【实务】不良资产收购处置业务中担保物权的破产撤销问题

李琳李宗龙陈瑞破产重整那些事 2023-02-03

不良资产收购处置业务中担保物权的破产撤销问题

摘要：“借新还旧”型的破产撤销，并非仅看债务成立的时间和担保物权设立的时间是否一致，也会实质地分析是否有损于其他债权人的受偿利益。登记对抗类担保物权在临界期间迟延登记的，若迟延登记不是债权人主观因素造成的，则需区分不同原因区别对待。登记生效类担保物权能否被破产管理人撤销，需要判断临界期间的登记是否是合理原因造成的时间差。对此，资产管理公司在不良资产收购处置业务中应充分了解合同相对方的资信状况、认真核查担保物权的登记状况、谨慎识别银行方与债务人是否“借新还旧”，以避免担保风险导致其权益受损。

关键词：不良资产；借新还旧；担保物权；撤销；迟延登记

破产程序中的撤销是指“债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利”。本文主要研究担保及基于担保的清偿行为的撤销问题。我国《破产法》第31条第3款规定人民法院受理破产申请前一年内“对没有财产担保的债务提供财产担保的”，破产管理人可以请求人民法院予以撤销。破产临界期间对已有债务提供财产担保的，使得清偿普通债权的责任财产减少，如果某个或某些与债务人具有亲密关系，或者优势地位的债权人在知晓债务人将来有清偿困难时，要求或与债务人合谋追加物保，显然不利于其他债权人受偿，对其他债权人不公平，当然应予以撤销。

但是，如果在破产临界期内，债务人因生存发展需要为获得新的贷款而同时为债权人设立担保的，此担保给债务人带来了新的价值，新价值的产生和担保的设立使得无法确切判断是否会减损普通债权人的受偿利益，故不会被撤销。但实务中，情况远非这么简单明了，而是复杂多样。鉴于此，有必要对如“借新还旧”、最高额抵押、浮动抵押等涉及担保物权撤销的几个特殊问题予以详细分析，以使资产管理公司在不良资产处置业务中能及时化解风险，保护其合法权益。

一、“借新还旧”的破产撤销问题

我国破产法规定破产临界期间签订债权债务合同的同时设立担保的不予撤销。正因如此，一些破产企业为规避破产管理人撤销其为个别债权人设立担保的行为，采取诸多掩人耳目的“同时”行为。但是，若紧紧抓住是否有损于其他债权人的受偿利益这根线进行细致分析，会发现所谓的“同时”并非为真正的“同时”，实为不公平的偏颇行为。

1、直接“借新还旧”型。直接的“借新还旧”型主要有两种形式，“一是无需债务人划入资金，债权人银行直接办理放新贷还旧贷手续，新贷发放日即为旧贷归还时，以内部转账手续操作完成，债务人与银行间并未发生资金流转；二是银行帮助债务人筹集资金用于归还旧贷，银行在收到旧贷后立即发放新贷给债务人，新贷专项用于归还临时借取的转贷资金”。在“温州中源立德会计事务所等诉中国建设股份有限公司绍兴分行破产撤销权纠纷案”中，法院认为“借新还旧”可以暂缓债务人偿还贷款的压力，体现了贷款银行对债务企业的宽容，其用意并非是为了提前瓜分债务人财产，不能仅因为用新贷还了旧贷就否定这一贷款为“新”，而担保的设立恰恰是为这一新贷付出的对价，故不应适用破产法第 31条第 3 款予以撤销。

对于此案的判决，学界、实务界都有不同的看法。

借新还旧是银行为缓解债务人还贷压力而采取的惯常做法，这在破产程序外无可非议。但在破产临界期间，这种借新还旧大有偏颇性清偿的意图。就银行而言，新合同并未使其对债务人企业的总贷款增多，但却使其获得了一项担保；于债务人而言，新的贷款合同并未使其对银行的总负债增多，债务人没有从银行获得额外的贷款，但却为此付出了代价，即在享有所有权的财产之上为银行设立了担保物权；于其他债权人而言，借新还旧的结果是债务人的资金并未增多，反而因担保的设立使得用于清偿普通债权的责任财产减少，有损于普通债权人的受偿利益。因此，此形式的借新还旧实质地产生了偏颇性清偿结果，有违公平，应予以撤销。

