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其三，诈骗罪是对骗取他人钱款行为的认定。对于被骗行贿款的处置则是对被骗行款权属关系的认定，是犯罪既遂后的涉案钱款处置问题，被告人是否成立诈骗罪与涉案钱款是否发还被害人并非必然保持一致。

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点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息原公诉机关涞水县人民检察院。上诉人（原审被告人）王建东，男，1970年1月8日出生于河北省涞水县，汉族，中共党员，高中文化，农民，住涞水县。2011年8月9日因涉嫌聚众斗殴被涞水县公安局刑事拘留，同年9月15日被涞水县公安局取保候审，2012年9月15日被涞水县公安局监视居住。2019年6月26日因涉嫌寻衅滋事罪被涞水县公安局刑事拘留，同年8月1日经涞水县人民检察院批准被逮捕，现羁押于涞水县看守所。辩护人赵金刚、宋迎旭，河北精伟律师事务所律师。审理经过河北省涞水县人民法院审理的河北省涞水县人民检察院指控的原审被告人王建东犯寻衅滋事罪一案，于二〇一九年十二月二十六日作出（2019）冀0623刑初178号刑事判决书。宣判后，原审被告人王建东不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院查明原判认定，被告人王建东怀疑与刘某1等人赌博时对方出老千骗取其钱财。2015年11月7日晚，王建东与刘某1等人约定到涞水县八里庄村一厂房内再次进行赌博，并打电话通知李某（另案处理）组织人员赶到现场。当晚22时许，王建东与刘某1因此事发生口角致双方发生打斗。刘某1、邹某、刘某2在打斗过程中受伤。后经法医鉴定，伤者刘某1的损伤属于轻伤二级；伤者邹某的损伤属于轻伤一级；伤者刘某2左肱骨骨折属于轻伤一级，其头部、左臀部的损伤综合评定为轻伤二级。另查明，2016年5月3日，被告人王建东赔偿被害人刘某1等人医药费等各项损失人民币480000元。2019年6月26日，王建东主动到涞水县公安局投案。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王建东的供述与辩解，证实：因案发前十来天怀疑与刘某1等人玩牌时对方出老千，2015年11月7日晚其假借玩牌把刘某1、邹某等人叫到陈新军家想找人看看他们是不是出老千，事前其将情况告知李某，让李某帮忙揭穿刘某1等人。在去陈新军家的路上，电话告知李某的人其和刘某1等人准备玩牌了。到陈新军家后，因其母亲病危没有玩成，其就直接向刘某1索要玩牌输的钱被拒绝，与刘某1等人发生口角，其从茶几上拿起一个水杯砸在刘某1的胸口上，此时邹某掏出刀来扎其被其拿凳子挡住，随后接到李某一方人的电话，之前商量好的是如果想摁住刘某1等人，打电话时电话通了就“嗯”一声，其接电话后在电话中“奥”了一声。后屋外李某的人和程某、刘某2发生了打斗，刘某1和邹某拿刀往外冲，冲到门口扎伤了一个人（老周），二人被堵在屋子里，随后李某的人冲进来，其拦着他们未果，见有人用镐柄把邹某打倒在地，刘某1也被打伤，头上有血迹。案发后，其带邹某去医院救治。2016年5月3日与对方达成调解，赔偿刘某1、邹某、刘某2共计人民币48万元。2、同案犯李某的供述与辩解，证实：2015年11月份左右，王建东给其打电话称他开的牌局上有人出老千，让其晚上派几个兄弟过去，他自己也找几个兄弟，晚上出老千的人来的话就扣住他们，让他们把钱退了。后其给周某打电话让他带人晚上去找王建东并把王建东的电话给了他。当天晚上十点左右郭某2金打电话告诉其说周某等人在王建东处受伤了，正在涞水县医院。其赶到医院，周某说事发前他与王建东约好，王建东与对方先谈，需要打架时王建东就“嗯”一声。谈的过程中，王建东发出“嗯”一声，周某等人持铁管进去和对方发生打斗，双方均受伤。过了几天，王建东托人送来三万元医药费。案发当天其没有去打架现场。3、同案犯周某的供述与辩解，证实：案发当晚，其和李某、郭某2金、张某、庞某武、顾某1等人在张坊饭店吃饭期间，听李某和郭某2金说“东哥玩牌让人出老千坑了，让李某帮忙把钱要出来，对方已经到了，东哥让过去。”其间“东哥”一直和郭某2金电话联系，在李某安排下，其和郭某2金、张某、庞某武、顾某1等人开车赶往案发地点，途中郭某2金说去帮“东哥”把钱要回来，不行就干他们，众人从住处拿了镐柄、铁管。到了案发地，东哥在屋里要求对方退钱，郭某2金也在屋里，其与其他人在屋外车上等着，后听见屋内发生争吵，其用顾某1的手机给郭某2金打电话，东哥接到电话，其问干不干，东哥在电话中说“干他们”，其一方的人从车上拿了镐柄和钢管就冲进屋里，屋门口对方的两个人其中一个跑了，另一个被庞某武、顾某1和张某打倒了。其刚冲到屋里时被对方一人用刀扎了左胳膊，后庞某武等人冲进屋将屋内两人打倒在地，后见庞某武脑袋受伤，就叫上郭某2金等人开车去了医院。后来李某给了其二万元医药费。4、同案犯张家某的供述与辩解，证实：案发当晚，其和周某、庞某武、郭某2金、李某等人在饭店吃饭，过程中李某和郭某2金接了好几个电话，吃完饭后郭某2金开车拉着其、周某、庞某武、顾某2去涞水县城一村子，途中到士庄村住处拿的镐柄、铁管和砍刀，后进入村子内一平房院子，得知王建东赌博被人出老千坑了，众人去帮王建东向对方要钱。郭某2金先进入王建东等人所在的屋子，后周某接了电话，电话中说“干”。其与庞某武、顾某2等下车拿着镐柄、铁管朝屋里走，后郭某2金让其去插上大门，其关门回来周某、顾某2、庞某武拿着镐柄、钢管在打门口的两个人，其中一人被打倒在地上，另一个跑了，其拿着砍刀在屋门口看着人，其他人进屋打了起来，后见郭某2金拿着匕首在屋里站着，庞某武以及不认识的两个人在地上蜷着，周某捂着胳膊站着转圈。其把庞学武搀起来后众人离开赶往县医院。5、被害人刘某1的陈述，证实：2015年11月7日晚上7点左右，王建东给其打电话说要还其钱，并让其到涞水水北路口等他。后其给邹某打电话并到房山接上了邹某和他两个朋友。后在水北路口遇到王建东，并跟随王建东的车到了一个厂子。后被王建东叫到一个办公室内，王建东说如果不给钱就别想走，还扬言要弄死其。后听到外面有打斗的声音，屋内冲进来一伙人，手里拿着砍刀、铁管、木棍等冲着邹某就打，邹某被打倒在地，后其也被人用棍子打在头上倒地。其和邹某等人去找王建东时没有带工具，事后才知道刘某2与程某在门外面先被打了。7、被害人邹某的陈述，证实:2015年11月7日晚，其和刘某2、程某陪同刘某1去找“老大”（王建东）拿钱，在一厂子办公室内，刘某1和王建东交涉，其在屋内，刘某2和程某在门口，后屋外冲进一伙人持械将其和刘某1打倒在地，其头上、右臂、右小腿受伤。