认缴期限、加速到期与董事会催缴制度的体系关联——《公司法修订草案（三次审议稿）》第47条第1款评析丨军都山论剑No.14

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编者按

在上周鱼跃保研铁军的面试中，大家对加速到期制度产生了讨论和交流，本文正好提供了鱼跃法大团队山竹鱼师姐对加速到期制度的相关讨论和理解，请大家认真阅读。如果有不同观点或者争论，可以直接扫码连麦山竹鱼师姐，企业微信二维码如下。

现行公司法与三部草案部分条文对比

现行公司法	一草	二草	三草
第26条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。	第42条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。	第47条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。	第47条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
/	第46条　有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。 依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。	第51条 有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的,应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起,该股东丧失其未缴纳出资的股权。 依照前款规定丧失的股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。 股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。	第51条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 董事会未履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
/	第48条　公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。	第53条 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。	第53条 公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

一、问题的提出

2013年《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）变我国资本制度为全面认缴制，不仅取消了注册资本最低限额，也取消了公司设立时首次缴纳比例和期限的限制。这一资本形成制度赋予了股东更广的自治空间，使得股东可以更高效地配置资金，并且在公司经营需要时将资本注入公司，更佳把握商业机会。然而，公司法赋予股东的期限利益及预设的公司经营之便，却在实践中遭遇到与公司债权人利益相冲突的问题：在股东出资义务尚未到期时，公司无法清偿到期债务，此时债权人是否能够请求股东出资期限加速到期？如能请求，该请求权的法律效果是使得公司将资本注入公司，还是直接对债权人承担责任？以上两个问题现行公司法并未直接规定。上述问题在实践中诉讼泛滥，实则是公司法未考虑到认缴制的资本形成制度下股东与公司债权人利益之间如何平衡而留下的法律漏洞，不论学界还是实务界都有诸多分歧。

时值公司法修法之际，《公司法（修订草案）》（以下简称“一草”）第48条、《公司法（修订草案）（二次审议稿）》（以下简称“二草”）第53条和公司法（修订草案）（三次审议稿）》（以下简称“三草”）第53条都增加了有限公司下股东出资期限加速到期制度，“三草”第47条第2款一并规定了认缴制5年实缴到位。

这一变动体现出资本制度下有限责任公司适用认缴制的管制逐步加强的制度价值，在这一价值指导下，立法条文上认缴期限、加速到期与董事会催缴呈现出体系性联动，“三草”法条最终确立了资本形成制度逐步收紧的趋势。

二、加速到期的法理溯源

从产生历史来看，2005年公司法采部分认缴制，赋予股东可以与公司自主约定出资期限，但附加了不得超出法定期限2年、5年的限制。当时即存在债权人起诉请求公司股东未到期出资义务加速到期的问题，但在当时有2年、5年的法定期限限制，债权人至多待法定期限届至，股东出资义务到期，即可请求公司以其责任财产清偿到期债务。因此，当时最高院的主流裁判意见为恪守保护股东短期的期限利益，债权人无权要求股东出资提前；但债权人可以申请债务人破产，依《企业破产法》第35条，由管理人要求股东缴付出资。[1]但并非意味着公司法赋予股东2年、5年的期限利益在法理上就能站得住脚。只是审判机关在解决利益冲突尚不激烈、而法律对此并未规定的问题时所采取的暂缓之计。2013年公司法变革资本形成制度为全面认缴制，取消股东约定出资期限的法定限制，这一利益冲突问题由于没有了2年、5年的缓冲变得尤为突出。实践中出现五十年、百年的出资期限的“无赖公司”，而债权人除了申请破产的途径之外尚无实证法来救济，这不仅导致了股东与债权人之间利益失衡的格局[2]，也违背了企业维持原则坚守的社会效益。因此，加速到期制度在资本制度改革时没有被配套为认缴制的后端制度，是为法律的缺憾。

股东出资加速到期的请求权基础，仅明确出现在公司破产或解散的情形下。《企业破产法》第35条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”表明公司进入破产程序后，股东尚未到期的出资义务加速到期，纳入债务人财产的范畴。《公司法司法解释二》第22条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”表明公司解散时，股东尚未到期的出资义务也加速到期，纳入清算财产的范畴。