2、间接“借新还旧”型。我们平时所说的“借新还旧”主要指直接的借新还旧，通常是银行作为贷款人的惯常做法。但对于非银行类债权人，因其无法直接划转债务人资金，故往往表现为债务人向第三人借贷，再将此借款专项用于归还某一既存债务，并对这一贷款设立担保。这在债务人资金状况良好，经营正常的情况下，再自然不过了。但破产区别于非破产的一个典型特征就是资不抵债。因此，任何一个债权人被予以优待都可能导致其他债权人的受偿利益减损，尤其在第三人与前一债权人存有某种关系，或与债务人存有合谋的情况下。如第三人系债权人的关联关系人时，第三人系债务人的关联关系人时，第三人与债权人或债务人间存在合谋时。于这些情况，在客观上很容易判断出导致用于清偿其他债权人的责任财产实质地减少了，也能较容易地推断当事人主观上存在恶意瓜分债务人财产的意思，破产管理人有权撤销此类担保物权。

3、“借新还旧”的特殊变形。如债务人对某一个债权人负债10万元，并在其价值为8万元的财产上为债权人设立了一个担保物权，但之后债权人和债务人协议变更担保物（新担保物价值约为 9 万元），在变更担保物后，债权人向债务人发放了1万元新的贷款，但债务人随即将这1 万元的新贷款偿还给了债权人，假设担保物变更、发放新贷以及偿还旧贷都是在破产临界期间进行。于此情况，破产管理人能否申请法院予以撤销？其实，仔细分析此情况与上述两种“借新还旧”型并无实质差异，最终都使得某一债权人的部分或全部无担保债权变为担保债权。在这个例子中，最开始无担保债权额为2万元，但破产申请时无担保债权额变为1万元，显然此债权人的受偿率提高，而其他债权人因责任财产减少，受偿率却有所降低。因此，对此种变形的“借新还旧”型仍应实质地分析是否产生了偏颇性清偿结果，如有，破产管理人有权予以撤销。

二、登记对抗类担保物权的破产撤销问题

我国物权法规定动产抵押权采登记对抗主义，未经登记，抵押权人不得对抗善意第三人。在美国，大多数类型担保（如动产担保和多数州的不动产抵押）的设立也是才登记对抗主义原则（美国法上主要是文据登记）。在美国破产程序中，一个未经完善登记的担保债权人会被当作无担保债权人对待，破产管理人可以撤销此担保。然而，我国破产法并未对此予以明确。

1、未登记的破产撤销问题。未经登记的动产抵押应不能对抗普通债权人，也不能对抗破产管理人的撤销权。首先，虽然在破产程序中仍然应恪守物权优先规则，但是物权优先并非意味着不分情况、不考虑实践中的各种可能性而简单划一地一刀切。破产程序虽不改变非破产程序的民事权利义务关系，但仍可以做出必要的调整以使当事人间的权利义务尽可能地被给予实质性平等对待。其次，未经登记的动产抵押无法对抗普通债权人并非会导致体系上的混乱或登记对抗便利交易制度价值的缺失。不承认未登记动产抵押权的效力恰好说明了登记对抗制度的价值，旨在强调公示的公信力，使市场交易更加透明化，能推动诚信体制的建立，促进交易安全、高效地发生。综上所述，未登记的动产抵押权不能优先于普通债权，而不被破产管理人撤销。

2、物权，设立的同时并未进行登记，之后在破产临界期间进行了登记。于此情况，能否因登记发生在破产临界期间而视为对既存债务追加物保的行为予以撤销，或者认为虽然登记在破产临界期间，但担保物权在破产临界期前已经成立，且又进行了登记，不能对担保物权予以撤销，其可以对抗普通债权人和破产管理人。解决此问题就要弄明白登记对抗类担保物权在破产程序中何时被视为生效更为合适。