8、被害人刘某2的陈述，证实：2015年11月7日晚，经邹某联系，其和刘某1、程某、邹某四人去了涞水县八里庄村一厂子里。在后院游泳池边的屋子里刘某1、邹某和人谈事，其和程某在屋外等着，后从后院门外进来一帮人，其中一带头的高个用镐把打了自己后脑勺，其被打晕，醒后见邹某在屋内地上躺着。其左胳膊、肩膀后背受伤，屁股上挨了两刀。9、证人程某的证言，证实：2015年11月7日晚，邹某联系其让其和刘某2出去溜达，后刘某1开车接上邹某和其去涞水县八里庄村一带游泳池的人家里，一辆白色吉普车带路。后刘某1被开吉普的车叫走说事，邹某随后出去，其和刘某2出来在游泳池边等着刘某1和邹某抽烟时，听见从屋内出来的男子在电话中说：“你们在屋外等着吧。”十来分钟后从大院门外进来一帮人，持械殴打其和刘某2，见一人用镐把打了刘某2后脑勺一下，刘某2直接倒在地上，其去派出所报警后随警察回到现场，见刘某1、邹某被人打伤。10、证人郭某1、刘某3的证言，证实：王建东主动提出到石亭派出所投案，2019年6月26日郭某1和刘某3陪他一起到的派出所投案。11、涞水县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定意见书二份及涞水司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，附：鉴定人及鉴定机构资格证复印件，证实：被害人邹某的损伤为轻伤一级；刘某1的损伤为轻伤二级；刘某2左肱骨骨折属于轻伤一级，头部、左臀部的损伤综合评定为轻伤二级。12、现场勘验、检查笔录及现场照片。证实：案发现场的位置及现场状况。13、受案登记表及立案决定书，证实：本案由程某报警。2015年12月21日由涞水县公安局立案侦查。14、传唤证二份，证实：2015年11月10日、2019年6月26日被告人王建东两次被传唤到案，并且有王建东本人签名。15、调取证据通知书，证实：2019年7月22日，涞水县公安局从高碑店市公安局调取李某、周某、张家某讯问笔录。16、户籍证明信，证实：被告人王建东主体身份。17、邹某在北京市房山区医院住院病历复印件及刘某1在北京市房山区第一医院就诊诊断证明书复印件，证实：被害人邹某及刘某1受伤后住院治疗情况。18、涞水县政协涞协字[2019]9号关于撤销王建东政协涞水县第九届委员会委员的决定，证实：2019年7月26日政协涞水县第九届委员会常务委员会第十四次会议决定撤销王建东中国人民政治协商会议涞水县第九届委员会委员资格。19、涞水县公安局石亭派出所出具的到案经过及说明一份，证实：王建东于2019年6月26日主动到石亭派出所投案。20、涞水县公安局石亭派出所出具的说明一份，证实：2019年6月26日王建东主动到派出所投案，由于办案民警工作不认真，在其投案的情况下还为其制作了传唤证。21、涞水县公安局石亭派出所出具的前科证明，证实：王建东于2011年8月9日因涉嫌故意伤害被涞水县公安局刑事拘留，2011年9月15日被取保候审，同日被释放。2012年9月15日被监视居住，2013年3月15日被解除监视居住。22、中共涞水县石亭镇委员会出具的个人基本情况，证实：王建东入党时间为2017年12月，王建东为石亭镇高村党支部党员。23、涞水县公安局刑警大队石亭中队说明，证实：2011年8月2日，涞水县公安局所立案的王建东等聚众斗殴案，因事实不清，证据不足，未能起诉。24、协议书及谅解书，证实：案发后王建东与被害人刘某1、邹某、程某、刘某2达成民事调解协议，赔偿四人共计480000元。刘某1、刘某2、邹某对王建东的行为表示谅解。25、刘某3出具的证明，证实：调解协议书真实时间为2016年5月3日，误写成2015年5月3日。26、认罪认罚具结书一份，证实：被告人王建东自愿认罪认罚。一审法院认为原审法院认为，被告人王建东纠集社会人员随意殴打他人，造成多人轻伤，情节恶劣，被告人的行为构成寻衅滋事罪，涞水县人民检察院指控罪名成立。案发后被告人王建东主动到公安机关投案，到案后能够基本如实供述主要犯罪事实，成立自首；民事部分与被害人达成调解，并取得了各被害人的谅解，自愿认罪认罚，综上，可对被告人从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人王建东有期徒刑二年。二审请求情况上诉人王建东及其辩护人提出如下相同的上诉理由和辩护意见：本案被害人存在过错，且王建东积极赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解应对其从轻处罚。本案被告人王建东认罪认罚，一审法院应当采纳检察机关的量刑建议，原判对王建东量刑过重。本院查明经审理查明，二审查明的事实和证据与原判相同，且据以定案的证据均经原审法院庭审予以质证。本院予以确认。本院认为本院认为，上诉人王建东纠集多人随意殴打他人，致三人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。关于上诉人王建东及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院适用认罪认罚程序对本案进行了审理，根据法律规定：认罪认罚案件，对于人民检察院的量刑建议除法律规定的五种情形外，人民法院应当予以采纳。本案上诉人王建东自愿签署了认罪认罚具结书，检察机关提出的量刑建议为以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月，对该量刑建议一审法院并未向人民检察院提出调整量刑建议的通知，一审法院非因法定原因而不采纳检察机关的该量刑建议不妥。另，考虑到本案上诉人王建东具有自首情节，且积极赔偿了被害人的经济损失得到了被害人的谅解等情节，检察机关综合全案的事实和情节当庭所提的量刑建议并无不当，应当采纳。综上，原判认定上诉人王建东犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但量刑失当，应予纠正。上诉人王建东及其辩护人提出原判对其量刑过重，应采纳检察机关的量刑建议的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》规定第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条、第二百四十四条之规定，判决如下：二审裁判结果一、撤销河北省涞水县人民法院（2019）冀0623刑初178号刑事判决书。二、上诉人王建东犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2020年9月25日止。）本判决为终审判决。审判人员审判长孟学会审判员杨满增审判员郭洁裁判日期二〇二〇年三月十一日书记员书记员郝彬