那么非破产也非解散的情形下，公司不能清偿到期债务，债权人是否得请求缴资期限未届至的股东出资加速到期？

学界大多数观点认为应当加速到期。从效益与成本的角度。既然在破产程序中，股东必须放弃认缴出资时约定的期限利益，那么为什么不能在公司无法清偿债务但未进入破产程序时，要求股东提前履行出资义务？如果股东提前出资就能避免公司破产，为什么非要置公司于破产境地？[3]从社会效益上，申请债务人公司破产，有些公司具有高成长性的特点，或者有大量下游合作企业，本身也雇佣了较大体量的员工，仅仅因为一时无法清偿到期债务而进入破产程序，则牺牲了公司存续所带来的长远利益，这也是现代破产法增设再建型破产程序的原因，尽量避免企业的破产清算。从司法成本上，申请债务人公司破产，费时费力，债权人诉求获得满足而造成公司主体资格的消灭，于社会、于股东、于法院皆无益处。

但是也有学者指出，公司、股东与公司债权人之间存在不可调和的利益冲突，何以厚此薄彼呢？[4]从公司与股东的利益冲突范畴下，在实际的商业经营中，一个股东提前出资固然可能避免公司破产，但该股东的自有资产因此减少，因而在给定资产回报率的条件下，其股权回报率反而下降。[5]以效益成本理论附加给股东“尽量避免公司破产”的义务，实际上不符合“公司首先是股东投资的工具”[6]的传统定位，有违鼓励投资原则，从长远来看动摇营造最自由市场的立法逻辑。

但本文认为，鼓励投资原则的实现是多个向度综合考虑的结果。在全球经济激烈竞争的背景下，各国为了吸引投资、促进发展，固然要提供最为便利的制度环境，除了“自由”的市场竞争逻辑之外，尚要考虑“公平”的价值，一国的公司法如果倚重“自由”而牺牲掉一部分债权人的保护，固然不能认为是最优的体制。为企业成长发展提供最优越的制度环境，需要平衡好股东与债权人之间的利益。如果对债权人失之公平，难谓鼓励投资的实现，交易相对人哪里敢放心大胆地和公司做交易呢？因此，在加速到期的问题上，宜肯定加速到期，以平衡好认缴制下债权人保护的问题，兼顾企业维持带来的社会效益，保护债权人、雇员、消费者、供应商等利益相关者的利益。

另有反对观点认为，从非破产加速到期与破产加速到期的比较下，如果允许非破产加速到期，则不利于全体债权人的公平清偿。引发“先到先得”“先下手为强”的诉讼和强制执行竞赛，与破产法的精神相悖。[7]司法实践中，最高院的一些法官也才采取此立场，例如，2015年12月，最高法院民二庭杨临萍庭长在《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话中提到：“一种意见认为……。另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第2条，公司已符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第31、32条的精神。债权人应当申请债务人破产，最终在真正意义上保护全体债权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。”[8]

为了回应这一观点，本文认为，全体债权人非公平受偿并不适于在非破产的语境下讨论。非破产加速到期与破产加速到期具有本质上的区别，前者属于公司经营存续过程中的资本规则，宗旨在于平衡股东与债权人之间的利益冲突；后者属于公司被启动破产程序后，解决全体债权人在不完全清偿背景下公平清偿的债务人财产规则。因此，公平清偿的考虑，仅在破产情形下才有意义。[9]因为在进入破产程序之前，公司处于经营状态，因一时的债务清偿不能而使股东出资加速到期，如能通过私权处分而维系企业存续，在经营过程中对后续的债权人来说有可能获得完全清偿，比破产程序中的不完全清偿得利得多；如加速到期后，公司因经营不善而进入破产程序，则由破产撤销权制度将偏袒性清偿予以撤销，至于是否得溯及此处的加速到期清偿，则归破产临界期予以利益平衡。[10]

