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金鹏实务 | 疫情下的打工人,这几点事关你的切身利益
近日,各地疫情有所反扑,作为天选打工人的我们,以下几点事关自己的切身利益,需要多多注意。一、我因疫情被封,需要担心被解除劳动合同吗?不需要。此情形下,不但不能解除劳动合同,工资还需要正常支付,如果单位解除,则属于违法解除劳动合同。根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》(粤高法〔2020〕38号)第16条的规定,劳动者因隔离治疗、医学观察、政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施,未能提供正常劳动,用人单位以此解除劳动合同,劳动者要求继续履行的,应予支持;劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行,请求根据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金的,应予支持。二、疫情期间可以减少工作,降低薪酬吗?一般而言,减少工作、降低薪酬属于违反劳动合同约定的行为,也属于不提供劳动条件的行为,劳动者可主张被迫离职或要求补足工资,但现时属于特殊的、客观的情况,并非用人单位故意不安排工作或克扣工资,根据《劳动法》按劳分配的原则,工作减少,工资理应降低。根据人社部的通知,现在的特殊情形下,虽然可以有所突破,但仍然要“协商一致”,等于给出了一个答案,就是员工不同意的情况下,不可以!《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅发明电〔2020〕5号)“二、企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”三、单位因为疫情导致了停工,需要正常发放员工资吗?需要的,停工一个月内正常发放,超过一个月的,支付生活费。根据广东省高级人民法院
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金鹏新闻 | “律师专业化道路的思考与探索”主题分享活动成功举办
2022年10月26日,由广州市律师协会婚姻家事法律专业委员会、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会联合主办、广州金鹏律师事务所承办的“律师专业化道路的思考与探索”主题分享活动,在广州金鹏律师事务所“金鹏之家”成功举办。本次活动除设立线下会场外,还通过广州律协律兴APP进行线上直播。线下活动吸引了2022年度广州律协优秀青年律师人才培训班、2022年度广州律协领军人才培训班的众多学员以及广州律协婚家委、劳动委的委员报名参加,线上观看人数达到697人次。本次活动分为嘉宾分享和互动交流两个环节。金鹏所张子玉律师担任活动主持人。嘉宾分享环节,广州市律师协会婚姻家事法律专业委员会主任、广东五美律师事务所主任李小非律师,围绕作为一名专业家事律师的成长之路,向参会的青年律师讲述了自己选择专业化道路的初心和历程,并鼓励青年律师在发展专业化方向的时候,应当做好包括产品研发、发表专业文章、普法宣传、自媒体运营、业务办理等多元化的规划。同时,李小非律师也分享了如何通过专业化,打造属于自己团队的法律服务产品这一话题。接着,广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会主任、广州金鹏律师事务所副主任蔡飞律师,以“我们只做劳动法”为主题,讲述了自己在劳动法领域深耕的宝贵经验,包括如何形成和完善接洽、委托、案件办理等一系列专业化流程、如何打造专业团队、持续输出专业文章等,并结合自身思考,围绕律师专业化路径选择与规划、律师专业化过程中的瓶颈、未来专业化发展趋势等内容,提出了对律师行业及青年律师自身未来发展的展望。现场互动答疑环节,青年律师踊跃提问,就专业化道路选择、专业化发展阻碍等问题,向两位专业化律师寻求指导和解惑。现场讨论气氛热烈,反响良好。其中参会青年律师表示,本次活动有机会直接对话专业化方向明确且持续发展的资深律师,从他们身上领悟到了专业化律师精神的可贵,虽然看到了专业化道路发展将会面临的困难,但也从两位资深律师身上看到了克服困难的韧劲和对专业方向坚持热爱的那份笃定,获益匪浅。123456分享结束后,参会人员在金鹏之家门前合影留念。供稿
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金鹏喜讯 | 市律协发布2021年度会员奖励决定,金鹏所及律师获“公益先进单位”等11个奖项
2021年度会员奖励决定广州市律师协会近日,广州市律师协会公布《广州市律师协会2021年度会员奖励决定》,广州金鹏律师事务所被评选为“公益先进单位”,金鹏律师在“业务成果奖”、“维护社会稳定奖”、“优秀公益律师”、“优秀工作机构”、“优秀专业委员会”、“优秀区律师工作委员会”、“优秀专业委员会主任”、“工作机构优秀成员”、“优秀专业委员会委员”、“优秀实习面试考核官”等多个奖项中获奖。金鹏荣誉(排名不分先后)公益先进单位广州金鹏律师事务所业务成果奖某市排水条例制定专项法律服务项目——吴娟某大型国企并购恒大足球场项目案——吕春华、陈俊贤、敖雨迟
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“保险法重难点法律问题”研讨会(第五期)在金鹏所成功举办
2022年8月23日下午,由广东省律师协会保险法律专业委员会、广州市律师协会保险法律专业委员会、劳动与社会保障法律专业委员会、多元化争议解决(ADR)法律专业委员会联合举办,金鹏律师事务所承办的
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金鹏党建 | 中共广州金鹏(茂名)律师事务所支部与中共新垌镇长流村总支部委员会开展党建共建
党建共建与村律共建乡村振兴与乡村治理8月19日,中共广州金鹏律师事务所委员会,中共广州金鹏(茂名)律师事务所支部与中共新垌镇长流村总支部委员会在长流村党群服务中心开展党建共建,共议农村党组织和律所党组织党建共建机制,全面提升党建引力,积极实施乡村振兴战略。广东省高级人民法院驻新垌镇帮镇扶村工作队队长杨浩,广东省高级人民法院驻长流村第一书记刘海文,茂名市司法局党组成员、副局长、中共茂名市律师行业委员会书记钟朝锋,中共茂名市律师行业委员会副书记、茂名市律师协会秘书长黄波,广东石油化工学院法律系主任、副教授谭宇生,新垌镇党委副书记吕培勇,长流村党总支书记邓勇辉等领导嘉宾,中共广州金鹏律师事务所委员会副书记、主任李纲律师,中共广州金鹏(茂名)律师事务所支部书记车海飞律师,以及金鹏律师代表出席本次共建活动。党建共建启动仪式签订共建协议启动仪式在广东省高级人民法院帮镇扶村工作队、茂名市司法局、金鹏党委等领导的见证下,中共广州金鹏(茂名)律师事务所支部与中共新垌镇长流村总支部委员会代表签订结对共建框架协议书,并为“党组织共建单位”揭牌,标志着双方村、律党建共建工作走上新台阶。金鹏党委副书记、主任李纲在启动仪式上致辞,他表示,金鹏律师作为“人民律师”的一份子,始终秉持“敢为人先、勇于担当”的精神,不断探索律所与乡村合作的新道路,从党建共建,到普法宣传、法治建设,金鹏一直在努力提高乡村群众的法治意识,让村民学法尊法、守法用法,为乡村振兴提供金鹏力量。