陈兴良：“团队计酬式”传销行为的非犯罪化（对深圳中院一份无罪判决的点评）

导   读

根据《禁止传销条例》对传销的列举式规定，存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法修正案（七）关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，恰恰没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。至此，刑法修正案（七）关于传销犯罪的规定，在性质上发生了逆转：从经营型传销改变为诈骗型传销。传销这个概念在我国刑法中的界定也发生了根本性的转变：传销本来是一种经营方式，就此而被我国刑法确定为一种诈骗方式。

团队计酬的定性

团队计酬是传销的一种方式，被称为经营型的传销行为。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。

关于团队计酬到底是直销还是传销的问题，在我国法律上始终是存在模糊的。在刑法修正案（七）颁布之前，无论是在2000年8月13日国务院办公厅转发的工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（《意见（一）》），还是在《禁止传销条例》中，都是将团队计酬纳入传销的范畴。最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（《批复》）则将这种团队计酬的传销行为规定以非法经营罪定罪处罚。但刑法理论上，也有些学者将团队计酬归入直销的范畴，认为这是直销活动中的多层次计酬。

我国学者在论及拉人头和团队计酬的区分时指出：虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大不同：一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而拉人头传销不缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”是根本得不到入门资格的；二是从经营对象上看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的；三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费；四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头骗取传销组织则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入。

依笔者之见，团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费，则根本不是传销，而是以传销为名所实施的诈骗行为。因此，如果把团队计酬从传销中抽离，传销这个概念就不复存在了。更何况，直销是法律所允许的，而团队计酬式的传销则为法律所禁止。

在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪，并将传销界定为拉人头和收取入门费以后，团队计酬的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。对此，我国学者一般都认为，对于这种团队计酬的传销行为仍然应当以非法经营罪论处。例如，张明楷教授指出：“在刑法修正案（七）公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”{7}应该说，这一观点是可以成立的。事实上，在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪之前，司法实践中对这种经营型的传销行为本来就是按照非法经营罪定罪处罚的。在刑法修正案（七）未对这种经营型的传销行为进行规定的情况下，为惩治这种传销行为，对其按照非法经营罪论处是完全正确的。然而，2013年11月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（《意见（二）》），对团队计酬的传销行为的定性问题做了以下规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”与此同时还规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这一规定，将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说，这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。以下将讨论的曾国坚等非法经营案，就十分真实地反映了在司法实践中，这种刑事政策的调整对具体案件处理所带来的影响以及当事人命运的逆转。

案例：曾国坚等非法经营案

被告人曾国坚，男，1974年10月17日出生，汉族，无业。2010年1月15日因本案被逮捕。（其他被告人略）

广东省深圳市罗湖区人民检察院以被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍犯非法经营罪，向深圳市罗湖区人民法院提起公诉。

深圳市罗湖区人民法院经公开审理查明：2009年6月始，被告人曾国坚租赁深圳市罗湖区怡泰大厦A座3205房为临时经营场所，以亮碧思集团（香港）有限公司发展经销商的名义发展下线，以高额回馈为诱饵，向他人推广传销产品、宣讲传销奖金制度。同时，曾国坚组织策划传销，诱骗他人加入，要求被发展人员交纳入会费用，取得加入和发展其他人员加入的资格，并要求被发展人员发展其他人员加入，以下线的发展成员业绩为依据计算和给付报酬，牟取非法利益；被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍均在上述场所参加传销培训，并积极发展下线，代理下线或者将下线直接带到亮碧思集团（香港）有限公司缴费入会，进行交易，形成传销网络：其中曾国坚发展的下线人员有郑某妮、杨某湘、王某军、杨某芳、袁某霞等人，杨某芳向曾国坚的上线曾某茹交纳人民币（以下未标明的币种均为人民币）20000元，袁某霞先后向曾国坚、曾某茹及曾国坚的哥哥曾某建共交纳62000元；黄水娣发展罗玲晓、莫红珍和龚某玲为下线，罗玲晓、莫红珍及龚某玲分别向其购买了港币5000元的产品；罗玲晓发展黄某梅为下线，黄某梅发展王某华为下线，黄某梅、王某华分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳入会费港币67648元；莫红珍发展龙某玉为下线，龙某玉发展钟某仙为下线，钟某仙发展周某花为下线，其中龙某玉向莫红珍购买了港币5000元的产品，钟某仙、周某花分别向亮碧思集团（香港）有限公司交纳人会费港币67648元。2009年12月8日，接群众举报，公安机关联合深圳市市场监督管理局罗湖分局将正在罗湖区怡泰大厦A座3205房活动的曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍等人查获。

