传播淫秽物品罪

【立案追诉标准】

传播淫秽物品案（刑法第364条第1款）

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日，公通字〔2008］36号）

传播淫秽物品罪的对象包括各种淫秽物品，如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等。传播方式既可以是直接传播淫秽物品，也可以是经过改头换面，在艺术品中故意加入淫秽情节，或者在小说中故意加入淫秽描写等。

传播，即广泛散布。本罪中所指的“传播”具有以下几层含义：①传播的内容既可以是淫秽物品的淫秽内容，也可以是包含淫秽内容的淫秽物品（载体）。当然淫秽内容是不能脱离载体存在的，但在传播时可以表现为直接使被传播人接受淫秽物品记载或体现的内容，例如直接向观众播放淫秽影片、音像等情形。②传播是在一定范围进行的。传播行为通常表现为跨越一定的空间，被传播的内容往往从一点向多方向放射性地扩散，从而由一人或少数人所知悉而转为更大范围的人群所知悉。③传播对象通常为不特定或特定的多数人。向一人提供淫秽物品虽然也可称为“传播”，但除非造成严重的后果，一般不作为犯罪处理。传播淫秽物品罪的“传播”与传播淫秽物品牟利罪的“传播”在具体方式上有所不同。例如，出租、有偿放映等以牟利即换取一定对价为目的的使用行为是不为本罪的“传播”所涵盖的。传播淫秽物品罪的传播方式包括播放、出借、运输、携带、展览、发表等。

3.主体要件。传播淫秽物品罪侵犯的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人只要实施了传播淫秽物品的行为，就构成本罪的主体。单位传播淫秽物品的，其承担刑事责任的主体除单位外，还有其直接负责的主管人员以及其他的直接责任人员。

4.主观要件。传播淫秽物品罪的主观方面表现为故意，但行为人不必出于牟利目的。所谓故意，即明知传播的对象是国家法律明令禁止传播的淫秽物品，仍然在社会上传播。一定的情况下，如行为人自己观看淫秽物品，对于他人围观不闻不问，因而造成恶劣影响的，即可按照本罪论处。行为人的动机可能是多种多样的，如为了使他人分享刺激或者以此讨好他人或引诱他人堕落等。过失不构成本罪，如果行为人因为工作责任心不强，粗心大意误将有淫秽内容的书刊、图片、影像等传播出去的，不能以犯罪论处。

【疑难指导】

一、传播淫秽物品罪与非罪的区分

（一）严格认定淫秽物品的范围

一是扩散性，或者一源多向性。传播行为表现为跨越一定的空间，被传播的内容从一点向多方向放射性地扩散。扩散性是传播的最本质属性，如个人收藏淫秽物品应不构成本罪。扩散性是指淫秽物品在一定范围内的流传和散布。其中，“一定范围内”是指多大的范围，影响着传播淫秽物品罪犯罪圈的划定，需要进行合理的解释，否则会导致处罚的范围过大或过小。如夫妻之间互传淫秽物品，尽管行为上满足了传播淫秽物品罪的客观行为要求，但是因其仅在较为私密的小范围内传播，涉及人数并不多，不具有广泛性，故类似的行为不应按照传播淫秽物品罪论述。

（三）严格把握“情节严重”这一要件

刑法关于传播淫秽物品罪的规定要求，只有情节严重才构成犯罪。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“向他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达三百至六百人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于‘情节严重’，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。”对于没有在社会上传播，只是在家庭成员之间、亲友之间传看淫秽物品，涉及范围较窄，后果较轻的；以及偶尔在社会上传播、传播的范围较窄、人数较少，没有造成严重后果的，一般不以犯罪论处，可进行批评教育或者给予治安管理处罚。

二、传播淫秽物品罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的区分

三、群主不作为构成传播淫秽物品罪

作为义务是不作为犯罪成立的前提条件，即行为人的不作为不是单纯的什么都不做，而是违反了法律规定的应当作为却没有作为的行为。群主应该监督群内上传的信息，防止有人利用其管理下的互联网群组传播危害国家安全、详谤他人、危害公共秩序的言论或者从事传销等违法活动。①群主的管理责任不同于违法行为人的法律责任。群主的管理责任既包括服务群内成员的义务，也包括维护公共秩序的义务。