广东省高级人民法院驻新垌镇帮镇扶村工作队队长杨浩在发言中感谢金鹏党委及各位律师的付出,为乡村振兴工作提供法治助力,也为乡村法治建设提供新的方向。茂名市司法局党组成员、副局长、中共茂名市律师行业委员会书记钟朝锋在发言中表示,乡村振兴是新时代党的建设要求,要达成这一战略目标,离不开乡村的党建工作、法治建设,此次共建活动是一次大胆的突破创新,为茂名市乡村振兴工作提供了新思路。广东省高级人民法院驻长流村第一书记刘海文在启动仪式上对各级领导的关心与金鹏律所的付出表示感谢,并表示长流村将继续以党建工作为引领,运用法治力量为乡村振兴再添助力。金鹏助力乡村法治建设为提升村民法治意识,更好地利用法律武器维护自己的合法权益,金鹏茂名办公室罗丹梅律师为长流村“两委”、党员代表、各村村长及村民开展普法讲座,她围绕村民息息相关的防养老诈骗及非法集资等主题,以专业的视角、生动具体的案例为大家带来一场法律课堂。此次共建,作为司法部在广东省唯一的律所基层联系点,也是广州本土知名品牌律师事务所,金鹏除了提供常规的普法讲座、法律咨询等内容之外,还主动作为,承担起更多社会责任,积极探索乡村法律服务工作者的培养机制。通过聘请优秀大学生常驻乡村,以村民的视角切入群众日常生活中的法律问题,让法律法规能够接地气、真管用,切实帮助乡村群众解决身边的法律问题,送法下乡精准扶贫,协助完善多元化纠纷化解机制,进而培养出更接近人民群众、更了解乡村发展实情的乡村法律服务工作者,为推进文明城市建设、乡村振兴事业提供法治力量。金鹏慰问活动结束后,金鹏广州办公室与茂名办公室一行人员前往长流村慰问脱贫户、突发重疾困难群众和长流小学老师,为他们送上金鹏关怀。供稿
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金鹏喜讯 | 金鹏蔡飞、董方律师获聘为“广州市重大决策社会稳定风险评估专家”
近日,中国共产党广州市委员会政法委员会向金鹏副主任、高级合伙人蔡飞律师,金鹏合伙人董方律师颁发聘书,聘请其为“广州市重大决策社会稳定风险评估专家”,聘用期为2022年1月1日至2024年12月31日,聘期三年。广州市重大决策社会稳定风险评估专家库是一支由高专业知识水平和丰富实践经验的专家人才组成的队伍,其成立旨在充分发挥专业人员对重大决策社会稳定风险评估工作的作用,提升社会稳定风险评估工作的科学性、权威性和公信力。蔡飞律师是广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人;2020年度全国律师行业最受关注人物;全国维护职工权益杰出律师;广州市总工会法律服务律师团团长;广东省律协劳动法律专业委员会副主任;广州市律协劳动法律专业委员会主任;广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师;广州市中级人民法院劳动争议诉调对接工作室调解员;广州市劳动人事争议仲裁委员会法律顾问、仲裁员;华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师;广东工业大学MBA讲座教授。董方律师为广州仲裁委员会公司专委召集人、广州市律师协会多元化争议解决(ADR)法律专业委员会委员、中规(北京)认证有限公司(隶属于国家知识产权局)知识产权风险管理专家、广州金融消费纠纷调处中心调解员(广州市金融局下设)、金鹏商事仲裁部部长,专注于公司治理、合同、金融等领域。供稿
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金鹏喜讯 | 金鹏党委获评为“广州市两新组织党建工作示范点”,党委副书记杨亮律师获两项表彰
近日,中共广州市委组织部、中共广州市委两新工委经组织推荐、征求意见、综合评估等多个程序,推选出26个广州市两新组织党建工作示范点、4个党员教育示范基地、30名党员教育金牌讲师及30节精品课程。广州金鹏律师事务所党委被确定为“广州市两新组织党建工作示范点”,金鹏党委副书记杨亮律师及其《党建共建赋能基层治理创新——多维度多角度分享党建工作经验》课程被确定为“广州市两新组织党员教育金牌讲师”“广州市两新组织党员教育精品课程”。广州金鹏律师事务所成立于
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金鹏学苑 | 金鹏举办“就业形态劳动用工的十个难点问题”主题讲座
为进一步提升金鹏律师专业品质,提高律师在劳动法领域的业务操作能力,更好地为客户提供高质量法律服务,7月6日,金鹏副主任、高级合伙人蔡飞律师在37楼金鹏之家举办“就业形态劳动用工的十个难点问题”主题讲座,同时在律兴APP开启讲座直播。本次培训,蔡飞就大家最为关心的新就业形态劳动关系的十大难题作详细讲解。他从劳动关系认定当中的“突破与守旧”入手,介绍了劳动关系的“形式与实质”、“趋势与大势”、“立场、常识与环境”等主题,为大家展示新就业形态劳动关系认定的难点、痛点。在讲座中,蔡飞还结合当下网红主播与平台是否存在劳动关系,外卖小哥是否能享受工伤保险待遇、与平台之间是否存在劳动关系等火热话题,从法律规定到司法实践,从实际问题再到法理依据,为大家讲解了司法实践中出现的指导意见背后的立法倾向,最新案例背后的裁判导向。在此次主题讲座中,蔡飞结合自己深耕劳动法领域多年的宝贵经验和丰富的知识,总结了新就业形态劳动关系相关立法的背景、与现行规定存在的冲突以及未来立法趋势,为金鹏律师在劳动法领域执业提供新的思路和启迪,助力金鹏蓬勃发展,为客户提供更专业更优质的服务。供稿
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金鹏庆祝“七一”建党节系列专题(三) | 金鹏党委开展“做党和人民满意的好律师”座谈会
做党和人民满意的好律师金鹏党委“七一”座谈会金鹏庆祝“七一”建党节系列专题(三)7月1日,为庆祝中国共产党成立101周年,中共广州金鹏律师事务所委员会召开“做党和人民满意的好律师”座谈会,重温入党誓词,讨论“人民律师”的深刻内涵,通过抓党建、带队建、促所建,建设一支坚持正确政治方向、与党同心同德的人民律师队伍,以优异成绩献礼党的生日。座谈会开始之前,全体参会党员一起重温入党誓词。图
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金鹏庆祝“七一”建党节系列专题(二) | 喜迎“七一” 共谋发展
共谋发展在“七一”建党节即将来临之际,中共广州金鹏律师事务所委员会各党支部组织开展一系列党建活动,以党建促所建,凝心聚力谋发展。参观农讲所旧址
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金鹏喜讯 | 市律协召开理事会议,金鹏多名律师受表彰
广州市律师协会理事会6月17日,广州市律师协会召开第十届理事会第七次会议。会议增补了副会长、常务理事、理事,65个工作机构负责人先后作了述职报告。会议还评选出2021年度优秀工作机构、专业委员会及优秀工作机构负责人、专业委员会主任。其中,金鹏主任、高级合伙人李纲律师带领的港澳台和外事工作委员会荣获“2021年度优秀工作机构”。金鹏副主任、高级合伙人蔡飞律师带领的劳动与社会保障法律专业委员会荣获“2021年度优秀专业委员会”,同时蔡飞律师也获评为“2021年度优秀专业委员会主任”。金鹏黄埔办公室主任张豫侃律师获评为“2021年度优秀专业委员会主任”。金鹏荣誉2021年度优秀工作机构港澳台和外事工作委员会(主任:李纲)2021年度优秀专业委员会劳动与社会保障法律专业委员会(主任:蔡飞)2021年度优秀专业委员会主任蔡飞(劳动与社会保障法律专业委员会)张豫侃(企业法律顾问专业委员会)李纲律师蔡飞律师张豫侃律师金鹏律师在会议上作工作述职金鹏所一直坚持“为律师谋发展”的初心,积极参与市律协各项工作内容,协助推动广州市律师行业整体发展,从而为律师个体发展提供更广阔的空间。无论在什么岗位,金鹏律师都以精益求精的工作态度,切实履行工作职责,以专业、敬业、乐业为全体客户提供优质的法律服务。供稿
