泰和泰研析丨契约型私募基金股权保全的法律问题及解决路径
这几年涉私募基金纠纷数量成倍增加，在诉讼中投资人一般会保全基金管理人的财产。由于司法文件未能明确规范私募基金的保全，导致私募基金管理人及其他基金产品投资人的合法利益得不到保护。本文拟从司法实践的案例分析，阐述了私募股权投资基金股权保全的困境，建议尽快完善配套制度。
关键词：私募股权投资基金财产 保全
根据基金组织形式的不同，私募股权投资基金一般分为公司型、有限合伙型和契约型三种。契约型投资基金是由管理人、托管人与投资者三方共同签署基金合同而设立的投资基金。该类基金本身不具备明显的法人或非法人组织的主体资格，投资人通过持有人大会来行使相应的权利，由于没有在工商系统公示投资人信息，私密性比另外两种类型更强，更受私募投资人欢迎。但是实践中这类投资基金在司法中遇到的问题更多。
一、私募股权投资基金财产独立性
《证券投资基金法》第五条中明确规定：“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。”由于公司型基金、有限合伙型基金被法律赋予其独立的法人地位或其他组织主体，其财产既不属于合伙人及/或股东个人财产，也天然地与管理人和托管人的财产相分离，不会出现混同，其财产独立性公示性显著。
契约型基金由于不具备独立的法人主体资格，主要通过合同、契约来保障基金财产的独立，财产独立性不明显。在对外公示性方面，仍处于契约型基金私募基金管理人名下，特别是股权基金，在工商行政部门的登记系统中，股东名称显示的就是显示私募基金管理人的名称，不会显示私募基金产品的名称，更不会显示私募基金管理人代私募股权投资基金产品持有的情况，由此导致了司法实践中保全契约型私募股权投资基金财产的众多争议纠纷。
二、保全契约型私募股权投资基金财产的司法实践
由于契约型私募股权投资基金不具备独立的法人主体和企业主体，所有的基金份额持有人通过协议方式委托基金管理人代为持有。因此，当投资人或基金份额持有人起诉私募股权投资基金管理人，要求保全基金管理人名下财产时，能否保全基金管理人名下所有财产，包括私募股权投资基金管理人代契约型基金份额持有人持有的基金产品财产？私募基金管理人提出的保全异议能否得到法院支持？
司法实务中有两种不同的观点，第一种司法观点认为，根据工商公示信息显示，私募股权投资基金管理人名下持有的公司股权，应认定为该基金管理人的财产，法院依保全申请人申请可以保全该财产。
持有这类观点的理由是：投资人将资金投资给私募基金管理人，资金则属于私募基金管理人，私募基金管理人使用基金财产投资标的公司取得的股权亦属其作为基金管理人因基金财产投资所产生的权利，而非基金份额持有人的权利范围[1]。如果基金管理人无法提交证据证明其持有的股权系代其他基金投资人持有， 则股权属于基金管理人的自有财产，其次，私募基金管理人是否适格，是否需要承担赔偿责任，应经过实体审理才能判断；再者，根据《民事诉讼法》第一百条规定和第一百零一条的规定，利害关系人因情况紧急，可以在提起诉讼或申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。法院采取保全措施前，申请保全人（即原告）已经提供了相应财产金额的担保， 由保险公司出具了保函，符合民事诉讼法规定的程序要求，法院对保全申请只作形式审查。
因此，在保全阶段，私募基金管理人主张的保全财产并非私募基金管理人自有财产，法院不予采纳[2]。如果私募股权投资基金管理人对此提出保全复议， 或者被保全股权的基金产品基金份额持有人提出案外人执行异议，则法院驳回基金管理人的复议申请，或驳回基金份额持有人提出的案外人执行异议[3]。
另一个观点则认为：私募股权投资基金管理人代其他契约型基金持有的股权， 不属于私募股权投资基金管理人自有财产，不能保全。
持有上述观点的法官认为：
（一）股权基金财产的独立性
私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。我国私募股权投资基金没有专门的法律，一般都是参照适用《证券投资基金法》的相关规定。
