。《刑法》第293条规定，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的”构成寻衅滋事罪，而“下列行为”依次是：随意殴打他人、情节恶劣的、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的、强拿硬要或者任意损毁，占用公私人财物，情节严重的，以及在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。如果说《刑法》第293条规定的这四种行为本身就极为宽泛，那么，司法解释的规定则为寻衅滋事罪的扩容起到了积极作用。2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称“两高两部”）《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》以及2019年4月9日《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》先后规定，采用“有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”等“软暴力”，“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段”，属于第293条中的“恐吓”，构成寻衅滋事罪。“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势”这些文义边界模糊的词语是两个司法解释共同规定的内容，而且只要“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”而不要发生实际结果就可以认定犯罪成立。通过这两个司法解释，寻衅滋事罪的构成要件被大大扩容。实践中发生的“软暴力”要账构成寻衅滋事罪的案例也因此呈现出和以往犯罪完全不同的色彩，法定犯的范围由此被大大扩容。再如近期司法解释对非法放贷行为以非法经营罪的规定，也是对非法经营罪这一法定犯的扩容之典型代表。2019年10月21日“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，将“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的”以非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”即兜底条款入罪。“高利贷如饮鸩止渴诱发诸多刑事犯罪”因而社会危害性严重固有打击的必要，然而，“高利贷是私有财产的一种交易”，动用刑罚处罚违背了“民法自愿交易原则”，尤其是，在我国“高利贷行为，实质是较高利息的民间借贷行为，并没有行政规范规定其需要经过国家有关部门批准或许可后才有的活动，它的存在本来是无所谓国家的批准或许可的”，“从非法经营罪‘违反国家规定’的前提考虑，没有法律法规的规定也就不存在违反‘国家规定’”，通过颁布司法解释将非法放贷行为入罪，“为刑法扩张适用范围提供了法律上的依据，并且在一定程度上挤占了规定明确的法条的适用空间”，“从而给落实罪刑法定原则带来潜在的威胁”。从构成要件符合性与坚守罪刑法定原则出发，高利贷能否成为非法经营罪有待商榷。刑事司法实践突破罪刑法定原则之底线对法定犯不断扩容。司法实务面对各类新型犯罪，出于维护社会秩序和稳定出发，在急于打击而又没有直接刑法依据的情况下，通过对既有法定犯构成要件进行扩容。以开设赌场罪为例。《刑法》第303条第2款“开设赌场的”构成本罪。该条采用的是简单罪状，对于行为没有过多描述，罪状即等同于罪名。这为司法实务突破罪刑法定原则将该罪构成要件扩容提供了可能。对于开设赌场行为的理解，一般认为，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博而从中营利的行为。传统刑法理论认为这里的赌场是指物理性的专供赌博之用的空间场所如赌窟赌坊等。虚拟性的网络空间是否为开设赌场罪的赌场，司法解释已明确作了扩容处理，但只限于“建立赌博网站”，并不包括在微信群里组织赌博的行为。近年来，随着手机终端和微信用户的日益增多，利用微信组织赌博能否构成开设赌场罪成为一个新问题。对此，司法实践基本都是按照开设赌场罪对待，即将微信群里组织赌博的行为，视同开设赌场罪。2018年12月25日，最高人民法院发布第20批指导性案例，其中第105号案例明确，以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第303条第2款规定的“开设赌场”。然而，司法实践部门的做法有待商榷。其一，《刑法》第303条开设赌场行为规定于1997年，后被2006年6月29日的《中华人民共和国刑法修正案（六）》所单独成罪，而微信是腾讯公司于2011年推出的，这表明，在刑法规定开设赌场行为以及后来独立成罪时，微信还没有出现，因此，开设赌场罪所说的赌场显然不包括微信空间的“赌场”。