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金鹏公益 | 广州金鹏律师事务所乐群村法律服务工作点正式授牌
法律服务进乡村普法知法促法治6月10日,广州金鹏律师事务所联手广东水利电力职业技术学院在一六镇举行乡村振兴干部培训班开班暨乡村振兴教育基地、法律服务工作点授牌仪式。金鹏主任、党委副书记、高级合伙人李纲律师,金鹏高级合伙人吴娟律师,金鹏合伙人、党委委员李强律师,广东水利电力职业技术学院副校长李铁、一六镇党委书记邓良辉等相关负责人参与此次活动。活动背景金鹏所始终坚持“人民律师为人民”的服务理念,积极响应司法部和广东省委、省政府关于推进乡村振兴的工作部署,在省司法厅和省委党校的组织带领下,联手本所常年法律顾问服务单位广东水利电力职业技术学院,对口帮扶一六镇乡村振兴。授牌仪式活动首先举行一六镇乡村振兴教育基地授牌仪式。广东水利电力职业技术学院与省委党校组团帮扶,发挥院校资源优势,开展乡村振兴干部培训等活动,促进人才队伍培养,赋能乡村振兴。随后,举行了广州金鹏律师事务所乐群村法律服务工作点的授牌及一六镇乡村振兴干部培训班开班仪式。法律服务工作点,通过线上为群众提供简单法律问题的咨询解答,开展普法宣传讲座,发放普法宣传资料,协助水利学院派驻人员参与化解矛盾纠纷等方式开展工作。授牌仪式后,李强为一六镇乐群村、东七村委干部、村民开展乡村振兴普法知识讲座,他用一个个生动具体的实际案例,深入浅出地解读了民法典相关知识,为大家带来一场生动的法律课堂。✓普法知识讲座法律服务进乡村,不仅可以巩固拓展脱贫攻坚成果,全面推进乡村振兴各项工作;更重要的是,让村民学法尊法、守法用法,加快乡村法治意识发展壮大,推进社会法治建设不断完善。金鹏人将积极践行社会责任,为法治社会建设和乡村振兴战略贡献力量。供稿
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喜迎金鹏成立30周年系列活动 | 金鹏合伙人律师分享师徒传承和律所管理
6月10日,金鹏合伙人律师在东莞市律师协会主办的合伙人走访交流活动中,向与会人员分享金鹏发展三十周年的师徒传承文化和律所管理经验,赢得东莞律协和全体参会人员的点赞认可。东莞市律师协会会长陈锡康,副会长周云、副会长李道君,监事长张文丽、监事袁琦,律师事务所管理指导委员会主任肖响华、副主任陈玉珍、秘书长邹慧敏,东莞市部分律师事务所负责人、合伙人等领导嘉宾出席本次交会。活动由金鹏东莞办公室高级合伙人何素文律师主持,金鹏东莞办公室管委会主任、高级合伙人鄢仲平律师致欢迎辞,金鹏党委书记、高级合伙人会议主席王波律师,金鹏副主任、高级合伙人李伟东律师,金鹏合伙人罗杰律师,金鹏东莞办公室主任、高级合伙人李红辉在交流活动中作分享。金鹏东莞办公室相关人员及东莞市律协成员通过现场或线上直播等方式参加本次活动。⏫
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金鹏喜讯 | 成功案例再次获奖!“2021年度岭南知识产权诉讼优秀案例”!
“2022年6月1日,2022岭南知识产权诉讼大会在广州市黄埔区开芯国际大酒店举行,会议颁发了“2021年度岭南知识产权诉讼优秀案例”。”颁奖仪式现场(右4:王辉律师)由金鹏合伙人吴秀荣律师、王辉律师、翁泳斌律师办理的“某公司”被侵害商标权、被不正当竞争等系列案件,荣誉入选。此次也是该案件系列案的第二次获奖,王辉代表出席大会并参与颁奖仪式。2022岭南知识产权诉讼大会现场该评选活动由广东省知识经济发展促进会、广州市律师协会共同举办,经过报名参评、专家评审、结果公示等程序,最终仅有30个案例入选。此次获奖,充分肯定了金鹏律师团队在知识产权、不正当竞争法律服务领域的专业水平,推动了企业运用知识产权法律保护自己权益,向公众传递了司法对合法合规经营者的保护力度,并对损害公司利益的员工起到一定的警示作用。本系列案涉及企业内控反舞弊、不正当竞争、知识产权保护、专利权纠纷、劳动纠纷等多个领域,证据繁多、法律关系复杂。本案是系列案件中的一个典型案,在办理本案过程中,金鹏律师团队搜集了几百项两千多页的证据。经过不懈努力,金鹏律师团队成功证明,被告方实施了知识产权侵权行为、不正当竞争行为;最后法院判决被告构成侵权和不正当竞争,判决对方赔偿,充分维护了当事人的合法权益。律师简介吴秀荣律师专利代理师广州金鹏律师事务所合伙人社会职务中华全国律师协会“涉外律师领军人才”广东省律协涉外知识产权专业委员会副主任广东省律师协会“涉外律师领军人才”广东省律师协会涉外知识产权律师华南师范大学知识产权硕士生教师华南理工大学工商管理硕士广州仲裁委员会仲裁员广州知识产权仲裁院专家委员会委员广州市律师协会专利委员会副主任执业领域专利法、商标法、版权法、商业秘密、反不正当竞争法、反垄断法王辉律师广州金鹏律师事务所合伙人金鹏花都律师事务所创始人王辉律师毕业于西南政法大学刑事侦查学院,曾任职于侦查部门,有近20年刑事法律实务工作经验。王律师一直深耕于刑事法律领域,为企业和个人提供刑事法律服务。王律师组织撰写了广州市首个“企业与企业家刑事风险防控报告”,获得媒体广泛报道。王律师积累了较多成功案例,得到当事人的肯定,连续三年以刑事领域成功案例,获得了广州律师协会颁发的业务成果奖,并入选中国司法部的典型案例库。社会职务广东省律协刑事法律专业委员会委员广东省律协律师学院特聘专家讲师广东省福建宁德商会总法律顾问广州市律协第九届刑事风险防控委委员广州市律协第十届企业合规内控委委员广州市司法局百名公益专家律师广州市司法局法律援助专家律师广东省西南政法大学校友会理事执业领域企业内控反舞弊、刑事辩护与代理、刑民交叉案件、刑事合规顾问翁泳斌律师广州金鹏律师事务所合伙人金鹏花都律师事务所执行主任金鹏律师事务所青工委副主任翁泳斌律师是中国注册会计师协会非执业会员,曾就职于世界50强央企、私募基金管理公司(股权)及家族办公室,熟悉我国税收法律政策。翁泳斌律师执业以来,代理过多起涉税诉讼、税收非诉专项,尤其擅长个人所得税、企业所得税及增值税法律事务,包括但不限于股权激励架构设计与执行、高新技术企业持股方案设计与执行、传统企业拆分及流程再造、员工离职税务筹划等。翁泳斌律师还主办了多起投资并购项目尽职调查、代理了大量商事诉讼,拥有丰富的商事诉讼和非诉经验,具备较强的证据整理能力及文书撰写能力。多次获广州市律协“理论成果奖”及“业务成果奖”。执业领域涉税法律服务、企业投融资并购、商事诉讼供稿
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金鹏党建 | 《党的基层组织生活如何创新》专题党课活动在金鹏东莞办公室成功举办