点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）9月24日上午，湖南高院以线上形式举行新闻发布会，通报湖南高院近日制定出台的《湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答》。《解答》旨在提示具体案件受理法院在个案中注意适用相关法律、司法解释的规定和把握刑事司法政策、反腐败斗争的方向。《解答》全文共36条，主要涉及8个方面。内容包括对涉犯罪主体、涉犯罪主观方面、涉犯罪客观方面、涉财产部分、量刑、证据、程序等方面的相关问题进行解答。湖南省高级人民法院关于贪污贿赂案件审判适用法律若干问题的解答01关于涉犯罪主体的相关问题问题1

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点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（下）法制日报记者

点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息原公诉机关湖南省洪江市人民检察院。上诉人（原审被告人）段红安，男，1998年10月28日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省洪江市，住湖南省洪江市黔城镇桔园小区旁移民区租住房。因涉嫌犯妨害公务罪于2019年8月29日被湖南省洪江市公安局刑事拘留，2019年9月10日被逮捕，2019年9月29日经湖南省洪江市人民法院决定被取保候审。辩护人李文华，湖南擎日律师事务所律师。审理经过原审被告人段红安犯妨害公务罪一案，湖南省洪江市人民法院于二〇一九年九月二十九日作出（2019）湘1281刑初174号刑事判决：被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。被告人段红安不服，提起上诉。二审请求情况湖南省洪江市人民法院审理湖南省洪江市人民检察院指控原审被告人段红安犯妨害公务罪一案，于二〇一九年九月二十九日作出（2019）湘1281刑初174号刑事判决：被告人段红安犯妨害公务罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。原审被告人段红安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。本院认为本院认为，一审法院适用速裁程序作出判决，是基于上诉人段红安于2019年9月24日作出的认罪认罚具结书和原公诉机关适用速裁程序的建议。现段红安上诉提出自己无罪，一审判决存在事实不清，证据不足，应当撤销原判决，发回原审法院适用普通程序重新审理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：二审裁判结果一、撤销湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281刑初174号刑事判决；二、发回湖南省洪江市人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判人员审判长郑步鸿审判员龚琰审判员田芳裁判日期二〇一九年十二月二十四日书记员代理书记员阳林芝

被告人张X，男，1983年10月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省南充市南部县。因涉嫌强奸于2018年11月14日被羁押，次日刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。

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点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息抗诉机关（原公诉机关）无锡市惠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧仁全（绰号“笑眯眯”、“老四”），男，1979年6月16日出生于四川省筠连县，汉族，小学文化，捕前在无锡力马化工机械有限公司工作，住无锡市惠山区，户籍在筠连县。因赌博于2004年12月被原无锡市公安局新区分局罚款人民币八百五十元；因犯敲诈勒索罪于2010年11月23日被无锡市中级人民法院终审判处有期徒刑十个月，2010年11月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人吴芳，江苏金匮律师事务所律师。原审被告人魏忠友（绰号“小安徽”），男，1974年7月25日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，无业，住无锡市惠山区，户籍在长丰县。因赌博于2016年12月16日被无锡市公安局惠山分局罚款人民币三百元。因涉嫌开设赌场罪于2019年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。审理经过无锡市惠山区人民法院审理无锡市惠山区人民检察院指控被告人欧仁全、魏忠友犯开设赌场罪，于2019年10月14日作出(2019)苏0206刑初578号刑事判决。判决后，原公诉机关无锡市惠山区人民检察院提出抗诉，原审被告人欧仁全提出上诉。本院于2019年11月19日立案，并依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员杨国华出庭履行职务，原审被告人欧仁全及受无锡市法律援助中心指派的辩护人吴芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院查明原审判决认定：2015年3月下旬至8月间，被告人欧仁全、魏忠友经合谋，先后60余次在无锡市惠山区前洲街道杨家圩村、北圩村等地以赌“牛牛”的形式开设赌场，按照5%的比例每场抽头人民币1000元，抽头获利共计人民币（下同）6万余元。审理过程中，被告人欧仁全、魏忠友的亲属分别代为退出违法所得3万元，合计6万元。上述事实，有原审法院经过庭审质证的被告人欧仁全、魏忠友的供述，证人何进、艾某、刘某等人的证言，辨认笔录，公安机关的归案情况说明及《案件的侦破、揭发经过》等证据证实。一审法院认为原审法院认为：被告人欧仁全、魏忠友以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人欧仁全曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人欧仁全、魏忠友归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪认罚，有悔罪表现，故均予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人欧仁全有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人魏忠友有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。抗诉机关无锡市惠山区人民检察院的抗诉意见是：被告人欧仁全在审查起诉阶段、一审判决阶段均自愿认罪认罚，该院及无锡市惠山区人民法院均对其适用认罪认罚制度，无锡市惠山区人民法院也采纳了该院的量刑建议，作出了判决。但宣判后，被告人欧仁全在本案事实、证据并无任何变化的情况下，仅以量刑过重为由提出上诉，属于对原先的认罪认罚表示反悔，已不符合适用认罪认罚从宽处理的条件。因此，判决认定被告人欧仁全认罪认罚并从宽处理，属于适用法律发生错误，并导致量刑不当，应予改判。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。在本院审理过程中，上诉人欧仁全申请撤回上诉。二审请求情况上诉人欧仁全的辩护人提出的主要辩护意见是：提出上诉是被告人的法定诉讼权利。上诉人欧仁全认可认罪认罚具结书的内容，自愿认罪认罚，并且申请撤回上诉。请求二审法院准许上诉人欧仁全撤回上诉，同时驳回抗诉，维持原判。本院查明经审理查明：2015年3月下旬至8月间，上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友先后60余次在无锡市惠山区前洲街道杨家圩村、北圩村等地开设赌场，抽头获利共计6万余元。一审审理过程中，上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友的亲属分别代为退出违法所得3万元，合计6万元。上述事实，有原审法院经过当庭质证后所认定的证据证实。本院确认原判决认定的证据均具有证明效力。本院认为本院认为：上诉人欧仁全、原审被告人魏忠友以营利为目的开设赌场，其行为确已构成开设赌场罪，系共同犯罪。上诉人欧仁全曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利，为保障人权，刑事诉讼法明确规定不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月全国人大常委会决定修改《刑事诉讼法》，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未规定适用认罪认罚从宽制度后被告人不得上诉，故检察机关以被告人上诉为由提出抗诉并无法律依据。3.欧仁全在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，欧仁全对犯罪事实没有异议，未提出辩解意见。故原审法院对欧仁全适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原审判决根据原审被告人欧仁全的犯罪事实，结合其具有累犯、如实供述、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度内予以判处，所处量刑并无不当。基于上述考量，故检察机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人欧仁全撤回上诉的申请系自愿提出，事由正当，应予准许，其辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：二审裁判结果一、准许上诉人欧仁全撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判人员审判长韩锋审判员马小卫审判员周华裁判日期二〇一九年十二月二十七日书记员书记员杨斌