其二，认缴制所赋予股东期限利益的具有边界。股东期限利益应当放在认缴制的背景下来综合界定股东的权利义务。认缴制赋予股东与公司之间协商何时出资、出资数额的空间，让股东能够更加高效地配置自己的资金，同时预计公司的发展节点来提升融资灵活性。但股东与公司的出资约定属于公司内部约定，具有相对性，不能对抗债权人。[11]这种约定性质上属于股东与公司之间的合同关系，不能约束公司债权人。对债权人来说，债权人直接受股东出资的法定义务的保护，以公司的全部财产作为债务清偿的担保。因此，认缴制赋予股东的期限利益是有边界的，即以公司不能清偿到期债务为边界。[12]

然而，实务中有观点从股东出资期限已公示的角度主张期限利益的对抗效力。2018年最高院民二庭第七次法官会议纪要为其代表性阐述：“《企业信息公示暂行条例》第8条、第9条规定的股东出资时间向社会进行公示，所以债权人在与公司交易时，可以在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上，综合考虑是否与公司进行交易。债权人一旦决定进行交易，应受制于股东出资期限的约束。”[13]

本文认为，出资期限虽已进行工商登记，但并未改变公司以其全部责任财产向债权人清偿债务的法定性。从根本上追溯，股东的出资义务是一种法定义务，这种法定义务源自公司的独立法人地位和股东有限责任。[14]正如《公司法》第3条第2款规定的，“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”有学者指出，这一条实际上提示了债权人对股东的出资期限并无注意义务，债权人能够期待股东对公司的责任范围只是认缴的出资额。[15]另外，依据《公司法》第11条及学界通说，公司章程原则上对外部第三人没有拘束力，除非如《公司法》第16条，法律明确授权公司章程对某事项做出规定，否则外部第三人没有审查章程的义务。[16]

其三，资本维持原则的必然要求。资本维持原则要求公司尽力保持与注册资本相当的财产，以保证债权人至少能够在注册资本额度范围内受偿。因此，股东有义务维持公司的资本，保持公司正常开展营业。当公司无法清偿债务时，尚有出资义务未到期的股东有义务缴付未到期出资，以保证公司存续。[17]

其四，从股东与公司利益冲突之间的平衡角度。认缴制赋予了股东与股东之间以意思自治分配出资权利义务的自治空间，但究其根本，“公司资本制度变革目的，应是赋予公司本身筹资弹性，配合公司业务经营需求。在现行制度下，资金弹性的主导权似乎并非归属公司，反而掌握在出资股东身上。股东出资期限的自治，意味的不只是债权人保护不足，更意味着公司资金需求不畅。”[18]换言之，认缴制只是单向地赋予股东期限利益，而非真正意义上的公司自治，因为公司并不能按照经营需要要求股东即时出资。赋予股东期限利益应当是有对价的，股东享有的权利和履行的义务应当是对等的。[19]这一对价或者义务即是：当公司无法清偿到期债务而陷入债务危机，法律的天平应当向公司这一组织体倾斜，最大可能维持公司的营业，否则即是股东滥用出资自治权。[20]因此在公司无法清偿到期债务时，法律应当使得股东出资义务加速到期。

其五，以法定债务理论（The Statutory Obligation Theory）解释《公司法》第3条第2款。“美国各州公司法没有明确规定债权人对未实缴出资股东的直接请求权”，但法官通过对制定法（statute）的解释，认为公司债权人可以直接依据制定法，对未实缴出资的股东行使请求权。例如加利福尼亚州公司法规定“股东必须至少按照股票的面值出资”，则蕴含了债权人向请求未实缴出资的股东承担公司债务的权利。因此，我国《公司法》第3条第2款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”可作类似解释，作为债权人的请求权基础。[21]