党的基层组织生活如何创新专题党课主办方:中共东莞市律师行业委员会承办方:中共广州金鹏(东莞)律师事务所支部委员会为进一步提升东莞市律师行业党建工作水平,创新基层党组织生活开展形式,不断増强组织生活的吸引力、感染力,2022年5月31日下午,由中共东莞市律师行业委员会主办,中共广州金鹏(东莞)律师事务所支部委员会承办的《党的基层组织生活如何创新》专题党课活动在我所前厅隆重举行。本次专题党课以线下活动+线上直播形式进行,现场共有50名党员参加,人员涵盖党支部书记、支部委员、党务工作者和党员。市律师行业133个党支部参与线上直播听课,在线峰值达1301人次。活动由我所党支部书记李红辉主持。
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金鹏喜讯 | 金鹏9名律师入选“广州市涉外律师领军人才(第一批)名单”
❖为积极推动“一带一路”和粤港澳大湾区建设,贯彻落实律师体制改革和司法部《关于开展涉外法律服务业的意见》等文件要求,满足广州市经济对外开放对涉外法律服务人才的需求,广州市律协于2021年开展广州市涉外律师领军人才库组建工作。经申报、初审、集中评议、公示、复核等程序,广州市涉外律师领军人才(第一批)名单已出炉,广州金鹏律师事务所9名律师入选。广州市涉外律师人才库组建工作,不仅对入选律师的专业能力有高标准、高要求,同时对于律师的政治素养和多语种法律服务等综合方面提出更多要求,以便于更好地参与“一带一路”和粤港澳大湾区建设。金鹏律所及律师团队一直以来,坚持以开放的眼光执业,以创新的精神服务,培养和发展综合性人才,深入参与大湾区法治融合建设工作;同时,金鹏还在境外设立多个办公室,积极开拓发展涉外业务,探索各行业、专业领域法律服务新高地。今后,金鹏律所也将带着这份“敢为人先的创新精神”继续努力,持续发展壮大人才团队,为境内外客户提供更高效、更专业、更全面的法律服务。供稿
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金鹏喜讯 | 同心抗疫,共克时艰,金鹏获天河区司法局感谢信表扬
近日,广州金鹏律师事务所收到天河区司法局的感谢信,感谢金鹏律所、金鹏律师在疫情反扑时期的迅速支援和无私奉献。点击图片,回顾金鹏抗疫行动广州疫情反扑期间,金鹏律所在金鹏党委的组织带领下,积极响应市、区政府疫情防控工作,发挥金鹏“勇于担当的奉献精神”,践行“人民律师为人民”的责任与义务。各律师团队深入抗疫一线,通过指导信息录入、协助秩序维护、参与核酸采样等工作,以实际行动为抗疫工作贡献金鹏力量。点击放大,查看金鹏人抗疫剪影天河区司法局的感谢信是对金鹏律所及律师抗疫工作的肯定与鼓励,金鹏将带着这份荣誉,继续发挥党组织的战斗堡垒作用和党员先锋模范作用,带领金鹏人肩负责任担当,共克时艰,赢得抗疫的最终胜利。供稿
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金鹏喜讯 | 二度上榜!金鹏再次入选ALB“华南地区本地律所”榜单
区域市场排名以其严谨的评选机制和权威的评选结果,在业界受到广泛关注和认可。再次获选ALB“华南地区本地律所”大奖,是ALB对金鹏法律服务质量和品牌综合实力的充分认可与肯定。广州金鹏律师事务所
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金鹏新闻 | 金鹏青年律师工作委员会揭牌仪式举行暨第一次金鹏青工委全体委员会议召开
2022年5月13日下午,广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏)于天盈广场45层隆重举行金鹏青年律师工作委员会(下称“青工委”)揭牌仪式暨第一次全体委员会议。广东东方昆仑律师事务所郜超律师,广东宋氏律师事务所李晓月律师,广州律协青工委秘书长、广东国智律师事务所王勃律师,金鹏党委书记、高级合伙人会议主席王波律师,金鹏高级合伙人、青工委主任彭玥律师,金鹏一级合伙人、管委会分管青工委成员程晶磊律师,金鹏党委委员、合伙人、管委会成员杨亮律师,金鹏合伙人、青工委副主任翁泳斌律师共同为金鹏青工委揭牌。图
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金鹏学院 | 金鹏举办“建设工程施工合同实际施工人的认定及相关法律问题”专题学习讲座
建设工程施工合同实际施工人的认定及相关法律问题为响应广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)覆盖2022年全年专业培训计划号召,4月22日下午,由房地产与建设工程法律业务部一部主办的“建设工程施工合同实际施工人的认定及相关法律问题”主题学习讲座圆满举办。本次讲座由合伙人闫涛律师以视频方式进行。首先,结合2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(失效)、最高法民一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》、最高人民法院民一庭程新文《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(2021)等规定,闫涛律师深入浅出地讲述了实际施工人的前世今生,包括创制背景、概念等。然后,围绕(2014)民申字第737号、(2019)粤民再62号案件论述实际施工人的认定,以及从“包工头”“农民工”等不同角度对实际施工人的认定进行了分析。接着,结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》等规定讲述了实际施工人的权利及限制,包括突破“合同相对性”原则的例外情形和对常见实务问题的解决提出了建议。最后,从优先受偿权角度出发,围绕法律规定,针对实际施工人主张债权的难点,阐述了实际施工人行使代位权的思路。本次讲座理论联系实际,内容详实,专业性强,针对实际施工人的认定进行了多角度、深层次的分析,进一步拓宽了金鹏律师的知识面,助力金鹏蓬勃发展,为客户提供更专业更优质的服务。供稿
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金鹏实务 | 从五起税收违法案件简析出口企业法律风险及其刑事合规要点
2022年3月31日,海关总署发布了《国家税务总局、公安部、最高人民检察院、海关总署、中国人民银行、国家外汇管理局六部门联合查处5起税收违法案件》的通告(http://www.customs.gov.cn/customs/xwfb34/302425/4268242/index.html)。文中称“各地相关部门重点聚焦‘假企业’‘假出口’‘假申报’涉税违法犯罪行为,充分发挥协作优势,依托大数据共享应用,密切配合、持续发力,精准锁定涉嫌虚开骗税高风险案源。截至目前,已累计查处涉嫌虚开骗税企业4万余户”。笔者就此通告中提到的虚开骗税案件各高发罪名、出口环节企业面临的刑事法律风险及刑事合规要点进行简要分析,供企业和法律工作者参考。
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金鹏喜讯 | 全国首批、广东唯一!问道团队反舞弊项目入选最高检职务侵占罪典型案例
