翟志勇 | 普通法的判决，就像写章回体小说
关键词 | 普通法的技与艺、遵循先例
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为什么源于集权的普通法却成为反集权的急先锋？
英国议会与普通法的“相爱相杀”
为什么普通法是至高无上的？
制定标准到底有多重要？
要说普通法与制定法在适用上的最大差别，可能就是遵循先例了。制定法在适用时，法官将成文的法条适用到具体的案件中，做出判决。而普通法没有成文的法条，因此法官只能依据之前的判例来裁决当下案件，我们将这种方式称为遵循先例。
表面上看两种方式好像没太大区别，制定法无非是依据法条做出裁决，普通法无非是依据之前的判例做出裁决，但两者之前的差别实际上巨大的，制定法裁判是依据抽象的法条做出裁决，是将抽象具体化的过程，普通法裁判是依据先例做出的裁决，是从具体到具体的过程，这两个过程有具体的差别，某种意义上可以说，这是制定法和普通法之间最重要的差别。
前面讲过，普通法起源于习惯，最初习惯的内容是陪审团提供的，普通法法官在处理纠纷的过程中，逐步发展出普通法规则，但这些规则并不会像制定法那样明确地写出来，而是隐藏在案例中，早期的案例判决都很简单，就是记录发生了什么事，怎么裁决的，裁决的依据是什么，通常都不会明确写的，所以你千万别以为判决里面会写着明确的裁判依据。所以普通法通常并不把之前的判决视为法律，而仅仅视为法律的藏身之所，后来的法官只能去先前的判决中寻找法律，所以才会说法官只是发现法律而非创造法律。
前面讲过大法官布雷克顿写的《英格兰的法律与习惯》奠定了普通法的基础，其实这本书只不过是对国王两千多个案例分门别类的梳理，有助于法官从中发现法律。布雷克顿说，“如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的办法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这里的从判例到判例，不是相对于从法条到判例说的，而是相对于从习惯到判例说的，因为习惯更难把握，判例至少还有个载体。
布雷克顿大法官主张遵循先例，道理其实很简单，一方面重复是人类的天性，以前怎么做，现在就怎么做，简单效率高；另一方面也是公平的自然要求，你之前是这样处理的案件，给了大家一个预期，你以后也会这样处理案件，如果你不这样处理了，同案不同判，后来的人自然感觉不公平。
这里要特别声明，就像普通法本身一样，遵循先例不但是自然形成的，而且直到19世纪末，没有任何的法律或判例要求法官必须遵循先例，法官都是将其作为一种习惯来沿袭的。到19世纪末，才在法院的判决中被明确声明自己会遵循先例，但到了20世纪中叶，法院又明确声明自己放弃严格遵循先例的原则了。这就麻烦了，连法院都明确声明自己并不严格遵循先例了，为什么我们还说遵循先例是普通法的原则和方法呢？
这就涉及到遵循先例必然要面对的两个问题：第一，有那么多的先例，法官到底遵循哪个或哪些先例呢？如何来确定要遵循的先例啊？第二，如果严格遵循先例，那么当社会生活发生巨大变迁，遵循先例会造成不公平的结果，那怎么办呢？
对这样的问题，很多人的思维是要为法官提供遵循先例的规则，指导法院如何遵循先例，但普通法根本不会这么想，普通法是通过技术来解决这个问题的，就是遵循先例的两个重要技术：识别和区分。
法官是如何遵循先例的，你可能认为这很简单啊，以前是怎么处理的，现在还怎么处理就行，但严格来讲，世界上没有两个完全相同的案件，同样是侵权案件，一个案件中甲用拳头打伤乙，另一个案件中甲用木棍打伤了乙，是同案吗？你可能认为是，因为是拳头还是木棍无所谓，甲打伤乙才是关键。但如果一个案件中甲是故意用拳头打伤了乙，而另一个案件中甲是无意中用木棍打伤了乙，那还是同样的案件吗？或者两个案件都是故意打的，但一个案件中甲是因为乙抢劫甲的钱包，甲才打的乙，而另一个案件中乙只是个路人，看了甲一眼，甲就拿起棍子打伤了乙，那还是同样的案件吗？