三、认缴期限、加速到期与董事会催缴的关系

（一）不同立法例的资本制度横向对比

一个国家认缴期限多少，是否规定加速到期，是否规定董事会催缴制度，是资本形成制度的体系性规制问题，必得先从该国资本形成制度下进行梳理。

认缴期限，即认缴制下对资本实缴到位的期限的相关规定。催缴（Call-up），“即在一定预设期限到达或遭逢特殊情形时，得由公司专业机构出马，向尚未完全履行出资义务的股东催收股款，而这样的专业机构通常为董事会。”[22]可见，催缴分为两种情况，一种是一定预设期限到达时，公司专业机构催告股东履行出资义务；另一种是遭逢特殊情形，公司专业机构有权责令股东出资，无论是否出资义务到期。前者属于股东违反出资义务的情形下公司催告履行，不在本文讨论范围内。因此下文所指“催缴”，仅指后者情形，即特殊情形发生时，公司专业机构有权责令股东出资期限加速到期。

欧洲大陆法系国家曾经采用严格的法定资本制，而现如今吸收授权资本制的部分内容，形成了较为宽松的许可资本制。

德国《股份公司法》第36a条、《有限责任公司法》第7条规定，现金出资允许分期缴纳，但公司申请登记前至少实缴1/4；对实物出资，有限责任公司要求在申请登记之前全部出资，股份公司要求在公司登记后5年内出资。德国《股份公司法》第202-206条规定，公司章程可以授权董事会在公司成立后5年内，在授权时公司资本的半数范围内，经监事会同意发行新股。公司设立时公司资本必须一次发行、全部认足，并可以分期缴纳，增资时可以授权董事会决议，无须股东会决议。其与法定资本制的区别在于，董事会可以经授权决议增资，不必履行复杂的增资程序。但是，德国公司法没有明确公司不能清偿债务时，分期缴纳的出资能否加速到期的问题。德国《有限责任公司法》第19-22条也只规定了股东不按照出资期限缴纳出资的后果及相应的失权开除。[23]似无对此问题的直接回应。

法国《商法典》L223-7条和L225-3条分别规定了有限责任公司和股份有限公司在货币出资上允许分次缴纳，但在认购时应当至少缴纳一定比例的股款。并且进一步规定，有限责任公司“其余部分应自注册登记起不超过5年期限内，按照公司经理的决定，一次或分数次缴清”；股份有限公司“剩余股款根据董事会或管理委员会的决定，自公司注册登记之日起不超过5年的期限内，一次或分数次缴纳”。[24]法国的分期缴纳制，附加了5年的法定出资期限的限制，并且该分期并非由股东与公司约定股东的出资期限，而是由公司的董事会、经理等管理层根据公司经营状况决定，促进了真正意义上的公司配置资金的灵活高效。因此，一旦公司无法清偿到期债务，一方面管理层有权催缴，其负担着对公司的信义义务，有义务维系公司的正常经营而要求股东实缴出资；另一方面，有5年的法定期限的限制。但仍可能面临下列问题：在5年的法定期限未届满而公司无法清偿到期债务，但管理层认为出于商业判断不诉诸股东出资义务到期时，债权人是否有请求权强令股东出资义务加速到期？

欧盟《第二号公司法指令》也区分对待了现金出资与非现金出资。欧盟《第二号公司法指令》第9条规定：“在公司成立立或者被授权开业时，认购的股本必须缴足股份面值的25%；在无面值股份的情形下，必须缴足股份记账价值的25%；但是，非以现金形式认购股份的，必须自公司成立或者授权开业之日起5年之内全部将出资转移给公司。”即现金出资允许分期缴纳（即我国的认缴），非现金出资则于公司成立5年内一次性出资完毕。

英美法系的公司法经过资本市场体系的长期演化，形成了实践成熟的授权资本制。

英国2006年《公司法》取消授权资本的概念，采更加宽松灵活的声明资本制。英国公司法允许资本分期缴纳，但规定了催缴和股份没收制度：“当公司作出催缴或者发行条款规定的固定缴付期限到来时，股东必须缴付股价。”[25]因此，公司有权根据商业判断责令股东实缴出资。