对此，我国破产法未进行明确的规定。从比较法上看，美国的一些做法值得借鉴。美国《破产法典》第547 条规定破产管理人可以撤销破产申请前90日内的“转让”。可见，一项“转让”究竟发生于何时为判断破产管理人能否行使撤销权的关键。按照美国统一商法典的规定，在大多数场合登记完善的时间才是“转让”的时间。美国破产法典第547 条同样认为一般情况下完善之日是转让之日。据此，如果在“破产临界期间外”为债权人创设了一项担保物权，此担保物权人在破产临界期间内进行了登记完善，则此项担保物权就可以被破产管理人撤销。

三、登记生效类担保物权的破产撤销问题

如果债务人为债权人设立了一项登记生效类担保物权，但签订合同的同时未进行登记。例如，债务人与债权人签订一个不动产抵押合同，但于合同签订时并未进行不动产登记，之后债权人才进行了登记，债务人申请破产后却发现不动产抵押登记恰好在破产临界期内。于此情况，应否承认担保物权的效力，能否按照美国的法律规定进行处理，即认为登记之日为“转让”之日，如果登记发生在临界期间，破产管理人就能够行使破产撤销权。

首先，一般情况下，登记生效类担保物权在临界期间迟延登记的，可以被认为是对既存债务追加物保的行为，破产管理人有权撤销之。登记生效类担保物权的实质即是抵押合同的有效并不代表抵押权有效成立，完成抵押登记时债权人才开始享有抵押权。据此，如果不动产抵押在临界期间才进行登记，则登记时才能认定为抵押权有效成立。于之前的债务而言，显然是对既存债务追加物保的行为，应被破产管理人撤销。

其次，对登记生效类担保物权在临界期间迟延登记的予以撤销是为一般情况，某些特殊情形则不能被一概而论，应区别对待。特殊情况主要指迟延登记有时候并非是债权人主观因素造成的，而是他因导致的。如签订担保协议的时候因发生不可抗力导致登记客观上不能，不可抗力消除后债权人及时进行了登记，但登记却发生在破产临界期间内。于此情况，应将登记的时间推至不可抗力开始时。又如因登记机关的原因导致登记发生在破产临界期间的，为公平起见，应视当事人向登记机关提交申请的时间为抵押权发生效力的时间。如果提交申请的时间在破产临界期外，则不动产抵押权不能被撤销。

总之，登记生效类担保物权能否被破产管理人撤销，需要判断临界期间的登记是否是合理原因造成的时间差，如果是则不能被破产管理人撤销，反之可以被撤销。此外，还应综合分析债务人关于担保的承诺是否构成债权人放贷的对价，若在借款合同履行后很长时间内未完成登记手续，可认为债权人已就担保的设定为债务人提供了信用，此后再设定担保，若其发生在破产临界期内，则可以被视作偏颇清偿而撤销。

四、对不良资产收购处置业务的建议

破产程序是一种债权概括受偿程序，意在使债权人公平、有序地参与债务人财产的分配。但是，在破产程序中，担保物权人对担保物的优先受偿，使担保物权人无需与无担保债权人一起，按照债权比例参与债务人有限的财产分配。于是债务人和某些债权人很可能会采取一些措施使本不受担保保护的债权变为担保债权，以优先于其他债权人就担保物变价受偿。对此，破产法规定了破产撤销制度，但实践中为规避法律，情况复杂多样。为保障公司在不良资产收购处置业务中，避免因其他债权人采取某些措施成为担保物权人，从而影响资产管理公司及其他债权人的利益；或者为使资产管理公司能够避免设立和实现担保物权的法律风险和经营风险，提出以下建议供参考。

1、充分了解合同相对方的资信状况。与其他企业签订合同时，一定要事先了解、调查清楚该企业的经营状况、信用评级等。如果与危机企业签订合同，最好的选择是在合同签订同时或服务提供前要求对方支付对价或提供担保，以免危机企业进入破产程序后，对本公司的清偿被认定为“信用授予”或者“追加物保”而被撤销，以致公司的债权得不到完全清偿，权益受损。

此外，公司对外签订担保合同时，有关担保的约定要足够具体，否则可能不被认为是提供借款或服务的直接对价，即被认为是公司对债务人提供了信用，而非债务人为公司提供担保，从而面临在债务人破产程序中被破产管理人撤销以致无法享有优先受偿权的风险。