点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息抗诉机关（原公诉机关）无锡市新吴区人民检察院。上诉人（原审被告人）高观海，男，1995年5月27日出生于安徽省淮南市，汉族，初中文化，无业，户籍在安徽省淮南市八公山区。2019年8月13日被抓获，次日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。审理经过无锡市新吴区人民法院审理无锡市新吴区人民检察院指控被告人高观海犯盗窃罪一案，于2019年10月14日作出（2019）苏0214刑初643号刑事判决。判决后，原公诉机关无锡市新吴区人民检察院提出抗诉，原审被告人高观海提出上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月27日公开开庭审理了本案。江苏省无锡市人民检察院指派检察员杨国华出庭履行职务，原审被告人高观海到庭参加诉讼。现已审理终结。一审法院查明原审判决认定：2019年4月至8月间，被告人高观海先后至无锡市新吴区鸿泰苑、鸿运苑、联心嘉园等地，采用推车的手法实施盗窃9次，窃得电动车9辆，共计价值人民币7913元。具体事实如下：1.2019年5月19日上午，被告人高观海至无锡市新吴区硕放街道通祥路6号门口，采用上述手法，窃得被害人刘某的“金邦”牌TDR14Z型电动车1辆，价值人民币1665元。2.2019年5月31日，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道鸿泰苑112号楼梯间，采用上述手法，窃得被害人王某甲的“自由客”牌TDR564Z型电动车1辆，价值人民币825元。3.2019年6月16日中午，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道唐明东园30号门口，采用上述手法，窃得被害人于某的“真爱”牌TDR207Z型电动车1辆，价值人民币400元。4.2019年6月23日下午，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道鸿泰苑五区7号门口，采用上述手法，窃得被害人陆某的“爱德森”牌TDR1226Z型电动车1辆，价值人民币1119元。5.2019年7月4日中午，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道鸿运苑37号门口，采用上述手法，窃得被害人杨某的“法拉蒂”牌TDR354Z型电动车1辆，价值人民币559元。6.2019年7月11日，被告人高观海至无锡市新吴区联心嘉园133号门口，采用上述手法，窃得被害人杭某的“法拉蒂”牌TDR354Z型电动车1辆，价值人民币495元。7.2019年8月3日中午，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道鸿泰苑二区112号门口，采用上述手法，窃得被害人王某乙的“和平之光”牌TDR42Z型电动车1辆，价值人民币597元。8.2019年8月7日，被告人高观海至无锡市新吴区鸿山街道鸿泰苑七区46号门口，采用上述手法，窃得被害人朱某的“法拉蒂”牌TDR354Z型电动车1辆，价值人民币877元。9.2019年8月11日，被告人高观海至无锡市新吴区硕放街道新锦园102号门口，采用上述手法，窃得被害人魏某的“麦威”牌TDR22Z型电动车1辆，价值人民币1376元。2019年8月13日，被告人高观海在无锡市新吴区被公安机关抓获，后如实供述了上述犯罪事实。二审答辩情况被告人高观海对指控事实、罪名及量刑建议没有异议并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。原审法院认为：公诉机关指控被告人高观海犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人高观海有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。对涉案赃物继续予以追缴，追缴不能的，责令被告人高观海退赔被害人刘某人民币1665元、王某甲人民币825元、于某人民币400元、陆某人民币1119元、杨某人民币559元、杭某人民币495元、王某乙人民币597元、朱某人民币877元、魏某人民币1376元。本院查明抗诉机关无锡市新吴区人民检察院的抗诉理由和意见是：被告人高观海在审查起诉阶段认罪认罚，自愿签署了认罪认罚具结书，对该院指控的犯罪事实没有异议，同意该院提出的对其判处有期徒刑六个月至八个月，并处罚金的量刑建议。在无锡市新吴区人民法院审理阶段，被告人高观海当庭认罪认罚，法院据此认定被告人高观海认罪认罚，并采纳该院提出的从宽量刑建议，对其判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。一审判决后，被告人高观海在本案事实、证据并无任何变化的情况下，对认罪认罚案件提起上诉，推翻原认罪认罚具结的内容。因量刑情节发生变化，对其不应再从宽处理，故一审判决量刑不当。江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见，并提出一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人高观海认罪认罚后上诉，导致一审判决认定其认罪认罚的事实错误，适用认罪认罚从宽的法律错误，量刑偏轻，应依法纠正。在本院审理过程中，上诉人高观海申请撤回上诉，针对检察机关的抗诉意见其辩解：自己认罪认罚，系为留看守所服刑而上诉。经审理查明：原审判决认定上诉人高观海犯盗窃罪的事实，有原审法院经过当庭举证、质证后所认定的证据证实，本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为本院认为，上诉人高观海以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。上诉人高观海归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。其自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。关于抗诉机关提出的抗诉意见，本院认为：1.上诉权是被告人的重要诉讼权利。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定：对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。2.2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行修正，增设了被告人认罪认罚从宽制度，但并未取消认罪认罚从宽案件被告人的上诉权，认罪认罚从宽制度也未改变两审终审制，加之可适用认罪认罚的案件范围没有限制，所以被告人依法享有的上诉权不能剥夺。3.高观海在侦查阶段自愿如实供述了自己的罪行，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，认可检察机关指控的犯罪事实和提出的量刑建议，原审法院审查了其认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，认为符合相关法律规定。一审庭审中，高观海对犯罪事实没有异议，原审法院对高观海适用认罪认罚从宽制度，并未违反法律规定。4.原审判决根据原审被告人高观海的犯罪事实，结合其坦白、认罪认罚等量刑情节，在法定刑幅度及检察机关量刑建议的幅度内予以判处，所处量刑并无不当。5.本案中,原审判决在案件事实认定、证据采信等方面并无错误,上诉人高观海亦未否认指控的犯罪事实，其出于“留所服刑”目的提出上诉,不属于量刑情节发生变化。故检察机关的抗诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人高观海在上诉期满后自愿申请撤回上诉，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：二审裁判结果一、准许上诉人高观海撤回上诉；二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判人员审判长楼炯燕审判员杨温蕊审判员周群裁判日期二〇一九年十二月二十七日书记员书记员陈诚