美国各州公司法同样采授权资本制下的分期缴纳制，公司设立时几部要求一次发行、也不要求实缴出资。美国《标准公司法》（MBCA）第6.20节（b）规定，“董事会可以决定公司成立之前认购股票的付款条款，除非认购协议对此做出规定”，即股东出资期限可以由股东与公司约定，如果没有约定，则董事会有权决定。“认购合同成立后，除非认购协议另有规定，投资者在董事会要求支付时必须支付认购股款。”并且规定了不履行出资义务的违约责任。[26]美国《特拉华州普通公司法》第163条规定“公司资本股的股款应当按照董事会要求的数额和期数支付。对于股款没付清的每一股份，董事会可以随时要求支付董事会认为业务所必需的数额。”同时规定了催缴和股东失权制度。[27]

日本、韩国和我国台湾地区，目前实行的都是折中授权资本制下的全额缴纳制。日本《公司法典》第34条第1款“发起人认购设立时发行的股份后，须及时就其认购的设立时发行的股份，全额支付作为出资的金钱或交付作为出资的金钱以外财产。”[28]韩国《商法》第295条，我国台湾地区“公司法”第131条第1款也有类似的规定。即董事会有权决定授权资本的发行，一旦发行认购，股东则履行实缴出资的义务。

上图对上述国家或地区的资本形成制度进行比较，将其按照从严到宽进行排列，能够发现：

最严格的资本形成制度：许可资本制+认缴制+认缴期限+董事会催缴

次严格的资本形成制度：许可资本制+认缴制+实物出资认缴期限

次宽松的资本形成制度：折中授权资本制+实缴制+董事会催缴

最宽松的资本形成制度：授权资本制+认缴制+董事会催缴

（二）认缴制与董事会催缴的关系

在实行认缴制的国家，在赋予股东出资弹性的同时，在资本运行过程中为了避免损害债权人利益，平衡股东与债权人之间的利益冲突，一般规定管理层有权催缴，即董事会得基于商业判断，随时要求股东在未实际缴纳的范围内向公司缴付出资（如法国），否则则留下保护债权人不周的缺口（如德国）。但是，即便是在规定了催缴制度的国家，公司法仍无法解决实践中出现的主观清偿不能的难题，债权人仍无途径救济自己的权利（如德国）。因此，本文认为仅规定催缴制度仍是不周延的，尚需更直接的法律条文将加速到期制度予以明确。

采折中授权资本制或授权资本制的国家，公司设立时不必一次发行、全部认足，根据各国国情及政策偏好又分采全额缴纳（如日本、韩国和我国台湾地区）和分期缴纳（英国、美国），在资本制度的宽严上有别，在董事会的职权大小上亦有别。将授权资本制与允许分期缴纳结合起来的资本形成制度显然最为宽松，董事会职权也最大，并且相应地承担更为严密的信义义务，更需要体系化的董事违信责任追究制度。采折中授权资本制或授权资本制的国家亦规定了催缴制度以落实董事会的授权资本发行权，维持公司资本充实是董事会的信义义务的当然内容。因此，在公司无法清偿到期债务时，董事会有义务发行新股募集资金，从而填补公司资金缺口，否则承担相应责任。例如，英美的判例法和制定法规定，如果在欺诈、资不抵债或者违反公司法的情况下，董事对公司债权人承担契约以外的法律责任。[29]授权资本制下董事会权责一体，在股东期限利益、公司融资灵活性与公司债权人利益之间达成了平衡，从而无须单独条文规定股东出资义务加速到期制度。

因此，采法定资本制基础上的认缴制的我国，即便规定了催缴制度，仍应当直接规定加速到期制度，否则在公司主观清偿不能的情况下仍旧有利益失衡的立法缺口。

（三）认缴制与认缴期限的关系

在一般性地规定了董事会催缴制度后，是否要再规定认缴期限来对股东的实际缴资问题进行更严格的控制，是否要区分现金出资与非现金出资来配置不同的规范，则体现出认缴制下一国资本制度宽严的价值选择问题。

法国规定了5年的认缴期限，相对严格。而德国根据现金出资与实物出资的不同，规定现金出资无认缴期限，而实物出资需在5年内出资完毕，在资本出资的管制上作了一定缓和。而我国“三草”则借鉴法国的做法，规定了5年的认缴期限。

