合同有效还是无效？“三步法”快速识别效力性强制性规定与管理性强制性规定

Original 孙政走近民法典 2022-03-23

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认定合同是否无效的难点与关键点：

效力性强制性规定与管理性强制性规定的区分

实践中，经常需要对合同的效力进行判断。而判断一个合同是否无效，主要依据为《合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

该条前四项不难理解，但第（五）项中的“强制性规定”则较为模糊。为此，最高法在《合同法司法解释二》第14条中作了进一步规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

也就是说，违反与效力性相对的管理性强制性规定并不必然导致合同无效。《民法总则》第153条第1款亦如此规定：“违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定并不导致该民事法律行为无效的除外。”

但判断一个强制性规定，属效力性强制性规定还是管理性强制性规定，无论对实务界还是理论界，都是一大难题。

有学者曾提出下述区分方法：首先，法律明确规定违反该强制性规定将导致合同无效的，为当然的效力性规定；其次，法律虽然没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益和社会公共利益的，也属效力性规定；最后，法律没有规定违反该强制性规定将导致合同无效，违反该规定亦不损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，则属于管理性规定。

但由于国家利益和社会公共利益没有一个明确的界定，让裁判者径直对此进行认定，主观因素过强，不利于裁判统一，以致该法在实践中很难被直接适用。

也有人主张从强制性规定的预期目的上进行区分：从规定目的来看，效力性强制性规范的目的在于否认行为的法律效力，而管理性强制性规范的目的在于禁止实施该行为。

但对该方法中“否认行为”与“禁止实施”的区分，实践中也存在较大的模糊性与主观性，很难单纯据此判断。

此外，也有人提出了对象识别法、责任识别法、原因识别法等区分方法，不过也都存在一定缺陷，并不能高效且准确地区分开来。

为此，我们结合各个方法的优缺点，联系审判实际，提出了下述“三步法”。

第一步，找“无效”。即看该强制性规定及相应的解释性规定中是否明确规定了违反后“无效”的后果。若明确规定了“无效”的后果，则为效力性强制性规范。若找不到“无效”，则进入第二步。

例：如《建设工程施工合同解释》第一条明确规定无资质所签订的协议是无效的，故该解释对应的相关规定《建筑法》第十三条关于主体资质的规定，为效力性强制性规定。

第二步，看“句子”。透过相关规定的字句，能判断为“禁止任何人、在任何时间、任何地点、以任何方式”从事某种行为的，即否定整个合同行为的，倾向认定为效力性强制性规定；若为“禁止特定人、在特定时间、特定地点、以特定方式”从事某种行为的，即并非否定整个合同行为，而是限制合同行为某些条件的，倾向认定为管理性强制性规定。如果透过“字句”看不出上述内容，或者能看出但不太确定，需进一步检验的，则进入第三步。

例：如《储蓄管理条例》第二十三条规定：“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动。”首先进行第一步，找“无效”，但我们发现并无明确的“无效”后果，故需进入第二步，看“句子”。透过句子可以看出，该规定并不是禁止任何人的，不是对所有储蓄合同的否定，而是禁止储蓄机构（特定人）不按照挂牌利率订立储蓄合同的，故应为管理性强制性规定，不应单纯基于违反该规定而认定合同无效。【参见（2009）梅中法民二终字第75号民事判决】

第三步，抓“实质”。从本质上来说，效力性强制性规定主要在于“直接维持或保护公共利益”，管理性强制性规定主要在于“维护特定的管理秩序”。若规定意在禁止某类交易行为的发生，以避免对实质性公共利益的损害，则为效力性强制性规范；若规定意在禁止以违反法律的方式进行某类交易的行为，以避免对管理秩序造成损害，则为管理性强制性规范。

例：如《保险法》中关于保险业从业资格的规定，首先按照第一步找“无效”，发现并无“无效”字样，故进入第二步看“句子”。但透过句子“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务”，我们不能肯定是禁止“任何人”还是禁止“特定人”，即使勉强可以认定但仍觉得需要进一步检验的，故需进入第三步抓“实质”。经分析可知，该规定的“实质”，并非仅出于便于管理的需要，更重要的是为了保障不特定的投保人利益，涉及更多的还是公共利益，故此应认定为效力性强制性规定。

此“三步法”，没有一上来就对国家或公共利益进行判断，也避免了径直考量强制性规定的预期目的。而是从简单处着手，兼顾形式与实质，循序渐进，在坚持法律逻辑的基础上将强制性规定的判断规范化、流程化，简单迅速，可行易行。

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