深圳市罗湖区人民法院认为，被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍从事非法经营活动，扰乱市场秩序，均构成非法经营罪，且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾国坚积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；黄水娣、罗玲晓、莫红珍均起次要作用，系从犯，且犯罪情节轻微，认罪态度较好，有悔罪表现，依法均可以免除处罚。曾国坚犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照中华人民共和国刑法第225条、第25条第1款、第26条、第27条、第72条之规定，深圳市罗湖区人民法院以非法经营罪判处被告人曾国坚有期徒刑1年零6个月，缓刑2年，并处罚金1000元；以非法经营罪分别判处被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍免予刑事处罚。

宣判后，被告人曾国坚不服，向深圳市中级人民法院提出上诉，并基于以下理由请求改判无罪：亮碧思（香港）有限公司有真实的商品经营活动，其行为不构成非法经营罪，也没有达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准。

深圳市中级人民法院经审理认为，上诉人曾国坚与原审被告人黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为，应当认定为组织、领导传销活动行为，而不应以非法经营罪定罪处罚。鉴于现有证据不能证明曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍的行为已达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，故其行为不应以组织、领导传销活动罪论处。曾国坚的上诉理由成立。据此，依照中华人民共和国刑事诉讼法第225条第1款第（二）之规定，深圳市中级人民法院判决如下：撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法刑一重字第1号刑事判决；被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

上述曾国坚等非法经营案，从法院认定的传销事实来看，属于团队计酬的形式。因此，公诉机关对于本案是以非法经营罪提起公诉的。在本案审理过程中，对于本案行为如何定性，存在两种不同意见：一种意见认为，在刑法修正案（七）施行之后，对传销活动的刑法评价应当实行单轨制，即仅以是否符合组织、领导传销活动罪的构成特征进行评价，如果不符合该罪构成特征，就应当宣告无罪，而不能再以非法经营罪定罪处罚；另一种意见则主张双轨制，认为刑法修正案（七）规定了组织、领导传销活动罪，但并未明确取消非法经营罪的适用，对于传销活动，即使不符合组织、领导传销活动罪的构成特征，也仍然可以非法经营罪定罪处罚。在以上两种意见中，法院最终采纳了一种意见，宣告被告人无罪。在以上争论中，提及所谓单轨制和双轨制的概念。单轨制是指对于传销行为只能按照组织、领导传销活动罪处理，这也就暗含了不符合组织、领导传销活动罪的团队计酬不构成犯罪的意思。而双轨制则认为，对传销行为如果符合组织、领导传销活动罪的，应以该罪论处。不符合该罪特征的团队计酬传销行为应以非法经营罪论处。因此，这是在组织、领导传销活动罪设立以后，对于团队计酬的传销行为究竟是否构成非法经营罪所存在的争议。

显然，对于本案作出无罪判决是完全正确的。但深圳市中级人民法院就本案提出的法律适用问题并不是“在组织、领导传销活动罪设立以后，对于团队计酬的传销行为究竟是否构成非法经营罪？”而是“组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪立案追诉标准的，能否以非法经营罪定罪处罚？”在这一叙述中，就隐含着本案被告人曾国坚等人的传销行为，如果发展人数和层级达到了组织、领导传销活动罪立案追诉标准，是可以组织、领导传销活动罪论处的意思。因此，这里存在着对法律适用问题提炼上的偏差。