横向对比来看，我国“三草”同事规定了加速到期和董事会催缴制度，在股份公司里增加折中授权资本制的任意性规范，在上述宽严序列中，可以概括为：折中授权资本制 +认缴制+认缴期限+董事会催缴+加速到期，为最严格的资本形成制度。

四、修订草案变动评析

（一）加速到期：从“一草”第48条到“二草”第54条

从“一草”第48条到“二草”第54条，变动之处在于构成要件。“一草”第48条规定“公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”在“有限公司的设立与组织机构”一章下规定了股东出资义务加速到期制度。其构成要件包括：（1）公司不能清偿到期债务；（2）公司明显缺乏清偿能力；（3）公司有已认缴出资但未届缴资期限的股东。

要件（1）（2）的表述显然从《企业破产法》规定的破产原因借鉴而来。《企业破产法》第2条第1款规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”该条规定了2种破产原因，一是企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务；二是企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。“前者主要适用于债务人提出破产申请，资不抵债现象明显、无须审计评估即可判断的案件”；后者适用于债权人提出破产申请，或者债务人提出破产申请、资不抵债不易判断的案件。”[30]

根据最高院民二庭编著的《破产法司法解释理解与适用》，第2种破产原因又包括两种情形，一是债权人申请，二是债务人申请。而这两类主体申请破产的条件是不同的，针对债权人申请，《企业破产法》第7条第2款规定“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。”而针对债务人申请，《企业破产法》第7条第1款规定“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”这意味着：债权人提出破产申请，不需要证明债务人已经资不抵债，因为这已超出了其举证能力范围。同时，债权人也不需要证明债务人“明显缺乏清偿能力”，因为从立法本意来看，“明显缺乏清偿能力”是针对实务中出现的不易判断债务人“资不抵债”的替代性条件。由于实务中，一部分债务人财务管理混乱、账面记载与实际资产严重不实，待处理的各种财产、坏账损失未入账处理，库存商品与原材料严重贬值等原因，难以根据形式证据如资产负债表迅速查明，但为了不延误法院审查受理的法定期限[31]，全国人大法工委才增加“明显缺乏清偿能力”，与前面的“不能清偿到期债务”连用，由法院裁量进入破产程序。[32]因此，债权人提出破产申请，既不需要证明资不抵债，也不需要证明明显缺乏清偿能力；只不过《企业破产法》第2条第1款为了把多种主体申请下的破产原因统一阐述，而作出现行法条呈现出的杂糅的表述。

从逻辑上，债权人提出破产申请，并不意味着债务人一定进入破产程序，因为还要由法院审查判断客观上债务人是否丧失清偿能力；但为了不剥夺债权人破产申请的权利，不论债务人客观经济状况如何，只要其没有完全清偿到期债务的，均构成“不能清偿到期债务”。最高院民二庭的法官也承认，《企业破产法》第2条的表述是不严谨的，“不能清偿到期债务”实际上表达的是破产法理论中的“停止支付”概念，即债务人以其行为向债权人作出不能清偿债务的明示或默示的主观意思表示。债务人“停止支付”，可以推定为“不能清偿”，这一原理的目的是要解决债权人申请破产时举证责任问题。但我国破产法上毕竟没有出现“停止支付”的概念，因此司法解释也不宜出现，否则有立法越权之嫌，因此《破产法司法解释一》第2条[33]将“不能清偿到期债务”解释为停止支付的意涵。[34]

综上，梳理完毕“一草”第48条要件（1）（2）的语词原义，本文发现，在加速到期制度的语境下，要件（2）的规定是错误的。因为本条规定的请求权主体，一为公司，二为债权人——对于公司，公司无法清偿到期债务时，就可以请求股东出资义务加速到期，这是为了赋予公司融资便利和商业经营自治，不必等到资不抵债或明显缺乏清偿能力这种“火烧眉毛”的时候才能请求股东出资；对于债权人，其申请破产的条件仅需公司停止支付即可，债权人申请股东出资义务加速到期，缘何会比债权人申请公司破产的条件更为严苛呢？这岂非剥夺债权人申请加速到期的权利？债权人无须证明要件（2），《企业破产法》第2条第1款尚且有不严谨之处，把要件（2）从《企业破产法》第2条第1款中移植过来，实乃误用。