点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人(原审被告人)徐向东,男,1975年7月9日出生于安徽省无为县,汉族,小学文化,经商,住安徽省无为县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2018年1月24日被无为县公安局决定刑事拘留，2018年2月3日被临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年2月8日被无为县公安局执行刑事拘留，同年2月13日被无为县公安局取保候审。2019年9月3日经无为县人民法院决定逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。2019年11月22日被本院取保候审。指定辩护人刘佳玲，安徽鲁拥军律师事务所律师。审理经过安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人徐向东犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2019年9月19日作出（2019）皖0225刑初304号刑事判决。原审被告人徐向东不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，上诉人徐向东及其辩护人刘佳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明原判认定：被告人徐向东、钱某（另案处理）系原芜湖市佳众装饰有限公司（以下简称佳众装饰公司）的股东，在2015年1月至2016年12月期间雇佣李某、周传生等十余名工人进行无为县东门幸福村酒店二店装修工程并完工后，无故拖欠被害人李某、周传生等工人工资共计114757元。经无为县人力资源和社会保障局于2017年6月1日、6月27日责令支付拖欠的工人工资后，被告人在指定的期限内仍不支付。被告人徐向东、钱某在2015年6月至2016年5月期间，雇佣张某等工人进行无为县棚改服务大厅、学府春天项目部装潢项目并完工后，无故拖欠被害人张某等工人工资共计55000元。经无为县人力资源和社会保障局于2017年12月26日、2018年1月4日责令支付拖欠的工人工资后，被告人在指定的期限内仍不支付。2018年2月3日，被告人徐向东在上海市闵行区龙吴路5413弄12号旁一公寓内被抓获归案。2018年2月12日，被告人徐向东已支付全部工人工资人民币169757元。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证，并经认证的人口信息、归案情况说明、欠条、工资表、委托书、劳动保障监察限期整改指令书、私营企业基本注册信息查询单等书证，证人宋某、钱某的证言，被害人李某、张某等人的陈述，被告人徐向东的供述与辩解等证据证实。一审法院认为原判认为：被告人徐向东有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。被告人徐向东到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人徐向东已支付全部工人工资，酌情从轻处罚。被告人徐向东在多处工程中拒不支付劳动者的劳动报酬，不属情节较轻，依法不予适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人徐向东犯拒不支付劳动报酬罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。二审请求情况徐向东的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一、用工主体是佳众装饰公司，上诉人徐向东不是拒不支付劳动报酬的适格被告人。二、原判认定拒不支付劳动报酬罪没有任何事实和法律依据。上诉人不符合拒不支付劳动报酬罪的主客观要件。办案机关将相关支付劳动报酬的文件邮寄给佳众装饰公司，签收人是钱某，上诉人毫不知情。佳众装饰公司的法定代表人及实际控制人是钱某，也没有证据证明上诉人转移了公司财产逃避责任。三、起诉书指控拒不支付劳动报酬款169757元不成立。拒不支付劳动报酬犯罪必须经行政机关责令支付后依然不支付的，方可构成，无为县劳动监察大队仅对5.5万元责令支付。四、佳众装饰公司与周可文、李某、张某、张为兵之间是承揽合同关系，且上诉人并非本案雇主。五、本案没有任何损害后果，涉案劳动报酬已经全额支付，原判认定案情严重不成立。出庭检察员的出庭意见：一、本案拖欠工资的是佳众装饰公司，被投诉对象以及劳动行政部门的调查对象均是佳众装饰公司，是单位行为。二、上诉人徐向东是佳众装饰公司的股东，代表佳众装饰公司承接东方家园以及学府春天相关业务，在公司没有及时支付工资报酬时与施工人员协调，并承诺以后解决，对于工程结算也收取了部分工程款，在发生欠薪后，施工人员向劳动行政部门投诉的时候，也留下了徐向东的电话号码。之后佳众装饰公司一直不配合调查，在劳动行政部门下达责令支付书后，徐向东应当知道，所以徐向东作为公司股东，负有直接责任。三、对于幸福村酒店二店项目装修工程，徐向东提出其不知情。徐向东在接受公安机关调查时也陈述他提醒过钱某要把问题解决好，说明其是有所知道的。徐向东于2017年3月份变更佳众装饰公司的股份，也存在着有意规避自己风险的考虑。虽然徐向东不是公司的法定代表人，但作为当时的大股东，有承担相应责任的基础。四、原判没有适用单位犯罪是不妥当的，应予纠正。上诉人徐向东在一审认罪认罚，宣判后又以无罪为理由提出上诉，不具有认罪认罚从宽处罚情节。上诉人徐向东在本案提起公诉前已经支付了全部劳动报酬，依法可以减轻或者免除处罚，原判酌情从轻不妥。综上，建议二审法院对徐向东减轻处罚。本院查明经审理查明：佳众装饰公司分别于2016年3月1日、2016年3月18日承接东方家园A区14#楼装修工程和学府春天2#楼二层办公室装修工程，均由上诉人徐向东代表公司与发包方签订装修协议。协议签订后，佳众装饰公司雇佣张某等工人对该二装修工程进行施工。工程完工后，佳众装饰公司拖欠张某等工人工资共计55000元。无为县人力资源和社会保障局分别于2017年12月26日、2018年1月4日作出劳动保障监察限期整改指令书，责令佳众装饰公司支付拖欠的工人工资，佳众装饰公司在指定的期限内没有支付。另查明：佳众装饰公司2014年6月19日成立，注册资本300万元，实收资本为0，钱某占股30%，徐向东占股70%，出资认缴期限为2020年6月18日前，法定代表人为徐向东。2015年11月11日，佳众装饰公司的法定代表人由徐向东变更为钱某。2017年3月10日，佳众装饰公司的股份变更为：钱某占股95%，徐向东占股5%，出资认缴期限为2020年6月18日前。2018年2月3日，上诉人徐向东在上海市闵行区龙吴路5413弄12号旁一公寓内被抓获归案。2018年2月12日，上诉人徐向东已支付全部工人工资。上述事实，有人口信息、归案情况说明、欠条、工资表、委托书、劳动保障监察限期整改指令书、私营企业基本注册信息查询单等书证，宋某、钱某的证言，被害人李某、张某等人的陈述，上诉人徐向东的供述与辩解等证据证实。二审期间，上诉人徐向东向本院提交张某2017年7月2日出具给其的协议1份，证明张某等人在承揽幸福村大酒店工程时有质量问题。检察机关向本院提交以下证据：1、钱某拒不支付劳动报酬犯罪的判决书、裁定书，证明钱某于2016年至2017年处于行政机关调查和司法机关查处期间。2、无为县税务局出具情况说明，说明了佳众装饰公司纳税情况，证明佳众装饰公司拖欠工人工资期间是有能力支付的。3、佳众装饰公司的工商登记资料，证明佳众装饰公司的股东没有出资，是空壳公司。4、东方家园及学府春天装修工程的工程款支付情况，证明发包方支付了相应工程款，徐向东收取了部分工程款。对于佳众装饰公司因幸福村酒店二店装修工程拖欠李某、周传生等工人工资共计114757元的问题，经查，幸福村酒店二店装修工程由佳众装饰公司的法定代表人钱某联系，相关施工人员均是钱某雇佣。虽然上诉人徐向东是公司股东，但认定其作为直接负责的主管人员或其他直接责任人员证据不足，对该节事实不应追究上诉人徐向东的刑事责任。对于徐向东提出佳众装饰公司与张某、张为兵之间是承揽合同关系的问题，经查，张某、张为兵均系佳众装饰公司相关装修工程的施工人员，佳众装饰公司拖欠款项应当认定为劳动报酬。对于徐向东提出张某2017年7月2日出具的协议证明有质量纠纷的问题，经查，张某出具的协议证明该质量纠纷所涉项目为幸福村酒店一店项目，与本案没有关联性。本院认为本院认为：佳众装饰公司有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人徐向东系直接责任人员，其行为亦构成拒不支付劳动报酬罪。上诉人徐向东到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人徐向东在提起公诉前支付了劳动者的全部劳动报酬，依法可以免除处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第三十一条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：二审裁判结果一、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225刑初304号刑事判决，即“被告人徐向东犯拒不支付劳动报酬罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币五千元。”二、上诉人徐向东犯拒不支付劳动报酬罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判人员审判长江权审判员吴建平审判员吴金华裁判日期二〇一九年十二月十二日书记员书记员赵悦