因此遵循先例不是想的那么简单的，法官必须动用识别和区分这两项技术，识别的技术是指要能从过往众多的案件中找出与手头案件相似的案件。一个案例有很多内容，通常区分为案件事实、判据理由和附随意见，案件事实就是案件的基本情况，有哪些人，发生了什么事等等。判决理由是指法官作出判决时的法律依据，这是要识别的核心内容。附随意见是判决理由之外的其他说理，是法官顺带说的，虽然跟此案的判决并不直接相关，但也有课程成为下一个案件的判决理由。难就难在，一个案件是不会明确说我的判据理由是什么的，判决理由都隐藏在法官的推理过程中，因此需要后面的法官去发现，因此不同的法官是有可能会有不同的发现，即便发现的相同，各自的理解也未必一致。
再说一下区分的技术，是指要能从两个相似的案件中区分出它们之间相同的地方和不同的地方。因为识别的过程必然也涉及到区分，但区分的技术更主要的适用在法官不想遵循之前某个相似的案例时，他就要用区分的技术来说明为什么两个案件看起来相似但实际上不同，以至于他不能遵守这个案例，而要去遵守其他的案例。更不同的法官会有不同的识别一样，不同的法官也会有不同的区分。那你肯定会问，如果这么混乱，那普通法法官的自然裁量权力也太大了，如何保证案件裁决的公平啊？答案是一种竞争性的机制。
写章回体小说
对于这个问题，曾任牛津大学首席法理学教授的罗纳德·德沃金曾经有个非常到位的讲法，德沃金教授说，普通法裁判就像写章回体小说，每个裁判都是法官在普通法这部章回体小说上写下的一笔。法官每写一笔，都要考虑到这部小说之前写了什么，有哪些人物，发生了啥事，你不能乱写，乱写就说明你不够格，会被法律职业共同体鄙视的，因此大多数法官都是照着前面的写，虽然平淡无奇，但不会犯错。但也有的法官或者遇到了新问题，或者不满足之前的平淡无奇，自己要创造点转折，比如横空出世个英雄啊，或者发现一部失传百年的真经啊，但这也有风险，就是后面的法官对此认不认。如果后面的法官认可，接着新剧情写，那么这个法官就成为普通法历史上具有开创性的法官，如果后面的法官不认可，你写出一个横空出世的英雄，后面的法官在下一集直接就写他死于非命，这个新故事就这样结束了。
你看，章回体小说的比喻非常好地说明了普通法的连续性和创新性之间的动态关系，而无论是连续还是创新，竟然都是以遵循先例的名义做出的，没有法官会说自己在创造新法律，既然是那些遵循先例的法官，也说自己是发现了一个之前未被发现的法律。
因此遵循先例实际上是个司法裁判的竞争性机制，因为每一个当下的裁判都有可能成为以后裁判要遵循或抛弃的先例，一个法官的地方往往取决于他做出的裁决是否会被其他法官遵循。
虽然遵循先例的基本原则是下级法院遵循上级法官的先例，同一个法院遵循本法院以前的先例，但是如果一个下级法院的判决被法官普通认可，上级法院也会遵循的。因此20世纪普通法法院放弃严格遵循先例的原则，不是说不再遵循先例，而是不再机械地遵循，而是重新回归遵循先例的竞争性机制，让真正的先例在竞争之中被遵循，而非将其捆绑在法院的级别之上。
其实严格限制也没用，法官通过识别和区分技术，可以规避掉严格遵循先例的要求，英国20世纪最伟大的民事上诉法院首席大法官阿尔弗雷德·汤普森·丹宁勋爵正是通过这样的方式，推动了英国法在20世纪巨大的变更，丹宁勋爵有一套书翻译成中文了，有兴趣大家可以看看一个普通法法官一生的工作与思考。
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