“二草”第53条删除要件（2）。“二草”第53条规定“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。”其构成要件为：（1）公司不能清偿到期债务；（2）公司有已认缴出资但未届缴资期限的股东。比“一草”更加合理。“三草”予以继受。

（二）董事会催缴：从现行法到“三草”第51条

现行法并无董事会催缴制度的规定，自“一草”以来增加了董事会催缴制度，“二草”予以继受，“三草”条文的变动在于，将董事会催缴制度与股东失权制度分离，各作一条文。

首先，增加董事会催缴制度是合理的。因为法理上，认缴制理当与董事会催缴同步出现，既处于公司独立人格和股东有限责任的要求，又是对债权人保护的利益平衡的需要，即股东的出资期限特权以公司清偿债权人的到期债权为限。

其次，将董事会催缴制度与股东失权制度分离是合理的。因为两者的权利义务配置安排不同，董事会催缴制度处理的董事会与未履行出资义务股东之间的权利义务关系，股东失权制度处理的是公司与未履行出资义务股东之间的权利义务关系，应当认为规定得更加精细。

（三）认缴期限：从现行法到“三草”第47条

“三草”总体上对有限公司的资本性制度过分严格，在上述宽严序列中已为最严格的资本形成制度。本文认为，虽然设置5年的认缴期限能有效遏制实践中的百年出资期限，起到吓阻的作用，但因提高了资金流动性的强制性要求，对投资者的投资积极性造成了严重破坏，也不一定符合公司长远资本安排，违背了比例原则。若要提升认缴制下有限公司的资本安全性和对债权人的保护，规定加速到期与董事会催缴以为已足，明明有更轻的制度手段，再规定5年实缴到位没有必要，对营商环境的优化实属不利。

五、结语

从有限公司和股份公司的资本制度配置的宏观角度看，三部公司法修订草案都在股份公司的规范下增设授权资本制的任意性规范。细言之，“一草”规定了折中授权资本制，“二草”规定了许可资本制，“三草”予以继受。而有限责任公司的认缴制规范上逐步收紧，“一草”增设了加速到期与董事会催缴，“二草”对加速到期的构成要件进行完善，“三草”还增设了5年认缴期限的限制。

资本制度的变动是一个体系性的问题，不仅要考虑法定资本制与授权资本制之间的制度区别；还要考虑在认缴制下，一方面授予了股东利益，另一方面也要加重债权人保护的权重。

资本制度的设计与不同类型公司所配套的公司治理结构也息息相关。我国大型公众公司皆为股份有限公司，法律上应当增加相应的制度供给，促进该类公司融资的便利、治理的高效。大型公众公司为了在现代市场竞争中胜出，必须提高公司经营的效率和管理的专业性，因此公司治理上亦实行董事会中心主义。[35]增加股份有限公司授权资本制规范是促进资本市场发达成熟的大势所趋，与董事会中心主义的治理模式密切契合。如上文所述，有权发行授权资本的董事会，相对应的是董事更重的信义义务，无需再规定董事会催缴。而我国的有限责任公司，人合性强，股东大多亲自管理，事实上是股东会中心主义。即便公司章程或股东会授予董事会较多职权，股东通常也能控制董事的决策权。立法者实际上以小型封闭公司为原型来设计有限责任公司的公司治理结构及资本制度，因此并未规定有限公司可以采授权资本制。因此，为了矫正认缴制下股东出资未到期而公司无法清偿到期债务情况下股东缺乏救济权利的利益失衡，规定加速到期，授予公司及债权人要求股东出资加速到期的请求权。由于公司董事会通常为股东所控制，公司资本不足清偿到期债务时，董事会可能很难作出加速到期的决议，造成公司催缴不能[36]，因此尤为有必要赋予债权人起诉的权利，并且通过扩张股东代表诉讼的适用范围，使得少数股东能够为了维护公司的利益而有权利代表公司起诉控股股东、实际控制人和董事等，尽可能盘活该制度的实现。