在本案裁判理由中，作者论述了组织、领导传销活动罪不包括团队计酬的传销行为，团队计酬按照有关司法实践不再以犯罪论处，指出：

根据刑法修正案（七）第四条的规定，组织、领导传销活动罪的客观行为中未包括“团队计酬”型传销活动，在司法实践中对于此类传销活动如何定性，存在一定争议。鉴于此种情况，意见（二）对“团队计酬”行为的处理进行了专门规定。《意见（二）》第五条第一款对“团队计酬”式传销活动的概念进行了明确。该款规定：“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是‘团队计酬’式传销活动。”《意见（二）》第五条第二款对“团队计酬”式传销活动的定性进行了规定。该款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第224条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。

显然，这段话并不是在审理本案当时的意见。因为当时对团队计酬的传销行为不以犯罪论处的司法解释还没有颁布。试想，如果当时司法解释已经颁布，对此还会存在争议吗？

与此同时，裁判理由又认定被告人曾国坚等人的团队计酬的传销行为符合组织、领导传销活动罪，指出：“在本案中，曾国坚等人实施了通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的传销行为。客观上符合组织、领导传销活动的行为特征。只是依照《追诉标准》的规定，组织、领导传销活动罪的立案追诉起点为‘涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的’。而现有证据显示本案涉嫌组织、领导的传销活动人员不足三十人。”因此，本案只是没有达到组织、领导的传销活动罪的追诉标准而已。如果已经达到追诉标准，是完全可以认定为组织、领导传销活动罪的。

显然，本案裁判理由的上述两个方面的论述是自相矛盾的。而且，案件材料反映，在一审阶段深圳市罗湖区人民法院曾建议罗湖区人民检察院就传销人员的人数和层级进行补充侦查。罗湖区人民检察院复函认为刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪作了规定，但未取消非法经营罪的适用，根据刑法第225条第四项及《批复》的规定，曾国坚等人的行为即使不构成组织、领导传销活动罪，也符合非法经营罪的构成特征，应当以非法经营罪定罪处罚，没有补充侦查必要。因此，即使是检察机关也认为，本案的法律适用问题不是是否达到组织、领导传销活动罪的追诉标准的问题，而是在刑法修正案（七）设立组织、领导传销活动罪以后，对于团队计酬的传销行为还是否可以非法经营罪论处的问题。

之所以出现以上似乎是自相矛盾的情况，事实上是该案的叙述省略了时间维度有关。因为从该案材料中，我们看不到具体的审理时间。只是深圳市罗湖区人民法院的本案的案号中可以确定这是2011年受理的案件，最高人民法院对本案的批复是2012年。而规定团队计酬不以犯罪论处的司法解释是2013年11月14日颁布的。在这一司法解释颁布之前，在司法实践中对于团队计酬的传销行为是否以非法经营罪论处，法律界限并不明确，而且我国刑法学界的通说认为应以非法经营罪论处。在这种情况下，检察机关对本案以非法经营罪提起公诉，就是十分正常的。而一审判决对被告人曾国坚等人也是以非法经营罪定罪处罚，作出了有罪判决。第一次上诉以后，二审法院以事实不清、证据不足，裁定发回重审。重一审判决仍然认定被告人曾国坚等人构成非法经营罪。再次上诉以后，对于本案的法律适用问题，深圳市中级人民法院逐级层报请示，最高人民法院以[2012]刑他字第56号批复明确：“对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。”据此，深圳市中级人民法院认为，本案被告人曾国坚等人组织、领导的传销活动人员不足30人，亦没有相应证据证明该传销体系的层级在三级以上，按照疑罪从无原则，依法改判被告人曾国坚、黄水娣、罗玲晓、莫红珍无罪。

在笔者看来，曾国坚案真实地反映了在关于团队计酬的传销行为不以犯罪论处的司法解释出台之前，我国司法实践中对于团队计酬的传销案件如何处理问题上的一定程度的混乱。只是在司法解释正式出台以后，对于这个问题的法律界限才得以明确。但问题在于，刑法修正案（七）对组织、领导传销活动罪的立法，本来是要加强对传销活动的惩治。但立法过程的一波三折，司法解释的限缩性规定，刑法对于传销活动的打击力度不是加强而是弱化了。

这是立法者所愿意看到的吗？不得而知。（完）

作者：陈兴良（北京大学法学院教授）。

来源：《政法论坛》，2016年第2期，本文节选自《组织、领导传销活动罪：性质

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