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点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）新刑诉法背景下的审辩关系及其应对清华大学法学院博士

很多法院在认定被告人是否认罚时，认为既然被告人认罚，就应当将赃款赃物全部退回，将被害人的损失全部退赔。否则，就不足以表明被告人认罚的主观意图，即不应认定为认罚。

点击上方蓝色字体“刑事备忘录”关注本公号欢迎投稿：myyznl@163.com（刑事理论、刑事实务、经验分享、案例精析等）当事人信息公诉机关福建省闽侯县人民检察院。被告人罗贤忠，男，1971年4月7日出生于江西省万安县，汉族，中专文化，中共党员，案发前系福建省闽侯县经济和信息化局能源科负责人，住福州市。因涉嫌犯行贿罪，于2017年3月31日被福州市公安局上街分局刑事拘留，于2017年4月13日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。辩护人涂明、刘国田，福建熹龙律师事务所律师。审理经过福建省闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉（2017）532号起诉书指控被告人罗贤忠涉嫌犯行贿罪，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省闽侯县人民检察院指派检察员林桂标、检察员陈胜男、代理检察员林凤出庭支持公诉，被告人罗贤忠及其辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审请求情况福建省闽侯县人民检察院指控：（一）被告人罗贤忠向江某行贿江某于2003年11月起任闽侯县土产日杂公司经理、法定代表人、党支部书记，2012年9月至2015年5月兼任闽侯县平安烟花爆竹有限公司经理、法定代表人。2012年9月闽侯县土产日杂公司出资成立闽侯县平安烟花爆竹有限公司，将县烟花爆竹专用仓库交由闽侯县平安烟花爆竹有限公司管理经营。根据县供销社的安排，江某兼任县平安烟花爆竹有限公司经理、法定代表人，全权负责全县烟花爆竹的经营工作。2012年年底，罗某军和被告人罗贤忠等人为取得闽侯县烟花爆竹的经营业务，找到江某商谈，后双方商定：被告人罗贤忠等人除了完成上缴县供销社下达的利润指标（即2013年1-6月份利润指标人民币30万元；2013年7月份-2014年6月份利润指标人民币40万元；2014年7月份-2015年6月份利润指标人民币55万元）外，每年还要另外给江某个人好处费人民币20万元。尔后罗某军和被告人罗贤忠等人顺利承包到闽侯县烟花爆竹的经营业务。尔后被告人罗贤忠交代罗某军在2013年4月份在江某的闽侯县平安烟花爆竹公司的办公室送给被告人江某人民币10万元；2013年8月份在闽侯县平安烟花爆竹公司的楼下送给江某人民币10万元；2014年4月份在闽侯县平安烟花爆竹公司仓库门口送给江某人民币20万元；2015年3月份在闽侯县平安烟花爆竹公司仓库门口送给江某人民币10万元。江某收受财物后，为被告人罗贤忠等人在顺利承包县平安烟花爆竹有限公司的经营权及经营过程中的安全监督管理等方面提供帮助便利。（二）被告人罗贤忠向邱某1行贿2013年1月至2017年6月间，邱某1系闽侯县公安局治安管理大队二级警员，负责闽侯县烟花爆竹日常管理及准运证审批等工作。2014年8月27日邱某1拨打被告人罗贤忠的电话，叫被告人罗贤忠汇人民币2万元给他，被告人罗贤忠叫其侄子罗某军向邱某1建行账户汇了人民币2万元，之后邱某1并未归还该款项。2014年12月13日邱某1再次拨打被告人罗贤忠的电话，叫被告人罗贤忠汇人民币5万元给他，被告人罗贤忠又叫罗某军向邱某1建行账户汇人民币5万元，之后邱某1也并未归还该款项。2015年6月30日，被告人罗贤忠叫邱某1帮忙买一个尾数为9999的手机号码，邱某1提出要人民币5000元钱。被告人罗贤忠就叫罗某军向邱某1建行账户汇款人民币5000元，后手机号码未买到，邱某1也未将人民币5000元还给被告人罗贤忠。为得到邱某1对烟花爆竹日常管理及准运证审批等工作的帮助，被告人罗贤忠等人未要求邱某1还款，直接将上述款项贿送给邱某1。2017年3月28日被告人罗贤忠接受中共闽侯县纪委传唤到案接受调查。公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人罗贤忠应以行贿罪追究其刑事责任。建议以行贿罪判处被告人罗贤忠一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，提请本院依法惩处。被告人罗贤忠表示自愿认罪认罚，对指控的事实和罪名没有异议。其辩护人提出，1、罗贤忠支付给江某的50万元并非是对江某个人的行贿款，而是根据协议支付给闽侯县平安烟花爆竹有限公司的利润分红款；本案现有证据在证明罗贤忠具有谋取不正当利益的目的方面存在诸多疑点；2、罗贤忠在经营闽侯县烟花爆竹的两年前就已认识邱某1，两人存在经济往来。邱某1陆续借给罗贤忠60万元用于进货，两人口头约定月息两分，但罗贤忠并未依照口头约定支付利息。后邱某1因缺乏资金周转向罗贤忠要钱，罗贤忠支付7万元，该笔钱款性质或为支付利息，或为偿还本金，或为出于感激提供帮助，与邱某1的职务不存在任何关系，罗贤忠对邱某1并未有具体的请托事项，所谓的请邱某1平时给予关照支持工作，系明显的客套用语，不具有请托性质。事实上，负责申请办理准运证是平安烟花爆竹有限公司和江某等人，罗贤忠并无行贿邱某1的主观目的和必要。此外，并无证据证明邱某1在为平安烟花爆竹有限公司审核申请办理准运证的材料中存在明显违法违规的情形；3、退一步说，假设认定被告人罗贤忠向江某行贿，被告人罗贤忠涉嫌行贿的金额最多为35万元，而非50万元；4、被告人罗贤忠犯罪行为在2015年10月31日前，根据从旧从轻的原则和最高人民法院适用法律的意见和精神，应适用《刑九》前关于行贿罪处理的规定，即应减轻或者免除处罚，不应适用罚金刑。被告人罗贤忠系自动投案自首，到案后如实供述，在立案之前便如实交代了涉嫌犯罪的事实，即便构成犯罪，也具有自首情节，请求对被告人罗贤忠减轻或者免除刑事处罚。公诉机关的起诉书中的量刑建议为一年至一年七个月，并处罚金，系根据刑九修正案关于行贿罪特别自首的规定作出的，故适用法律错误，量刑明显偏重。5、被告人罗贤忠系自愿认罪，有明显的悔罪表现，且系初犯，此前没有前科劣迹，主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，建议从轻处罚。此外，被告人罗贤忠参与闽侯县烟花爆竹经营期间，无任何安全事故发生，未发现任何安全隐患，在量刑上建议免于刑事处罚或者适用缓刑。6、公诉机关在第三次庭审中突然提出新的加重被告人罗贤忠的量刑建议，缺乏事实依据和法律依据，违背了其与被告人罗贤忠签订的《认罪认罚具结书》中的约定。公诉人利用职权将对辩护人依法行使辩护权产生的不满情绪，释放在被告人身上，以加重被告人的量刑建议来报复辩护人的辩护行为，置事实和法律于不顾，违背了法律的公正性和刑法的谦抑性，损害了法律的权威性和正当性，系对辩护人依法行使独立辩护权的一种带有个人主观情绪的报复行为，应不予采纳。综上，被告人罗贤忠向江某即平安公司支付的金额属于承包费的一部分，本案指控罗贤忠为获取烟花爆竹经营权及经营过程中获得安全监督管理方面河段帮助证据不足，综合全案证据，对被告人罗贤忠行贿指控所依据的证据材料存在诸多疑点，没有排除合理怀疑，结合被告人无犯罪记录，系初犯，主观恶性不大，犯罪情节显著轻微等情形，对被告人罗贤忠判处无罪，或者免除刑事处罚，或适用缓刑。本院查明经审理查明：（一）被告人罗贤忠向江某行贿江某于2003年11月起任闽侯县土产日杂公司经理、法定代表人、党支部书记，2012年9月至2015年5月兼任闽侯县平安烟花爆竹有限公司经理、法定代表人。2012年9月闽侯县土产日杂公司出资成立闽侯县平安烟花爆竹有限公司，将县烟花爆竹专用仓库交由闽侯县平安烟花爆竹有限公司管理经营。根据县供销社的安排，江某兼任县平安烟花爆竹有限公司经理、法定代表人，全权负责全县烟花爆竹的经营工作。2012年年底，罗某军和被告人罗贤忠等人为取得闽侯县烟花爆竹的经营业务，找到江某商谈，后双方商定：被告人罗贤忠等人除了完成上缴县供销社下达的利润指标（即2013年1-6月份利润指标人民币30万元；2013年7月份-2014年6月份利润指标人民币40万元；2014年7月份-2015年6月份利润指标人民币55万元）外，每年还要另外给江某个人好处费人民币20万元。尔后罗某军和被告人罗贤忠等人顺利承包到闽侯县烟花爆竹的经营业务。尔后被告人罗贤忠交代罗某军在2013年4月份在江某的闽侯县平安烟花爆竹公司的办公室送给被告人江某人民币10万元；2013年8月份在闽侯县平安烟花爆竹公司的楼下送给江某人民币10万元；2014年4月份在闽侯县平安烟花爆竹公司仓库门口送给江某人民币20万元；2015年3月份在闽侯县平安烟花爆竹公司仓库门口送给江某人民币10万元。江某收受财物后，为被告人罗贤忠等人在顺利承包县平安烟花爆竹有限公司的经营权及经营过程中的安全监督管理等方面提供帮助便利。