2022金鹏喜讯2022年5月5日,最高人民检察院公众号发布了《关于印发职务侵占典型案例的通知》,旨在从严打击企业腐败犯罪,进一步保护民营企业合法产权。其中,D科技公司营销中心总监张某某、经理罗某某职务侵占案系问道团队全程经办的反舞弊项目案件。该案中,张某某、罗某某利用职务便利,虚增自己参股的公司作为产品销售的交易环节,从中牟取巨额经济利益。本案犯罪模式复杂,涉案证据量大,法律适用方面也存在诸多争议。经司法机关、被害单位及问道团队的共同努力,本案最终取得了多方满意的优质结果,并成为全广东省唯一入选本次评选的案例。问道团队坚持专业导向,在接受委托后迅速成立了以王琰律师为组长,以温行健、胡启欣、张青云等律师及助理为组员的专项工作小组,在本案的报案前调查、组织提交证据、侦查方向预判、补充证据思路、法律适用论证、刑事和解谈判等方面提供了全程法律服务,为被害单位解决了证据搜集难、人员调查难、法律判断难等问题。诉讼过程中,由于刑事案件证据标准较高,检察机关仅对部分犯罪行为提起公诉,问道团队通过协助、配合检察机关办理犯罪嫌疑人认罪认罚、羁押必要性审查等方式,积极与犯罪嫌疑人的辩护律师谈判并沟通刑事和解事宜,最终成功为被害单位全额挽损,充分维护了企业的合法权益。律师简介问道刑事团队问道刑事团队创建于
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金鹏喜讯 | 金鹏团支部获得广州市律师行业团委表彰
为纪念五四运动103周年暨中国共产主义青年团成立100周年,以实际行动迎接党的二十大胜利召开,2022年5月4日,由共青团广州市律师行业委员会主办的“广州市律师行业2022年五四表彰大会暨广州市律师行业志愿者服务总队成立仪式”在广州市律师协会多功能会议室圆满举行。在表彰大会上,广州金鹏律师事务所团支部被广州市律师行业团委授予“2021-2022年度广州市律师行业五四红旗团支部”称号。金鹏团支部团员孔德彦被授予“2021-2022年度广州市律师行业优秀共青团员”称号。广州金鹏律师事务所团支部将以本次表彰为契机,继续发扬拼搏进取、团结奋斗的作风,认真履行引领、凝聚青年,组织、动员青年,联系服务青年的职责,发挥先锋模范作用,争当时代新青年,不负韶华,不负时代、不负党和人民的殷切期望,在青春的赛道上奋力奔跑。供稿
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金鹏新闻 | “党的青年运动史”专题学习——青春心向党,建功新时代
青春心向党,建功新时代广州金鹏律师事务所历史长河奔流不息,青春乐章激荡人心。100年前,中国共产党缔造了共青团,由此揭开党的青年运动新篇章,也开启了共青团紧跟党为实现民族复兴不懈奋斗的青春征程。100年后,在党的领导下,共青团已经发展成为拥有7300多万名团员的全国性青年政治组织,成为引领中国青年听党话、跟党走,推动中国青年运动蓬勃向前的中坚力量。为庆祝共青团成立100周年,团结引领广大团员青年永远跟党走、奋进新征程,以实际行动迎接党的二十大胜利召开,广州金鹏律师事务所团支部近日在金鹏之家召开团支部会议,组织开展“党的青年运动史”专题学习活动,以“你说我说大家说”的方式一起走进百年团史、追寻信仰之光!团员们轮流讲述自己精心准备的党史、团史小故事,从革命抗战年代到和平建设新时代,从息烽集中营里不畏牺牲、铮铮铁骨的共产党员,到带领家乡百姓摘掉国家级贫困县帽子的共产党员。讲述人饱含深情,聆听者静思凝神。金鹏团员们通过一个个真实的故事感受百年团史。生长于和平年代的共青团员,无法亲历那个因民族危亡而催生的觉醒年代,但青春热血可以穿越时空,给予我们继续奋发向上的动力。我们珍惜前人披荆斩棘创造的和平岁月,也早已准备好为后人的幸福砥砺前行。习近平总书记勉励新时代青年“牢记党的教诲,立志民族复兴,不负韶华,不负时代,不负人民,在青春的赛道上奋力奔跑,争取跑出当代青年的最好成绩!”金鹏团支部的每位团员也必将以专业扎实的法律技能和知识,实现“请党放心、强国有我”的锵锵誓言。供稿
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金鹏新闻 | 庆建团百年,迎青春五月,金鹏青工委召开“五四青年节”系列活动工作会议
时值中国共青团成立100周年,为全面贯彻党的十九大和十九届历次全会精神,深入落实习近平总书记关于青年工作的重要思想,让青年律师深刻认识党的十八大以来党和国家事业取得的历史性成绩、发生的历史性变革,宣传习近平总书记对青年的关心关怀,学习党领导中国运动青年运动的光辉历程,引导青年律师深刻感悟“两个确立”的决定性意义,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,为实现第二个百年奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦凝聚起强大青春力量,广州金鹏律师事务所将开展迎“五四”系列活动,由广州金鹏律师事务所青年律师工作委员(下称“青工委”)会具体承办。近日,金鹏青工委服务组召开第一次全体会议,高级合伙人、青工委主任彭玥律师,合伙人李久禄律师、翁泳斌律师、钟佳伟律师等12名青工委员会服务组成员通过线上、线下形式参加了会议。会议伊始,彭玥律师介绍了青工委工作宗旨、目标以及后续日常工作计划。彭玥律师表示,青工委是在事务所管委会领导下,通过内部成员的自主活动和自我督促,为青年律师、事务所的未来上升打基础、培育优秀接班人,形成一个组织有序、团结互助,对事务所青年律师有用的机构。希望青工委在各方面支持、培养青年律师,青年律师们通过青工委的工作和交流,在提升业务水平的同时,实现有趣生活,快乐工作。
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金鹏实务 | 20220505生效的《工业品外观设计国际注册海牙协定》之解读
2022年2月5日,我国向世界知识产权组织提交《工业品外观设计国际注册海牙协定》(以下简称《海牙协定》)加入书,该协定将于5月5日在我国生效。为了加入海牙协定我国于2021年6月1日正式实施了专利法的第四次修订,增加了保护局部外观设计,并将外观设计保护周期延长至15年。《海牙协定》是适用于工业设计领域的国际知识产权协定,与《商标国际注册马德里协定》和《专利合作条约》共同构成工业产权领域三大服务体系,由世界知识产权组织(WIPO)管理。通过该协定,申请人向受理局提交一份单一的国际申请后,就可能在若干个缔约方获得工业品外观设计保护。截至2022年1月24日,《海牙协定》共有76个缔约方,其1999年文本有67个缔约方,包括65个国家和2个政府间组织。截至2022年1月24日,《海牙协定》共有76个缔约方,其1999年文本有67个缔约方,包括65个国家和2个政府间组织,具体如下列所示:丹麦、乌克兰、亚美尼亚、以色列、伯利兹、俄罗斯联邦、保加利亚、克罗地亚、冰岛、列支敦士登、加拿大、加纳、加蓬、匈牙利、北马其顿、博茨瓦纳、卢旺达、卢森堡、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、土耳其、圣多美和普林西比、圣马力诺、埃及、塔吉克斯坦、塞内加尔、塞尔维亚、墨西哥、大韩民国、尼日尔、希腊、德国、意大利、拉脱维亚、挪威、摩尔多瓦共和国、摩洛哥、摩纳哥、文莱达鲁萨兰国、斯洛文尼亚、新加坡、日本、朝鲜民主主义人民共和国、柬埔寨、格鲁吉亚、欧洲联盟、比利时、法国、波兰、波斯尼亚和黑塞哥维那、爱沙尼亚、牙买加、瑞士、白俄罗斯、科特迪瓦、突尼斯、立陶宛、纳米比亚、罗马尼亚、美利坚合众国、联合王国、芬兰、苏里南、荷兰、萨摩亚、蒙古。海牙体系概况海牙协定是一个外观专利的国际注册系统,通过向设在瑞士日内瓦的世界知识产权组织(以下简称WIPO)提交一份国际申请,获得一项国际注册,在一个或多个指定缔约方生效,集中获得和维持工业设计权。01申请人资格申请人必须满足至少下列情况之一:a.