传播淫秽物品罪所要保护的法益是社会的公共管理秩序，以及国家对淫秽物品的管理秩序。该罪的根本追求是避免淫秽物品的传播。在即时通讯群组中涉及传播淫秽物品罪的体现是传播淫秽电子信息，在这类犯罪中对群主的要求是履行监督管理的作为义务。传播淫秽物品罪对于淫秽信息的管控是以数额计算的，即传播的信息未达到刑事立案追诉的规定的数额则不构成传播淫秽物品犯罪，因此群主从源头开始管控淫秽信息的传播时可以起到关键作用，当群成员开始发布淫秽信息时，群主便介入进行劝诫、阻止或者删撤违法信息，则可以对群成员起到警示作用，对违法信息的管控使得群成员不能在群组中肆无忌惮地发布违法信息，那么群组中的违法信息就不会达到触及刑法的数额。极少量的淫秽信息在群组中传播不会对群主进行追责。

根据群主拥有的权限，可以将群主履行作为义务的方式分为以下几种：一是及时发言提醒、制止行为人继续发布违法犯罪电子信息；二是对于刚刚发布出来的违法犯罪电子信息，群主可以告诫当事人，要求其删撤违法信息；三是如果涉事群成员对群主的劝诫不听从，并继续发布违法犯罪信息的，群主可以将其踢出群组；四是如果群主在距违法犯罪信息发布时间间隔较久以后才发现，已经不能撤回或删除的，为避免违法犯罪信息的不良影响继续扩大，群主可以采取解散群组的措施；五是如果群组人数较多，且群组内其他信息较为重要，不宜解散的，群主应当及时踢出涉事群成员，并将其违法言论留存证据，向网络服务提供商或者公安机关举报违法信息。以上五种作为义务的程度是逐渐递增的，对于一般的违法信息，群主只要做到了提醒、制止、删撤的行为就可以认为是履行了足够的作为义务；对于较严重的传播淫秽电子信息的行为，群主应当做到上述五点，才算尽到了作为义务。

群主免责的作为义务的履行要达到何种程度？此处的免责是指免予刑事责任。并且如果群主履行了作为义务但是未能阻止犯罪结果的影响扩大，又该如何定罪处罚呢？结合上文所列举的五种群主作为方式，笔者认为针对具体情况只要群主采取以上任何一种作为方式，并引起全体群成员的注意，就可以成为群主的免责事由。群主只要履行了一种作为，就可以证明群主对群内发布违法信息是反对的，在主观上，群主就不可能与实行行为人产生共同犯意，由此成立共同犯罪的要件就不满足了，而群主就可以免受实行行为人违法行为的牵连了。群主履行了管理义务后的理想状态是违法信息被及时删撤，该信息不再于群组内流传。但由于群组聊天软件功能的限制，超出信息发布后一定时间，该条信息就不能被撤回，群主也没有删除信息的权限，因此群主只能对违法信息进行举报，由网络服务提供者或者警方来处理违法信息，甚至以解散群聊的方式杜绝违法信息的扩大传播。只要群主为了违法信息不再流传作出了相应的努力，即使达不到对内容控制的理想状态，也应当免除群主的刑事责任。

对于群主已经尽到作为义务后，群组内违法信息影响的扩大化，笔者认为其责任也不应由群主承担，而应归责于实行行为人或者网络服务提供者。即群主自履行了作为义务后，对违法信息就不再负任何责任，如果信息已经流出本群组，群主已经对信息内容进行举报，管理义务转至网络服务提供者或软件运营者处，因为网络服务提供者具有相应的技术对违法信息进行处理，使其不能再被浏览观看。因此违法信息影响的扩大化，其责任应由实行行为人和网络服务提供者共同承担。

【办案依据】

一、刑法规定

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

二、司法解释

（一）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（2010年2月2日，法释〔2010］3号）（节选）

（一）数量达到第一条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；（二）数量分别达到第一条第二款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；（三）造成严重后果的。

第三条 利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

（一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

第十条 单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。

第四条 明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。

（四）通过使用破坏性程序、恶意代码修改用户计算机设置等方法，强制用户访问、下载淫秽电子信息的。

第七条 明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

（三）《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月17日，法释〔1998］30号）（节选）

三、司法文件

（一）数量达到本规定第八十二条第二款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；

原文载《妨害社会管理秩序罪立案追诉标准与疑难指导》，缪树权、张洪江著，中国法制出版社，2022年7月第一版，P262-272。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。文章来源：刑侦案审    成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！