文内注释

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[1]参见甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014 年第3期，第512页。

[2]参见李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期，第51-52页。

[3]参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任》，载《法学研究》2014年第5期；甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期。

[4]参见王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第254-256页。

[5]参见王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第254-256页。

[6]参见叶林：《中国公司法》，中国审计出版社1997年版，前言。

[7]参见王军：《公司资本制度》，北京大学出版社2022年版，第254-256页。

[8]杨临萍：《当前商事审判工作中的若干具体问题》，载《人民司法》2016年第4期。

[9]参见蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，载《社会科学》2019年第2期，第112页。

[10]参见赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任》，载《法学研究》2014年第5期；丁勇：《认缴制后公司法资本规则的革新》，载《法学研究》2018年第2期；付慧姝，范成龙：《股东出资责任加速到期制度的法律适用》，载《江西社会科学》2016年第12期。

[11]参见梁上上：《未出资股东对公司债权人的补充赔偿责任》，载《中外法学》2015年第3期；李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期。

[12]参见钱玉林：《股东出资加速到期的理论证成》，载《法学研究》2020年第6期。

[13]贺小荣主编: 《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要———追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第149页。

[14]参见钱玉林：《股东出资加速到期的理论证成》，载《法学研究》2020年第6期。

[15]参见蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，载《社会科学》2019年第2期。

[16]参见赵旭东主编：《商法学（第四版）》，高等教育出版社2019年版，第150页。

[17]参见李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期；蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，载《社会科学》2019年第2期。

[18]王文宇：《简政繁权——评注册资本认缴制》，载朱慈蕴主编：《商事法论集》总第27卷，法律出版社2016年5月版，第61页。

[19]参见李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期。

[20]参见卢宁：《公司资本缴纳制度评析——兼议认缴执行股东出资义务加速到期的困境与出路》，载《中国政法大学学报》2017年第6期。

[21]参见王涌：《论公司债权人对未实缴出资的股东的请求权》，载《公司法评论》2015年第25辑；李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期。

[22]王文宇：《简政繁权——评注册资本认缴制》，载朱慈蕴主编：《商事法论集》总第27卷，第61页。

[23]参见卞耀武主编，贾红梅、郑冲译.：《德国股份公司法》，法律出版社1999年版，第34页，第228页。

[24]参见罗结珍译：《法国商法典》（上册），北京大学出版社2015年版，第214页，第229页。

[25]葛伟军：《英国公司法要义》，法律出版社2014年版，第79页。

[26]参见苗壮：《美国公司法——制度与判例》，法律出版社2007年版，第89页。

[27]参见徐文彬等译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第61-62页。

[28]吴建斌编译：《日本公司法——附经典判例》，法律出版社2017年版，第16页。

[29]张民安：《公司债权人的保护》，载王保树主编《商事法论集》（第5卷），法律出版社2000年版，第259-260页。

[30]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第44页。

[31]《企业破产法》第10条。

[32]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第45-46页。

[33]《破产法司法解释一》第二条　下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。

[34]奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第61-63页。

[35]赵旭东：《股东会中心主义抑或董事会中心主义——公司治理模式的界定、评判与选择》，载《法学评论》2021年第3期。

[36]蒋大兴：《论股东出资义务之“加速到期”——认可“非破产加速”之功能价值》，载《社会科学》2019年第2期，第108页。

参考文献

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[1] 卞耀武主编，贾红梅、郑冲译.：《德国股份公司法》，法律出版社1999年版，第34页，第228页。

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[19] 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用：注释版》，人民法院出版社2014年版，第220-223页。

[20] 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社2013年版，第44-46页，第61-63页。

[21] 徐文彬等译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第61-62页。

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[26] 赵旭东主编：《公司法学》（第四版），高等教育出版社2015年版，第201-202页。

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军都山论剑

军都山论剑丨江奖解读No.10：催缴失权制度题目解析——兼论阅读笔记整理方法

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