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金鹏研究|构建知识产权矩阵提升企业创新保护力度——以ZF集团专利无效后提起反不正当竞争案件为视角
1►专利无效前的民事侵权案件简介(一)权利人及其权利基础ZF集团系护肤品行业领先企业,注重产品研发与品牌宣传推广,旗下护肤品牌定位清晰,受众群体集中,深受消费者青睐。案涉商品系ZF集团旗下系列面膜商品,该系列面膜主打不同的天然元素,推出多款面膜产品组成面膜系列,多款面膜产品的包装及装潢风格整体近似,仅局部装潢图案及装潢背景颜色有一定差异。因融合不同天然元素,加之ZF集团持续以较大投入进行宣传推广,聘请明星代言,案涉商品自上市以来覆盖销售渠道广泛,商品销量较大。
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金鹏实务 | 婚姻中涉知识产权问题处理规则探讨及纠纷防范
婚姻中涉知识产权问题处理规则探讨及纠纷防范作者:徐洪辉、李颖珺第一、知识产权的人身性权利和财产性权利,不属于夫妻共同财产的范畴。知识产权分为人身性权利(如署名权、修改权、保护作品完整权)和财产性权利(决定如何运用、开发知识产权去实现经济利益,如转让、授权许可使用)。知识产权上述权利属于发明人、设计人、作者。若知识产权人是法人、单位,发明人、设计人、作者只享有部分权利。比如职务作品,知识产权属于单位,不属于个人,发明人、设计人、作者在婚内获得的报酬,属于夫妻共同财产。第二、婚姻关系存续期间取得的知识产权收益属于夫妻共同财产。婚姻关系存续期间取得的知识产权收益属于夫妻共同财产,注意,此处是“收益”,而非权利。如本文第一点所述,配偶无权干涉知识产权的运用,无权要求分割知识产权本身。法律依据:《民法典》第一千零六十二条:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:(三)知识产权的收益;”《婚姻家庭编解释一》第二十四条:“民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的“知识产权的收益”,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”第三、上述“实际取得”和“明确可以取得”如何认定。实际取得是指已经获取相应的报酬或费用,明确可以取得是指根据合同或相关文件,确定可以获取相应的报酬或费用。第四、结婚前取得的知识产权,结婚后产生收益,是否属于夫妻共同财产。按照《婚姻家庭编解释一》第二十六条的规定,夫妻一方的婚前个人财产,在婚后产生的收益,如果是孳息或者是自然增值,那么是该方的个人财产,其他的收益属于夫妻共同财产。知识产权收益既不是孳息,在通常情况下也不可能是“自然增值”。即使配偶没有对知识产权收益有直接贡献,法官往往也会认为配偶对家庭生活的整体有所贡献。故一方在婚前取得的知识产权在婚后产生的收益通常属于夫妻共同财产。但是,不能排除在个案中,法官将根据夫妻在婚姻关系中的实际状态做出否定,比如存在夫妻长期分居,婚姻名存实亡,配偶有重大过错等情况。第五、婚内取得的知识产权,离婚后产生收益,是否属于夫妻共同财产。如果不属于,那么很可能对(前)配偶不公平,因为知识产权的形成是在婚姻存续期间,而(前)配偶对家庭的贡献、背后默默的付出,却无法得到回报。这点还可能让拥有知识产权的一方在婚内故意消极不开发利用知识产权,损害配偶的利益。一方在婚内取得知识产权,其配偶享有合理的“期待利益”。1993年颁布的《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第15“离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权,归一方所有。在分割夫妻共同财产时,可根据具体情况,对另一方予以适当的照顾”。虽然这条规定没有被写入《民法典》及《婚姻家庭编解释一》,但这种“适当照顾”的处理方式,应予以延续。也就是说,在个案中,法官将可能根据公平原则兼顾双方的利益进行处理,在分割夫妻共同财产时,结合具体情况,对不拥有知识产权方的配偶予以适当的照顾。此外,还可考虑搁置处理,即离婚时先不处理知识产权的部分,留待日后双方协商或起诉。当然,搁置处理,可能会增加诉累,还可能让拥有知识产权的一方消极不开发利用知识产权或擅自处理、隐瞒收益。第六、对于婚内知识产权收益,一方能否主张婚内分割。《民法典》第一千零六十六条规定的“共同财产”,不应排除婚内知识产权收益。《民法典》第一千零六十六条
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金鹏实务 | 《反不正当竞争法司法解释》要点解读(附新旧对照表)
2022年3月17日,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)发布,自2022年3月20日起施行。《解释》共29条,根据修订后的反不正当竞争法,重点对反不正当竞争法第二条、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争行为等问题作出了细化规定。为方便大家学习,我们还制作了《反不正当竞争法》司法解释新旧对照表,供借鉴参考。1对一般条款的适用规定在《解释》出台前,司法实践中大量适用《反不正当竞争法》第二条解决不正当竞争案件。而“禁止向一般条款逃逸”原则要求优先适用法律规则,法律原则是兜底条款。《反不正当竞争法》第二条作为一般条款,为法官处理不正当竞争案件提供了概括性规范。但同时也会带来滥用的风险问题,所以需要相应的司法解释来补充。1.《解释》第一条明确了适用《反不正当竞争法》第二条需要满足两个条件,一是要达到足以扰乱市场竞争秩序,且造成了经营者或消费者的权益损害;二是在范围上应不属于反不正当竞争法第二章、专利法、商标法、著作权法等规定的不正当竞争行为的,才能兜底适用反不正当竞争法第二条。2.《解释》第二条从界定竞争关系的角度界定经营者,将“竞争关系”定义为广义竞争关系,不限于直接、同业竞争关系。这一解释的意义不仅界定了“其他经营者”的内涵,在实践中也有利于认定原告主体资格,改变了以往各地法院对于竞争关系认定不一的现状。3.《解释》第三条对商业道德划定了考量范围,更具开放性,为司法裁判者在新商业领域认定商业道德预留了解释空间。《解释》规定法院对于经营者是否违反商业道德也应从多元因素和不同规范中考虑,即应综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态等因素,可参考从业规范、技术规范、自律公约等。2细化“仿冒混淆”条款《解释》第四条至第十五条是对《反不正当竞争法》第六条“仿冒混淆”的规定进行细化。相对旧司法解释,新《解释》关于“仿冒混淆”条款的规定有以下要点。1.明确“有一定影响”标识的内涵,具化商品标识《解释》第四条从两个方面——具有一定的市场知名度和区别商品来源明确“有一定影响的标识”的含义。并在第四条第二款强调“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度”来认定是否具有一定市场知名度。《解释》第五条是显著性的否定性评价。通过第四条和第五条以进一步具化商品标识。2.外延“企业名称”,扩大市场主体的保护范围《解释》第九条规定“企业名称”包括个体工商户、农民专业合作社(联合社)等市场主体的名称(包括简称、字号)。由于个体工商户、合作社不属于严格意义上的企业范畴,所以此项规定通过外延“企业名称”,扩大了“有一定影响的企业名称”的保护范围。3.“使用”行为的判断《解释》第十条对应《反不正当竞争法》第六条中的“使用”行为。对照新旧解释可知,新《解释》增加了“用于识别商品来源的行为”,以强调“有一定影响的标识”的识别商品来源功能。4.细化兜底性条款《解释》第十三条是针对《反不正当竞争法》第六条第四项的细化,首先限定了其他混淆行为是具体类型以外的情形,实践中由于大量涌现社交媒体账号等新型标识,该兜底性条款可为其保护提供法律依据。第十三条第二项则是对《商标法》第五十八条的重申。5.《解释》第十四条和第十五条是新增规定,其规定了直接侵权内容、销售者主张合法来源抗辩的要件及适用范围以及援引《民法典》规定了间接侵权的连带责任。在进一步打击不正当竞争行为的同时,同时也顾及到当事人合法抗辩的情形。3对网络不正当竞争行为的具体规定2017年《反不正当竞争法》新增了“互联网行为的专项条款”,即第十二条第二款第一项和第二项。《解释》第二十一条和第二十二条便是针对该专项条款的进一步解释。其中第二十一条是对“强制进行目标跳转”或仅插入链接,由用户触发跳转这两种情形进行划分和责任认定。《解释》不仅考虑到维护经营者的权益,也考虑到用户的意愿。所以当有“强制进行目标跳转”时,若用户不同意,应认定为违反《反不正当竞争法》第十二条。而仅插入链接,由用户触发跳转时,却不能片面地认为已经取得用户同意,而是综合考虑插入链接的具体方式、理由、对经营者和用户的利益等因素。这样既充分地考虑到消费者的意愿,也平衡了市场各竞争主体之间的利益。《解释》第二十二条是对“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”进行了解释。依然强调是否经过用户的同意。着眼于终端用户的选择权,使法院在认定不正当竞争行为时更加谨慎。4其他规定1.关于虚假宣传和商业诋毁最新修改之后的《反不正当竞争法》中所禁止的商业宣传,包括虚假的商业宣传和引人误解的商业宣传两类,所以为呼应此处修改,《解释》第十六条和第十七条分别为虚假或引人误解的商业宣传作出了更为详细的规定。《解释》规定以欺骗、误导相关公众作为该项禁止条款的结果导向。《解释》第十八条规定了该类纠纷的举证责任,即原告应当举证证明因虚假或引人误解的商业宣传受到损失。《解释》第十九条、第二十条是对《反不正当竞争法》第十一条商业诋毁的细化规定,《解释》同样规定了原告的举证责任,原告应当证明其作为商业诋毁行为的特定损害对象。第二十条则是对经营者“传播”虚假信息或误导性信息行为的进一步说明。2.关于法律责任《解释》第二十三条明确了一般条款、引人误解的商业宣传、商业诋毁、网络不正当竞争行为均适用法定赔偿,在《反不正当竞争法》第六条、第九条的基础上,增加了第二条、第八条、第十一条、第十二条。《解释》第二十五条关于“搭便车”的责任承担方式是判令停止使用企业名称。
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金鹏学院 | 财产保险理赔争议的解决之道
金鹏学院✦为进一步提升律师专业品质,提高律师业务操作能力,打造专业素养过硬的律师及团队,更好地为客户提供高质量法律服务。2022年,广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)管委会制定了覆盖全年的专业培训计划。2022年4月8日周五下午,由保险法律业务部主办的“财产保险理赔争议的解决之道”主题讲座在37楼金鹏之家圆满结束,本次讲座由万祥律师、李宗健律师担任分享嘉宾。金鹏高级合伙人、律所副主任蔡飞担任本次主持人,向与会人员简要介绍了金鹏学院设立目的,并表示希望大家可以通过每节课程的学习,积累更多具有实用价值的知识,为自己律师执业生涯添砖加瓦。图
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金鹏实务 | 突发历史罕见特大暴雨,地下车库车辆受损谁来买单?