（二）被告人罗贤忠向邱某1行贿2013年1月至2017年6月间，邱某1系闽侯县公安局治安管理大队二级警员，负责闽侯县烟花爆竹日常管理及准运证审批等工作。2014年8月27日邱某1拨打被告人罗贤忠的电话，叫被告人罗贤忠汇人民币2万元给他，被告人罗贤忠叫其侄子罗某军向邱某1建行账户汇了人民币2万元，之后邱某1并未归还该款项。2014年12月13日邱某1再次拨打被告人罗贤忠的电话，叫被告人罗贤忠汇人民币5万元给他，被告人罗贤忠又叫罗某军向邱某1建行账户汇人民币5万元，之后邱某1也并未归还该款项。2015年6月30日，被告人罗贤忠叫邱某1帮忙买一个尾数为9999的手机号码，邱某1提出要人民币5000元钱。被告人罗贤忠就叫罗某军向邱某1建行账户汇款人民币5000元，后手机号码未买到，邱某1也未将人民币5000元还给被告人罗贤忠。为得到邱某1对烟花爆竹日常管理及准运证审批等工作的帮助，被告人罗贤忠等人未要求邱某1还款，直接将上述款项贿送给邱某1。2017年3月28日被告人罗贤忠接受中共闽侯县纪委传唤到案接受调查。上述事实，被告人罗贤忠在法庭审理过程中亦无异议，且有证人江某、邱某1、赵某、刘某、高某、陈某、张某证言；同案人罗某军供述；闽侯县烟花爆竹经营工作目标责任书、闽侯县烟花爆竹经营工作目标责任承包合同；事业单位法人证书；内资企业登记情况基本表；闽侯县供销社关于江某同志兼职的通知；闽侯县供销社出具的证明；邱某1干部基本情况表；闽侯县公安局出具的证明；邱某1银行卡交易明细；闽侯县平安烟花爆竹有限公司提供的账目表；烟花爆竹道路运输许可证申请表；万载县阳康烟花鞭炮制造有限公司出库单；闽侯县平安烟花爆竹公司完成目标责任制奖励金；户籍证明；抓获、破案经过；中共闽侯县纪委案件移送函等证据所证实，足以认定。关于辩护人提出的辩护意见，经查，被告人罗贤忠在侦查机关及法庭审理过程中均如实供述自己的罪行，并多次当庭表示认罪认罚。从证据角度看，被告人罗贤忠与证人证言、书证等证据均能相互印证，可以证实被告人罗贤忠行贿57.5万元事实客观存在，证据确实、充分。故辩护人的相关无罪辩护意见理由不足，本院不予采纳。根据本案被告人罗贤忠的行为，具有较大的社会危害性，并非情节显著轻微，辩护人提出被告人主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，建议从轻处罚的辩护意见存在自相矛盾之处，刑事法律意义上的“情节显著轻微”，是属于不追究刑事责任的情形之一，但被告人罗贤忠行贿数额达57.5万元，明显与“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”的规定不符，故该辩护意见与法无据，本院不予采纳。2017年9月20日，本案被告人罗贤忠与公诉机关签署认罪认罚具结书，建议判处一年以上一年七个月以下有期徒刑，2017年12月21日，公诉机关重新提交的量刑建议书，建议判处被告人罗贤忠一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。在庭审过程中，公诉人当庭发表公诉词认为，本案是认罪认罚案件，被告人与本案辩护律师在场情况下，在闽侯县人民检察院签署认罪认罚具结书，被告人及其辩护人均同意量刑建议一年以上一年七个月以下有期徒刑并处罚金。被告人虽然认罪认罚，但辩护人做无罪辩护，违反了认罪认罚具结书约定，撤回原来的量刑建议。被告人行贿数额达57.5万元，如按行贿的犯罪数额，被告人曾向具有安全管理职责的人民警察行贿，鉴于被告人罗贤忠具有自首情节，可以从轻处罚，重新建议判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。针对公诉机关提出“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的”，根据相关规定因属于“情节严重”的量刑档，但公诉机关未提供“实施非法活动”的相关证据，仅就被告人向人民警察行贿7.8万元，不足于成为加重处罚的法定理由，故该意见本院不予支持。关于公诉机关提出辩护人违反认罪认罚具结书的约定做无罪辩护，导致对被告人罗贤忠提高量刑建议问题，其一，辩护人参与认罪认罚具结书的签署，目的在于维护被告人在起诉阶段所享有的诉讼权利及明确被告人自认所应承担的刑事责任的程度。其二，辩护人在法庭辩论过程中所享有的独立辩护权，应建立在法律和事实基础上，尊重当事人的意愿，不得提出不利于当事人的辩护意见。但本案辩护人坚持无罪辩护，违背了刑事辩护应维护当事人利益的宗旨，并最终导致被告人放弃辩护人的无罪辩护。其三，辩护人的无罪辩护并不导致被告人认罪认罚具结书的撤销，更不必然导致量刑建议的提高。认罪认罚具结书，是公诉机关与被告人之间对被告人认可指控犯罪事实，构成犯罪以及被告人自愿承担法律责任的确认，值班律师介入的目的在于释明法律后果，维护被告人的合法权益，当值班律师对该具结书表示认同并签字情况下，应当充分尊重被告人的意愿，作出有利于被告人的行为。认罪认罚应以被告人主观意愿为据，在法庭审理过程中，若被告人同意辩护人的无罪辩护意见，则公诉机关有理由认定其违反具结书的约定，相应提高量刑建议，但被告人不同意辩护人的无罪辩护，且坚持自愿认罪认罚，应认定被告人与公诉机关签署的认罪认罚具结书仍然有效。综合本案，被告人罗贤忠在侦查机关、提起公诉及审判阶段，均明确表示认罪认罚，且自愿放弃其辩护人所作的无罪辩护，其悔罪态度诚恳，故其与公诉机关签署的认罪认罚具结书仍然具有法律效力，公诉机关提高量刑建议法律依据不足，本院不予支持。关于公诉机关认为被告人罗贤忠具有自首情节问题。公诉机关起诉书指控及量刑建议书均未提及被告人罗贤忠自首问题，在法庭发表公诉词时认为被告人罗贤忠在接受通知后自动到纪委接受调查，并如实供述自己行贿的犯罪事实，可以认定为自首，但系适用刑法第三百九十条规定，而非适用刑法第六十七条第一款规定。根据纪委案件移送函及抓获、破案经过显示，被告人罗贤忠是在纪委通过闽侯县通知后，自行到中共闽侯县纪律检查委员会接受核查。根据相关规定，相关部门已掌握行贿的线索，被告人罗贤忠的行为不符合自首的条件，不应构成自首，故公诉机关认定被告人罗贤忠具有自首情节法律依据不足，本院不予支持。但被告人罗贤忠系在被追诉前主动交代行贿行为，依照修订刑法第三百九十条规定，可以减轻处罚或者免除处罚，相关辩护意见有理，本院予以采纳。关于被告人罗贤忠是否应判处罚金问题。被告人罗贤忠的行贿行为发生在《刑法修正案（九）》施行之前，依照从旧兼从轻原则，应适用处罚较轻的刑罚。《刑法修正案（九）》对刑法第三百九十条的修改主要是以下内容：一是对行贿罪的三档情形均增加规定“并处罚金”。二是在“情节特别严重的”后增加“或者使国家利益遭受特别重大损失”。三是严格了行贿犯罪从宽处罚的条件。将原来法律规定的在被追诉前主动交代的“可以减轻和免除处罚”，修改为“可以从轻和减轻处罚”，其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关健作用的，或者对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《刑法修正案（九）》对行贿罪的处罚明显重于修正前的刑法，故本案应适用修正前的刑法第三百九十条的规定。故公诉机关提出并处罚金的量刑建议法律依据不足，本院不予支持。相关辩护人的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为本院认为，被告人罗贤忠为谋取不正当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，共计人民币57.5万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人罗贤忠在被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚。被告人罗贤忠自愿认罪认罚，依法酌情予以从轻处罚。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依法对被告人罗贤忠从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条（1997年修订）、第二十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：裁判结果被告人罗贤忠犯行贿罪，判处有期徒刑一年五个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2018年8月30日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判人员审判长郑英人民陪审员马守锐人民陪审员郑圣读裁判日期二〇一八年三月二十日书记员书记员李大权点击阅读往期热点文章：伪造党支部印章与入党志愿书冒充中共党员如何定性罕见：被控受贿393万法院仅认定13万代购毒品时在毒资以外另收50元车费能否认定为牟利无业人员哄骗浙大副校长摆平审计署与教育部获利900万奇案：冒充公安强迫同性为其口交如何定性？欢迎咨询微信号：myyznl或者扫码抑或拨打13967528753进行咨询