其二，虽然最高司法机关已作出司法解释，网络虚拟空间可以认定为赌场，但是，司法解释对于虚拟空间的赌场只限于开设“赌博网站”而并不包括微信。这固然与相关司法解释先后于2005年和2010年颁布而当时微信也没有出现有关，但更是表明，刑法中开设赌场罪中的赌场只限于传统物理空间而不包括网站这一虚拟空间，否则就不会对此问题专门通过司法解释加以扩容。然而即便如此，其三，司法解释将“赌博网站”解释为赌场不等于可以据此将微信群解释为赌场，因为微信群与司法解释所规定的“赌博网站”是性质完全不同的两类事物。网站是指在因特网上根据一定的规则，使用通用标记语言等工具制作的用于展示特定内容相关网页的集合，微信则是为智能终端亦提供即时通讯服务的免费应用程序。在司法解释只规定了开设赌博网站的行为可以视为开设赌场的情况下，并不能据此推断解释在微信群里组织赌博的行为也构成开设赌场罪。总之，正如学界有观点认为：“开设赌场罪中的赌场，应为供赌博之用、能实际出入的物理意义上的场所。而网络赌博场地是虚拟网络空间，如果将其认定为赌场，则有类推解释之嫌，有违罪刑法定原则。”如果说司法解释将建立赌博网站解释为开设赌场已经有违罪刑法定原则之嫌的话，那么，在此司法解释的基础上更往前一步，将微信里组织赌博的行为也认定为开设赌场罪，则无异于类推解释了。通过微信组织赌博行为危害性当然严重。然而，在《刑法》第303条第2款无法涵摄此种行为的情况下，如欲对之予以惩处，理应通过立法修改《刑法》第303条之规定，而非通过司法实践类推解释来实现。这种做法，正是司法实践对法定犯构成要件一再扩容并因此突破罪刑法定原则之体现。罪刑法定原则确保对公民基本人权的尊重，它“事前以成文法的形式明确规定犯罪及其法律后果，从而使得人们能够在法律允许的范围内自由地行动”，“国民才确实得以避免来自国家权力机构的意外打击。”当法定犯立法不明确，司法解释和司法实务一再突破法定犯构成要件进行扩容也就不足为奇了。如何准确界定行政不法向刑事不法转化的条件以及法定犯处罚范围的问题，进而处理好法定犯构成要件扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系问题，由此成为法定犯时代需要持续关注的话题。

5 要处理好民法典时代公法与私法之间融合的关系

要处理好民法典时代公法与私法之间融合的关系问题，实际上就是要处理好民法典时代刑法与民法之间融合的关系。对于这一问题，刑法学界一般体现在具体案件中讨论刑民交叉问题。实际上，有关刑民交叉所有问题的根本在于，当下我们正处在公法与私法相互融合的世界法治化进程中；而随着近年来我国民法典编纂的进行与民法典时代的全面到来，公法与私法的融合发展以及如何处理好刑民交叉问题，由此成为民法典时代引人关注的话题。当下民法典时代的趋势是传统的公法与私法之间不断趋于融合。传统的公法与私法之间的绝对划分理论早就已经面临危机。19世纪以来，公法与私法之间的界限就被学者们认为其实是模糊不清的，边沁指出：“一项法律的范围，以及民法类或单纯命令类法律同惩罚性法律之间的区别，自然含糊不清。这一含糊造成了民法典与刑法典之间、法律的民法分支与刑法分支之间界限不清。”因此，一国全部的立法哪些部分属于民法，哪些部分属于刑法，在边沁看来，都是难以划清的。20世纪开始，随着资本主义国家的经济危机促进国家干预的发展，以及国家理性神话的破灭促使对公法与私法的划分理论被予以反思。公法与私法的融合是社会发展过程中的一种法现象，其一方面是法自身在调控社会事物过程中的一种客观规律性，另一方面也离不开人为的制度设计与观念作用。而公法与私法的融合主要表现为两种趋向：一是私法公法化；二是公法私法化。前者是指为了保护社会公共利益，国家对社会领域的干预突破了传统的公法和私法界限，公法原则渗透到私权自治领域并规范私法关系；后者是指由于政府职能的不断扩大，传统的私法调整方式也被逐渐引入到公法领域，私法原则以及各种法律关系不断向公法领域拓展。然而，无论公法还是私法，在其作为国家法方面具有共通的性质。公法是私法的有力保障，私法是公法的适用前提，公法与私法之间的融合意味着刑法与民法的相互影响，自然人权利的刑民一体化保护机制有望更加成熟发展。刑法对民法的影响随处可见。比如近年来在教育为主、惩罚为主以及宽严相济刑事政策的影响下，刑法加大力度对未成人合法权益进行保障，民法也作了相应跟进。2017年3月15日《民法总则》第191条将未成人受到性侵害请求损害赔偿的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算，这一条款对于形成紧密衔接的刑民一体化未成人保护机制无疑会发挥巨大作用。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”在未成人遭受性侵害的案件中，性侵害的身体创伤以及行为是否构成强奸罪或者猥亵犯罪较易认定，但是民事损害赔偿却难以认定。