“一基本案情2020年5月22日凌晨,广州市黄埔区突发特大暴雨,黄埔区气象局于凌晨1时35分发布暴雨红色预警,当日凌晨1小时最大雨量和3小时最大雨量均打破黄埔区历史极值。特大暴雨雨势迅猛,短时间内在地面汇聚成洪流,而处于“洼地”的某小区地下车库便成为了“重灾区”,大量洪水迅速涌入,防水墙被洪水冲垮,地下车库在短时间内被洪水淹没,车库内大量车辆未能及时挪走,浸泡受损严重。“5.22特大暴雨”发生时,该小区物业迅速集结当班人员进行抢险救灾,增派非当班人员进行支援,并有序安排工作人员逐户拍门提醒业主挪车,然而此次历史罕见的特大暴雨雨势过于迅猛,地下车库积水量远远超出排水设施的正常承受能力,即使物业工作人员尽全力抢险救灾,仍然无法避免车辆受损的结果发生。事后,物业公司出于企业社会责任,决定以发放购物卡的方式对车辆受损的业主进行慰问。但部分小区业主认为物业公司在此次事件中存在过错,应承担赔偿责任,于是将物业公司告上法庭。“二诉讼过程及结果期间共有9名业主在黄埔区人民法院对物业公司提起了民事诉讼,经办律师受物业公司委托,担任物业公司在此系列案件中的代理人,在各方的积极协商与谈判之下,其中有7名业主在一审开庭前选择撤回起诉,另有两名业主李某某、王某坚持起诉。李某某在一审中被法院判决驳回全部诉讼请求,李某某随后提起上诉,在二审中李某某撤回上诉;王某在一审判决中亦被法院判决驳回全部诉讼请求,在二审中,法院判决驳回王某上诉,维持一审原判。“三法院观点(一)李某某案一审判决关于“5.22特大暴雨”是否构成不可抗力的问题。对于不能预见:首先,小区楼盘附近区域自动气象站录得的降水量远超多年来该区域的最高降水记录,达到特大暴雨量级。其次,“5.22特大暴雨”发生在凌晨时分,正值灯光稀疏昏暗、人员疲惫入眠之际,一定程度上降低了预见的可能性,也非物业公司基于服务经验所能轻易判断及预见。再次,李某某称特大暴雨是可预见、避免、克服的,其自身又未采取任何措施,其亦自述事件发生时不清楚当晚下大暴雨,足见特大暴雨远超一般人的预期。因此,本院认定“5.22特大暴雨”对与物业公司而言是不能预见的。对于不能避免和不能克服:本次降雨过程中,大量雨水迅速涌入涉案车位所在的地下停车车库导致积水达一米深,该种情形超出小区地下停车库排水设施的正常承受能力。故本院认定本次暴雨对物业公司而言是不能避免和克服的。综上,本院认“5.22特大暴雨”属于不能预见、不能避免、不能克服的客观情况,应当认定为不可抗力。(二)王某案二审判决“5.22特大暴雨”创十余年来最高降水记录,且事发凌晨,在黄埔区多个区域都因排水不及造成水淹,可见本次自然灾害远非属于可预见范围。物业公司在暴雨来时积极采取必要措施,并无怠于履行职责的情形。关于王某上诉提及物业公司对涉案车库防水墙倒塌存在过错的问题,经查,物业公司对车库墙体进行增高加建,水势过猛导致防水墙倒塌,王某认为墙体倒塌是因墙体不符合质量要求,本院认为,物业公司对涉案物业仅有维修的义务,无建造的义务,其出于防患水患而增高墙体,已履行了物业公司的义务,不能过于苛求需要与原规划墙体质量达到一致。一审认定造成本次损害结果系不可抗力,无需物业公司承担责任,并无不当。“四案件评析(一)物业公司是否存在过错在上述两个案件中,原被告之间的法律关系分别被法院认定为保管合同关系和物业服务合同关系,但无论是保管合同关系还是物业服务合同关系,物业公司承担责任的前提均是物业公司存在过错,在诉讼过程中,双方对此存在较大争议。1.物业公司工作人员当晚竭尽全力抢险救灾。经办律师在接受物业公司委托后,立即前往小区开展调查工作,实地巡查了地下车库及小区周围的现场环境,询问了当晚所有在场人员抢险救灾时的活动轨迹,不放过任何细节,力求还原“5.22特大暴雨”当晚的真实现场。当晚参与抢险救灾的物业工作人员分为当班人员和非当班人员两部分。当班人员共12人,其中班长1人,固定岗位7人,巡逻岗2人,机动岗1人,外围流动岗1人。固定岗位人员坚守各自岗位,不能随意走动,巡逻岗、机动岗、外围流动岗在2点前忙于处理某一楼业主和某商铺内的返涌堵漏,值班班长一直在一线组织协调抢险工作,并于1点30分左右向物业指挥中心请求增派人手支援。物业指挥中心的安全主管通知非当班人员支援,非当班人员共17人,于1点46分完成集结。非当班人员在集结后迅速前往车库巡查抽水设施、堆放沙袋、安装放水闸,2点30分左右洪水开始灌入车库负二层,物业工作人员于2点40分左右开始一人负责一栋楼,逐户拍门通知业主挪车,共通知1063户。总而言之,物业公司当晚在场的所有工作人员没有丝毫的迟疑与懈怠,均竭尽全力、奋不顾身地投入抢险救灾当中。2.防水墙倒塌是否属于物业公司的过错。“5.22特大暴雨”当天,防水墙被洪水冲垮,业主方坚持认为该防水墙是物业公司建造,物业公司必须对防水墙的倒塌承担责任。物业公司为预防汛情,基于其日常工作经验在小区地下车库内建造了防水墙,物业公司建造防水墙系出于善意,无任何法定和约定义务,防水墙在本质上与防水沙袋并无差异,防水墙倒塌并非物业公司的过错,不能因为防水墙没能阻挡洪水而增加物业公司的义务。3.物业公司在通知业主过程中是否存在过错。首先,物业公司在人员紧缺、情况危急的情况下已经及时分派人员通知小区业主,逐户拍门通知挪车,已经履行了必要的通知义务。其次,通知义务是基于诚实信用原则而衍生的合同从义务,违反从义务的归责原则应适用过错责任原则,物业公司未在第一时间通知业主,而是在第一时间集中人员抢险救灾,其出发点是尽量减轻业主损失,物业公司并无过错。最后,物业公司是否通知业主与车辆受损并无因果关系,即使物业公司第一时间通知业主挪车,在当时的情况下也不一定能避免车辆受损,且当晚已经发生业主被困电梯和负二层的危急情况,大量业主挪车反而可能造成严重的人员伤亡。(二)不可抗力的认定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。“5.22特大暴雨”是否属于法律上的不可抗力亦是物业公司与业主之间的重要争议焦点。1.不能预见。不能预见是不可抗力的主观判断标准,是指基于现有技术水平,一般公众对某事件的发生不能预见。在本案中,黄埔区气象局在官方网站上公开的信息、广州应急管理的实时微博推送、黄埔区气象局应物业公司申请出具的气象证明等均证明“5.22特大暴雨”属于历史罕见级别,历史罕见级别的特大暴雨对于一般公众而言不具有可预见性。