2、认真核查担保物权的登记状况。资产管理公司在收购不良资产时，要认真核查担保物权的登记状况。查清银行与债务人的抵押担保或质押担保是否履行了登记手续。登记的，要弄清银行与债务人签订担保合同的时间与抵押登记或质押登记的登记时间是否一致。不一致的，查明合同签订的时间与登记的时间差是否在合理范围内。不在合理范围内的，需要询问银行方相关情况，避免因债务人进入破产程序时，不良债权的担保被认为是追加物保的行为而被破产管理人撤销，从而导致资产管理公司收购的银行不良债权沦为普通债权，使资产管理公司的权益受损，并以此与银行谈判不良资产的收购价。

若银行与债务人的抵押担保或质押担保并未进行登记，需要弄清未登记的原因，若是债权人怠于登记的，要督促银行方尽快履行登记手续。若是债务人原因，需要告知银行方尽快要求债务人配合协助其进行担保登记。若是登记机关原因，如因规划调整导致无法办理登记等，担保物权人可以通过取得担保物的权利凭证而对该物享有优先受偿权。对此，资产管理公司需提醒银行方向债权人索要权利凭证或收购不良资产后及时向债务人或担保人索要权利凭证，并待登记机关可以登记时第一时间要求债务人或抵押人协助其进行担保登记。

3、谨慎识别银行方与债务人是否“借新还旧”。首先，从时间上判定。所谓的“借新还旧”是指以新贷偿还旧贷，新贷在先，偿还旧贷在后。如果偿还旧贷的行为发生在再借新贷的行为之前，则是还旧贷新，而非“借新还旧”。其次，从合同当事人上判定。银行在做类似业务时可能会要求新的贷款变更贷款主体，如较常见的是由旧贷中的保证人或实际控制人等具有还款实力的主体作为新贷款的借款人。而借新还旧要求新贷与旧贷的债权债务人应具有对应关系。因此，如果银行办理新贷时更换了贷款主体，通常不被认定为“借新还旧”，银行方应要求担保人另行签订担保合同，重新办理抵押登记等，以免产生担保风险。

值得一提的是，最高院的观点认为“借新还旧”中抵押担保等物保可以比照适用《担保法司法解释》第三十九条关于保证的规定。在此情况下，为避免物的担保人引用《担保法司法解释》第三十九条进行抗辩，或借款人进入破产程序后被破产管理人撤销担保等担保风险，资产管理公司应仔细调查银行方与借款方在相关担保合同中是否已明确主合同债务“借新还旧”的用途，同时是否对抵押或质押登记的期限进行了变更等。

注释：

[1]任一民．既存债务追加物保的破产撤销问题 [J]．法学，2015，（10）：102-113．

[2]浙江省绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商初字第3029 号民事判决书．

[3] 11 U．S．C．§544（a）.

[4]李国强.尽职调查：不良资产处置实务详解[M].北京：法律出版社，2016．

[5]可钦锋．银行业不良资产处置法律实务：要点剖析与疑难解答[M]．北京：中国法制出版社，2018．

[6]黄茉莉．中国商业银行不良资产处置问题研究[M]．北京：社会科学文献出版社，2016．

[7]许德风．论偏颇清偿撤销的例外 [J]．政治与法律，2013，（2）：22-33．

本文作者：李琳，中国人民大学经济法学博士，中国人民大学破产法研究中心副研究员，中国政法大学民商经济法学院博士后科研流动站、中国华融资产管理股份有限公司博士后科研工作站联合在站博士后，研究方向为公司法、企业破产法、物权法、债权法；

李宗龙，中国人民大学金融工程博士，中国证监会博士后科研工作站在站博士后，研究方向为资产定价、公司治理、公司法等；

陈瑞，对外经贸大学经济学博士，美国普渡大学统计系访问学者，北京大学经济学院博士后科研流动站、中国信达资产管理股份有限公司博士后科研工作站联合在站博士后，研究方向为货币经济、产业经济。

本文来源：现代管理科学 2018年第10期