角色认知：刑事诉讼博弈的风险观

近年来，出现了一些刑辩律师被检察机关立案处理的案例，因此导致一些律师宁愿不接案，也不愿做刑辩的尴尬局面。有鉴于此，本章仅就刑辩律师的角色认知与职业风险谈点看法，以此提醒初入刑事诉讼代理的律师需要注意的地方。

一、角色认知：独立辩护人的法律地位

作为律师，如果选择以刑事辩护业务为突破口，就得对刑事辩护中律师的角色有明晰的认知，否则就会迷失方向。

实际上，并没有任何一部法律（包括刑事诉讼法和律师法）对律师参与刑事诉讼时处于何种诉讼地位做出规定，学者们一般是从三个方面来剖析：第一，他不得对被代理人实施任何带有追诉性质的活动，因而独立于作为国家刑事追诉官员的检察官；第二，他不得将个人对犯罪嫌疑人刑事责任问题的判断作为进行辩护活动的准则，因而独立于裁判官；第三，他不得为追求对犯罪嫌疑人有利的诉讼结局而不择手段，以至于违背了法律和正义，因而独立于作为其委托人的犯罪嫌疑人。通过这样的分析，不难得出辩护人具有独立的诉讼地位的结论。

2.法律服务地位

辩护律师的地位不依附于谁，也不受谁左右，只依靠自己的专业法律知识为犯罪嫌疑人提供法律帮助。主要表现在两个方面：一是律师参加刑事诉讼，履行辩护职责，是基于犯罪嫌疑人的委托为其提供法律服务。这种服务需要征得犯罪嫌疑人同意，反过来这种服务也需要律师的独立判断，不是犯罪嫌疑人要求什么，就满足什么。律师在辩护活动中不能做不利于犯罪嫌疑人合法权益的事，否则就是失职。二是犯罪嫌疑人认为辩护律师工作不得力，不能维护其合法权益的，有权拒绝律师继续为他辩护。虽然辩护律师对犯罪嫌疑人的服务有一定的依赖性，即无论是证据质证，还是对公诉人的指控，都以犯罪嫌疑人的意见为准，帮助犯罪嫌疑人行使辩护权，但整体辩护过程都是律师通过自己的专业知识为犯罪嫌疑人释证、释法，对法律专业术语进行解读，以此提升犯罪嫌疑人的法律理解能力。

在法律规定的辩护人中，律师是最主要也是最有能力来保障犯罪嫌疑人。

二、个体认知错误：刑事辩护等同于民商代理行为

第三，律师作为诉讼参与人在诉讼过程中承担的诉讼职能不同。刑事诉讼代理人不能代理犯罪嫌疑人在诉讼中行使控诉职能（除自诉案件的受害人的代理律师外），而民事诉讼、行政诉讼的代理律师可以代理原告，也可以代理被告，还可以代理第三人，不仅可以行使“控诉”职能，还可以行使“辩解”职能、反诉职能。

三、职业风险：善于辨识律师的执业底线的

以上罪名是悬在辩护律师头上的“达摩克利斯之剑”，作为辩护律师一定要有风险防范意识，时刻规范自己的言行，确保在法律框架下实施刑事代理行为。

典型案例七：刘某辩护人伪造证据罪

从犯罪主体来看，本罪的主体是特殊主体，本案具备辩护人伪造证据罪的主体要件，即刘某是陈某聘请的辩护律师；从主观方面来看，是直接故意，律师刘某的目的是帮助当事人陈某伪造证据逃避法律制裁；从客观方面来看，律师刘某实施了帮助当事人陈某伪造证据的行为；从犯罪客体来看，本罪侵犯的是司法机关的正常诉讼活动。辩护人在刑事案件中的职责是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人的合法权益。但不允许辩护人违背职业道德和案件事实，向法庭提供虚假证明，毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证等，因为这必然会严重损害律师的形象，影响刑事诉讼活动的正常进行。本案中，律师刘某由于教唆陈某让其在看守所里秘密伪造了“多份陈某写给张某的求爱信”，其后在法庭上律师刘某以此为证据，称张某和陈某当时是在公园里谈恋爱，双方是自愿发生性行为的，导致犯罪嫌疑人张某被当庭无罪释放，逃脱法律制裁。由此可见，律师刘某的行为已严重影响了司法机关的刑事诉讼活动。

典型案例八：郑某犯行贿罪

（二）妨害作证罪的法律规定要素分析

关于妨害作证行为的社会危害性，我国立法机关也有所认识，也认为对于妨害作证行为，构成犯罪的，应该依法追究刑事责任。例如，我国《民事诉讼法》第114条第1款第2项规定，诉讼参与人或者其他人以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国行政诉讼法的相关条款也作了相同的规定。可见，根据目前我国法律的规定，妨害证人作证的行为，只要达到相当的社会危害性，就构成犯罪，就应该追究刑事责任，为了便于司法实践准确适用刑事法律，及时有效地打击犯罪行为，《刑法》增设妨害作证罪。