根据《证券投资基金法》第六条和第七条规定，基金财产的债权不得与基金管理人、托管人固有财产的债务相抵销，不同资金财产的债权债务不得相互抵销；非因基金财产本身的债务，不得对基金财产强制执行。私募股权投资基金所投资的公司股权，既包含人身性质的权益，也包含财产性质的权益，基金管理人代表基金份额持有人行使股权赋予的权利，包括参与重大决策、投票权等身份权利，这并不意味着其中财产性质的权益从基金财产变成了基金管理人的财产，私募股权投资基金财产在法律性质上仍是独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，其基金财产只对基金本身的债务承担责任，对非基金本身的债务不承担责任，更不能对基金管理人、基金托管人的债务承担责任。
（二）对拟保全的股权所有权归属性进行实质审查
法院在审查原告（基金投资人）提起的保全私募股权投资基金管理人财产时，或者审查私募股权投资基金管理人提出的保全复议时，不能简单地进行形式审查，要根据公司企业登记信息材料查询服务系统显示的公司股东会决议、公司章程等内容，结合《私募股权投资基金基金合同》、银行账户交易信息、公司企业登记信息等证据。如果可以证明管理人持有的公司的股权系其他投资人投资资金所形成，应为私募股权投资基金投资的其他基金财产[4]，而并非保全申请人投资对应的基金财产，保全申请人与私募股权投资基金管理人之间的债务属于管理人自身债务，则不能保全登记在私募股权投资基金管理人名下，但实际上属于基金管理人代持的其他契约型基金财产。
因此，法院应当审理被保全股权与案外人投资的基金所对应股权之间的关系，厘清私募股权投资基金基金管理人代契约型基金份额持有人持有的股权，与涉案原告投资的基金产品股权之间的关系，严格区分不同股权基金产品的财产，避免保全非涉案基金产品的股权，保护其他股权基金产品投资人的合法权益，保护私募股权投资基金基金管理人的正当权益。
三、原因分析及解决路径
（一）原因分析
1、立法层面的缺陷
我国现行法律体系对私募股权投资基金主要通过《公司法》《证券法》《合伙企业法》等予以规范，同时参考《证券投资基金法》的一些规定予以规范，但没有专门的立法或相关司法解释。司法实践中，各地法院对于私募股权投资基金适用《证券投资基金法》还是《信托法》存在较大争议， 而2019 年 11 月的《全国民商事审判会议纪要》第95 条和第 96 条只对信托公司财产诉讼保全和信托公司固有财产诉讼保全作出明确的规定，并未明确规定适用于私募基金。由于立法层面的不足及定义的不确定性，法官对于新型的私募股权投资基金， 特别是契约型私募股权投资基金复杂关系的认识不足，导致了上述同案不同判的结果。
2、工商系统登记的缺陷
契约型基金本身不具备法律实体地位，其与基金管理人的关系为信托关系，因此契约型基金需由基金管理人代其行使相关民事权利。契约型基金并不具备法定的商事主体地位。根据《公司登记管理条例》和《合伙企业登记管理办法》，契约型基金无法在工商层面登记为法人或合伙企业，实务中，在以契约型私募基金进行股权投资中，往往以基金管理人的名义对契约型私募基金实际持有的股权或财产份额进行登记，这种工商公示性作用，也是法院保全契约型私募股权基金管理人持有的公司股权依据。
（二）解决路径
2022年3月《市场主体登记管理条例》及实施细则正式实施，对工商登记的要件进行了修改，为契约型基金工商登记扫清了障碍。2022年4月，深圳率先开展契约型私募基金商事登记试点，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。契约型私募基金投资企业商事登记试点落地，以工商系统的“公示”方式，使契约型私募基金财产回归其所涉私募基金产品投资人的名下，能一定程度体现基金产品财产的“独立性”。
四、结语
参考文献：
高文晓《浅谈私募基金财产独立性司法实践与思考》，载于《职工法律天地》2019年4期下半月。
注释：
[1]北京第三中级人民法院民事裁定书，（2019）京 03 民初 372 号。
[2]广东省福田区人民法院民事裁定书，（2020）粤 0304 民初 57679 号。
[3]北京市第一中级人民法院执行裁定书，（2020）京 01 执异 508 号。
[4] 北京市高级人民法院民事判决书，（2020）京民终 570 号、（2020）京民终 590号。
作者简介
陈丽阳 合伙人
业务领域：公司股权/基金、新能源、民商事仲裁诉讼
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