因为未成人年龄幼小难以准确认识到行为对自己的伤害，同时在性侵害行为给未成人自身的心理创伤上难以体认，因此，即便在性侵害未成人的案件刑事定性的前提下，也难以对未成人的心理和精神创伤的从民事赔偿角度予以弥补，从而在未成人遭受性侵害的案件中可能会存在“刑事可以定罪民事损失难赔”的局面。《民法总则》给予未成年人诉讼时效特别保护“给受到性侵害的未成年人提供了成年后寻求法律救济的机会，是有利于保护未成年人合法利益的”，而且借此可形成刑事定罪与民事赔偿刑民一体化的保护机制，从而有利于更有效更周全地维护未成人的合法权益。无论刑民一体化的实践是否具有动态性，是否会受到政策的影响，最终都应当遵循与发挥民法的自治原则与刑法的保障功能，唯此才能形成自然人权利的刑民一体化保护的有效机制。民法对刑法的影响则更是深刻而具体。基于公法与私法融合的背景，从刑民一体化视角分析，民法作为前置法对刑法的解释有着重要作用。《民法总则》新设立的英雄烈士名誉保护条款对刑法侮辱罪诽谤罪的影响即为重要的例证。《民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”为了进一步推进《民法总则》英烈荣誉保护条款的实施，2018年4月27日，第十三届全国人大常委会第二次会议审议通过了《中华人民共和国英雄烈士保护法》(下文简称《英烈保护法》)第2条规定：“国家和人民永远尊崇、铭记英雄烈士为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献。近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”据此，《民法总则》第185条里所说的“英雄烈士”是指为全人类进步和平而献身的近代以来即1840年鸦片战争以来的“已故之人，即牺牲者”，以往民法规范只保护活着的人的名誉，此次民法总则保护英雄烈士的名誉，这在我国民事规范中是第一次。这一规定，将会直接影响刑法相关犯罪的认定范围。《刑法》第246条规定，“以暴力或者其他方法，公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”构成侮辱罪或者诽谤罪。这里的“他人”，现行刑法理论通说认为是“特定的自然人”，这里的特定自然人是否包括死者，“死者能否作为侮辱罪、诽谤罪的对象”？曾有观点认为“死者可以作为侮辱罪诽谤罪的对象”，但是这种观点没有得到大家的支持。名誉权是公民人格权中的一种，对于自然人来说，一般认为人格权不可转让不可继承同时也不可抛弃，其始于出生，终于死亡。因此，至今刑法学界的共识是，死者不是本罪的对象。然而，在民法英烈名誉保护条款设立之后，刑法侮辱罪诽谤罪的对象“他人”无疑会发生改变；除了活着的人之外，逝去的人（仅限于英雄烈士）也属于《刑法》第246条“他人”之列。《英烈保护法》第26条规定：“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然这一规定正是对《民法总则》第185条侵害英烈荣誉民事责任条款的递进，它进一步规定了侵犯英烈荣誉的行政责任和刑事责任；而其中刑事责任的落实，最终也就是《刑法》第246条的解释适用。可见，《民法总则》英烈名誉保护条款和《英烈保护法》一起，形成了刑法侮辱罪诽谤罪完整的前置法，在违背前置法的前提之下，如果符合《刑法》第246条情节严重的构罪标准，当然成立侮辱罪或诽谤罪。总之，在民法典时代，刑法理论研究应关注如何处理好公法与私法亦即刑法与民法之间融合的关系问题。同时，处理好这一关系的前提是，务必清楚刑法和民法的目的并不相同。刑法的目的是为了惩罚犯罪维护社会秩序，民法的目的是为了塑造市民生活自治的原则及考虑到各方的最佳利益；刑法秉承罪刑法定，民法强调意思自由。民法典时代公法与私法的融合刑法与民法的交叉，是指在各自理念和制度的交互作用下，推动形成更加完善切实可行的自然人刑民一体化保护机制。

结语

一个时代有一个时代的使命，一个时代有一个时代的问题；时代的快速发展要求刑法理论必须适时跟进。“生活不是为了概念的缘故而存在，应该说概念是为了生活的缘故而存在。”刑法理论不是为了刻板的概念而存在，恰恰相反，理论的教义是为了时代的需求而诞生。以科技时代为显性特征的当下时代，催生了很多新问题急需法学理论予以解决。刑法理论如欲因应时代发展需要处理好以下五种关系，即风险社会时代刑法安全治理与人权保障之间的关系，科技时代传统刑法理论与新问题之间的关系，立法活性化时代刑事立法的立改与废释之间的关系，法定犯时代法定犯的不断扩容与罪刑法定原则底线坚守之间的关系，民法典时代公法（刑法）与私法（民法）之间融合的关系。同时，科技时代到风险社会时代到立法活性化时代以及法定犯时代和民法典时代，这五个时代之间有着由此及彼的内在逻辑推动和逻辑联系，而不是毫无关联的五个时代；刑法理论应处理好的这五种关系由此也是相互联系由此及彼的。洞见时代的特性，反映时代的问题，抓住时代的脉搏，寻找刑法理论顺应时代发展所应置重考虑的几种关系，虽然未必是解决“刑法理论如何因应时代发展”这一时代之问的全貌，但至少是一种面向时代需求的尝试。