对于妨害作证罪来说，有两点必须指出：其一，妨害作证罪发生的时间、空间较广，既可以发生在诉讼提起以后的诉讼活动中，也可以发生在诉讼提起之前，因为在这一阶段，行为人实施有妨害作证的行为，同样会影响以后即将发生的诉讼活动，也即实质上仍会侵害国家司法机关正常的诉讼活动，同样具有相当的社会危害性，在性质上与在诉讼提起后实施的妨害作证的行为和社会危害性及其程度没有两样。其二，妨害作证罪可以发生在刑事案件、民事案件中，也可以发生在经济案件、行政案件中，这里所说的案件皆是指法律诉讼上的案件，不包括没有进入诉讼的违纪案件、行政案件等。

律师法规定，律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。这一点有利于保护律师的权益。

四、角色修补：从风险防范上思考“铁肩担道义”

律师的尽职尽责，通常被表述为“忠于委托人”或“尽职服务”。委托人将自己的自由、财产乃至生命等权利委托于律师，律师当然应当热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地为委托人提供法律服务，努力满足委托人的正当要求，不得对委托人授权代理的法律事务无故拖延，玩忽职守，草率处理。对因律师懈怠或疏忽，致委托人受损害者，律师应承担赔偿的责任。

作为法律、正义的维护者，律师应当具有高尚的道德情操，应当具有机智高超的智慧。刑事辩护自产生以来，就是要对指控方所指控的犯罪事实进行反驳。由于犯罪嫌疑人在被证明有罪之前被推定为无罪，而指控方总是想方设法去证实犯罪嫌疑人有罪，犯罪嫌疑人、辩护人则应千方百计地依法进行辩护，使对方的有罪证据失去证明力。当然其最终目的是便于法官明辨是非曲直，维护司法的公平与正义。

由此可见，如果哪位辩护人在法庭上“身在辩护席，言辞却站在指控一方”，那他就是一位不称职的律师。

五、提前介入：律师智谋的展示

犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。律师在刑事诉讼案件中可在侦查阶段介入，也就是所谓的提前介入。从立法目的上来讲，提前介入既有利于促进侦查机关严格依法办事，防止刑讯逼供、诱供等违法乱纪现象的发生，又有利于律师收集掌握犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据资料，提高办案质量，从而切实保护犯罪嫌疑人合法的诉讼权利。

（一）对律师提前介入的正确理解

2.提前介入使律师办理刑事案件不仅具有工作的阶段性，更具有法律地位的层次性

在侦查立案和提起公诉阶段，尽管律师可作为犯罪嫌疑人的辩护人介入刑事诉讼，但还不能完全作为辩护人被人民检察院所认同。律师在这一阶段只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，做技术性鉴定，与在押的犯罪嫌疑人会见和通信。人民检察院基本上排除了许可律师查阅公、检司法机关收集的有关指控犯罪嫌疑人犯罪事实的证据材料，如被害人的陈述、讯问笔录及证人证言。同时，律师也不得质问证人，更不得进行质证，原则上也不得替犯罪嫌疑人作无罪或者罪轻的辩护。人民检察院认为此阶段律师的介人是为下一步的庭审辩护做准备，律师应当以举证为主（该举证是有限制的），自行收集或申请人民检察院收集调取证据，向检察院陈述自己的意见，并力争得到人民检察院的采纳。

在审判阶段，接受犯罪嫌疑人委托的律师已成为独立的诉讼参与人，律师能够向指控方发表自己的建议，也可在法庭上发表律师意见，而不一定完全受犯罪嫌疑人委托合同的限制。这种独立性不同于民法上的代理关系，犯罪嫌疑人可以拒绝辩护人为他辩护；委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝为其辩护，且不必承担违约责任。此阶段律师必须及时、灵活地充分行使自己的发问、举证、质证、申请权，并适时地阐述自己的意见。在这一阶段，律师工作的重心是举证、质证，使法庭调查从走过场向实质性调查转变，目的是维护犯罪嫌疑人的合法权益，在这一阶段律师也推定具有前两阶段的诉讼权利。在这一阶段律师具有相对独立的诉讼参与人地位，在审判阶段替犯罪嫌疑人说话的行为一般不会受到法律的追究。这一点不同于侦查阶段和侦查起诉阶段的诉讼代理人地位。

3.提前介入是保护犯罪嫌疑人的合法权益不受侵犯，而不是控、辩权的平衡

刑事司法的国际标准从内容上看大都是有关犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中所应享有的基本权利的标准。其中防御性权利即为对抗控诉方的指控、抵消其控诉效果所享有的程序性权利，如知晓罪名和理由，获得律师的有效法律帮助等，因此有人认为提前介入是一种控、辩权的平衡。综观整部刑事诉讼法，提前介人不是一种控、辩权的平衡。因为尽管刑事诉讼法具有从纠问式向混合式的转变，但控辩权始终是向指控权倾斜的，这一倾斜主要基于有利于打击犯罪，有利于减少犯罪的工具主义法律价值观念的考量，即整部刑事诉讼法的目的最终都是助力公诉机构和审判机构查明案件事实真相，正确运用法律，及时有效地惩治犯罪，并进而维护社会治安和公共安宁；同样司法机关也可能以妨碍事实真相为由而减损一些必要的司法程序，甚至以处罚犯罪为由而对犯罪嫌疑人的人格尊严、人身安全、财产权等进行不示（无公示、宣示等程序性行为）侵犯。那么，律师作为社会法律监督者提前介入也就成为必然，其法律意义在于对犯罪嫌疑人权益的基本保护，作为控诉一方往往以国家权力自居，而辩护一方必然显得弱小无力。因此，通过律师的提前介入来为犯罪嫌疑人提供法律帮助，打消他们思想上的顾虑，正确引导犯罪嫌疑人依法维护自身权益，保证诉讼程序上的公正、合法，以此来制约司法机关以非法对违法的现象，从而保护我国司法体制的完整性与严肃性。