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原审法院根据上诉人的犯罪事实及相关法律规定对原公诉机关指控的罪名予以认定，并依据其犯罪的具体情节及社会危害程度裁量刑罚均无不当。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

（1）证人赖某的证言：我是中医院内科医生。2014年年初，我去找吴安任帮忙调入中医院工作，在他的办公室给他现金5000元和我的个人档案材料，之后吴安任通知我去医院考试，最后就通知我到中医院上班了。

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经审理查明：2007年至2013年间，被告人何某为谋取不正当利益，经与云南省高级人民法院原执行局局长杨某民约定，在办理诉讼及执行案件过程中，多次送给杨某民人民币共计47.6万元。具体为：

综上，自诉人祝某某提起本案刑事自诉，缺乏罪证，经本院告知释明后，自诉人坚持本案控诉，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百六十三条第二款第（二）项的规定，裁定如下：

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检察官对哪些案件事实和证据已经查清?对哪些尚有疑问?对哪些事实期待有更多的证据来印证?这些对律师提出和怎样提出自己的意见和材料都至关重要。而加强与检察官的沟通正是了解检察官对这些问题看法的有效途径。

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原审被告人廖益石上诉提出，徐某甲自杀确实与他有关，他现在很后悔，也想赔偿徐的家人，但家里条件有限。修水县三中对面的房子确实是徐某甲自杀前自愿赠与其的，为了让徐的家人接受双方才虚构了买卖房屋的事实。

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第一种意见认为，本案构成贪污罪。张某系国有公司出纳，其身份属于国家工作人员，而6万元应缴税款属于国有公司管理中的私人财产，应当以公共财产论。张某利用职务便利，将该笔款项据为己有，应认定为贪污罪。

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9、证人李某2009年8月19日证言证实，在最后一次与地方谈判确定补偿数额时，他和靳连胜副处长、高某代表冀东油田与地方的赵某、张某丙谈的。房子是补偿款谈好以后拆的。谈判对方必须有地方政府的工作人员。

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（1）沟通交流前要做好准备，不要在自己对案件情况都不熟悉时就进行沟通交流，这不仅没有实质意义，而且会给办案人员留下不好的印象，认为律师不认真负责；

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未经侦查机关、看守所和在押犯罪嫌疑人、被告人的同意，律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时不得进行录音、录像、拍照。律师进入监管区域前应当根据规定将手机、照相机等影音通讯工具交看守所统一保管存放。

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