犯罪嫌疑人申诉、控告的内容主要是侦查机关的违法侵权行为，包括：（1）讯问时，侦查人员少于2人在场；犯罪嫌疑人是聋、哑人的，没有通晓聋、哑手势的人参加。（2）侦查人员对犯罪嫌疑人实施了刑讯逼供和人身侮辱。（3）传唤犯罪嫌疑人进行讯问，没有出示侦查机关的证明文件，传唤的持续时间超过12小时。（4）侦查人员与案件有利害关系，应该回避而没有回避的。（5）侦查机关违反刑事诉讼法主管和管辖的规定，越权管辖案件的。（6）违反强制措施有关规定等。律师可以针对犯罪嫌疑人所申诉、控告的内容走访侦查机关及侦查人员。

此外从申诉、控告的目的来看，也要求律师对申诉、控告的内容调查核实。律师代理申诉、控告是为了有利于对侦查活动进行有效的制约和监督，及时发现侦查人员在办案过程中的违法侵权行为，并提出纠正意见，保证侦查工作从一开始就依法进行，切实维护犯罪嫌疑人的合法权益。

（二）律师提前介入面临的法律风险

《刑事诉讼法》规定，辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人隐匿、毁灭、伪造或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；违反规定的，依法追究法律责任。这一规定无疑是十分必要的，如果律师在调查取证时弄虚作假，明知犯罪嫌疑人有罪而串通犯罪嫌疑人、证人隐匿罪证，制造伪证，当然应该依法予以处理，但问题的关键在于何谓引诱？何谓威胁？律师工作是具体操作的行业，以什么标准来判断引诱、威胁较难把握。律师可以质证，但却不敢纠正原来的证词，否则就会追究法律责任。质证对于控辩或庭审非常重要，公诉人可以对证人质证，而律师质证时则必须小心翼翼，以免违反质证规则构成威胁、引诱。同时，在实践中，如何认定律师威胁、引诱证人及怎样界定律师是正常执行职务还是干扰司法机关的诉讼活动则是困难的。这里面涉及两个问题：

第一，律师的职务权利，也就是律师的职能活动如何依法保障；第二，律师个人的民主权利，具体来讲就是律师人身权利如何保障。律师依法履行职责应受到法律保护，对律师职业行为的法律保障，是一个社会法制完善程度的标志。在刑事诉讼活动中，律师的职责是保障犯罪嫌疑人的合法权益，如果律师职业行为没有法律保护，动辄被以“包庇罪”“伪证罪”追究法律责任，律师将无法完成法律赋予的辩护职责。如果将衡量律师行为是否合法的权力完全交由司法机关行使，由司法机关自由裁量，则律师的人身权利将难以得到有效的保障。

（7）不得进行其他干扰公安、检察机关侦查活动的行为。

相互尊重，相互理解，相互支持，相互配合，是正确处理律师的提前介入与公安、检察机关良好业务关系的关键。

典型案例九：薛某辩护人伪造证据罪

入选理由：代理律师因为当事人脱罪炮制证据获罪检察机关指控，2006年11月17日，犯罪嫌疑人薛某（某律师事务所律师），为了使涉嫌犯强奸罪的犯罪嫌疑人陈某（已判决）逃避法律制裁，在海淀区看守所外引诱被害人辛某某书写了其与陈某互不知道对方年龄的虚假材料，并将该虚假材料递交给陈某案件的承办民警。后在犯罪嫌疑人薛某的提议下，犯罪嫌疑人陈甲（陈某的继父）、犯罪嫌疑人陈乙（陈某之弟，另案起诉）伪造了被害人辛某某案发时年龄超过14周岁的身份证，由犯罪嫌疑人薛某将该伪造的身份证递交给陈某案件的承办检察官。2007年3月7日，犯罪嫌疑人陈甲被抓获归案；同年3月9日，犯罪嫌疑人薛某被抓获。

检察机关认为，犯罪嫌疑人薛某作为辩护人，伪造证据、引诱证人违背事实改变证言，其行为已构成了辩护人伪造证据罪；犯罪嫌疑人陈甲帮助当事人伪造证据，其行为构成了帮助伪造证据罪，故提请法院依法判处。

原文载《抗辩博弈：刑事诉讼技巧与典型案例分析）》，雷彦璋著，中国法制出版社，2022年9月第一版，P53-68。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源：刑侦案审  成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！