2.不能避免和不能克服。不能避免和不能克服是不可抗力的客观判断标准,是指当事人虽然尽了最大努力和采取了必要措施,仍不能阻止事件的发生,不能克服事件造成的损害结果。“5.22特大暴雨”当天凌晨,物业公司在最短的时间内集结当班人员进行抢险救灾,增派非当班人员进行支援,并安排工作人员逐户拍门提醒业主挪车,已采取必要措施,已尽最大努力防洪抢险,但仍无法阻挡洪水灌入车库,车辆损毁的结果已经无法避免。3.法不强人所难。在系列案件的诉讼过程中,业主方对于“5.22特大暴雨”构成不可抗力始终持否定态度,坚持认为物业公司应当提前预见特大暴雨,应当采取更有效的措施避免损失发生。特大暴雨能否预见原则上应当基于一般公众的认识标准,况且物业公司是一家服务性质的企业,并非专业气象研究机构,即便是黄埔区气象局,也是在当天凌晨1时35分发出的红色暴雨预警信号,故业主没有理由要求物业公司提前预见特大暴雨。至于物业公司是否应当采取更有效的措施来避免损失发生,物业公司收取了物业费,提供相应的物业管理服务是其义务所在,但不应要求物业公司超出其义务范围承担更多义务,况且面对突如其来的特大暴雨,物业公司即使尽了最大努力也仍然无济于事,在此情况下的苛责是不具有合理性的。法谚有云:“法不强人所难”,法律不会苛求任何人去做其做不到的事情,在本案中,法院同样也没有要求物业公司在面对不可抗力时承担过高的义务,没有要求物业公司对车辆的毁损承担赔偿责任。业主方主张物业公司应当提前预见、应当采取措施避免,多是从“事后诸葛”的角度苛责物业公司,“设身处地”与“换位思考”或许才是减少此类矛盾纠纷的关键所在。律师简介郑中民
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金鹏研究 | 婚后迁入户口的“入赘”男子及夫妻双方子女的农村集体经济组织成员资格认定标准
农村集体经济组织,指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织,包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等组织。农村集体经济组织成员资格,是公民是否享有宅基地使用权、土地承包经营权、集体收益分配权、土地征收补偿款分配权、选举权和被选举权等各项权利的决定性因素,农村集体经济组织成员资格与个人的政治、经济、文化教育等各项权利义务息息相关,而农村集体经济组织成员资格又与户口息息相关。中国公民因户口的不同而代表身份的不同,享受不同的待遇,在广东省,公民户口落户在农村集体经济组织,是其享有该农村集体经济组织成员资格的必要条件。户口虽然重要,但也仅是认定集体经济组织成员资格的必要条件,并非唯一条件,拥有农村集体经济组织的户口,不代表个人便属于该农村集体经济组织的成员,不代表个人直接享有与其他成员平等的权利,农村集体经济组织成员资格的认定有着一套严格的标准和程序。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》的规定,通常情况下,公民的父母属于农村集体经济组织成员、公民出生后直接在农村集体经济组织申报入户、履行法律法规和组织章程规定义务的,属于该农村集体经济组织的成员。也就是说,“户口”+“义务”是认定公民是否具有农村集体经济组成成员资格的常见标准。但对于户口曾经“迁入”的公民而言,即使目前户口仍落户在农村集体经济组织,也不代表其享有农村集体经济组织成员资格,须经“社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格”,简单说,户口“迁入”的公民的农村集体经济组织成员资格的认定标准为“成员大会表决”。在一些位置偏远、经济落后的地区,农村代表着贫困,农村集体经济组织成员享有的各项权利尤其是经济上的权利并不突出,农村集体经济组织成员资格没有太大的吸引力。但在一些经济发达的地区,尤其是珠三角地区,经济的发达代表着农村集体收益的可观,部分农村集体经济组织通过出租土地、厂房、商铺、开办工厂等方式,累积了大量财富,有些甚至形成了所谓的“土豪村”。这些富庶的农村集体经济组织,每年都可向其成员分配可观的集体收益。另一方面,经济发达程度与土地资源宝贵性成正比,经济越发达的地方,城市开发、基础设施建设等各方面对土地的需求越突出,政府征收土地的机会就越多,由此也会给农村集体经济组织成员带来大量征地补偿款的分配。说白了,经济发达的地方,农村集体经济组织成员资格就是一张长期的、稳定的饭票,别说外人一票难求了,就是内部,也是斗争纷纭。原因很简单,没有饭票的人,千方百计想寻一饭票,拿了饭票的人,又担心外人跟他抢饭吃。其中最突出的,就是外嫁女及其配偶、子女的农村集体经济组织成员资格形成的斗争。中国民间有句古话,嫁出去的女儿泼出去的水,这本质上属于重男轻女的落后思想。新中国成立后,随着时代的发展和社会的进步,重男轻女落后思想逐渐减少。这种落后思想虽然大量减少,但时至今日并没有灭绝,仍然固执地寄生在这片大地上,尤其是在广大的基层社会。近年来,笔者代理了一些农村集体经济组织成员权益纠纷案件,涉及维权的人员包括外嫁女、外嫁女的子女、外嫁女的配偶、出国人员或户口变动人员,等等。本文为读者分享一宗涉及外嫁女、外嫁女的子女、外嫁女的配偶维权的真实案例。阿珠小姐是家中的独生子女,阿珠出生后直接跟随父母申报入户,户籍所在地归属于某经济合作社。经济合作社平时对外出租了一些土地、厂房,每年都有固定的集体收益,故经济合作社每年会定期按人头向各成员分配集体收益,俗称分红。阿珠作为户口在经济合作社的成员,多年来也领取了属于她的那份分红。后阿珠与乔先生于2015年结婚,婚后阿珠的户口没有变动,但自此之后经济合作社便给阿珠戴上了“外嫁女”的标签,从此拒绝向阿珠分红。阿珠与乔先生于2016年生下一女儿,女儿随乔先生申报出生落户于外地,后乔先生、女儿户口又同时迁入阿珠所在地。阿珠、乔先生、女儿一直在阿珠的老家居住、工作和生活。按照民间的说法,乔先生属于“入赘”。2020年,政府大量征收经济合作社的土地,经济合作社收到征地补偿款后按人头向各成员分配征地补偿款,但以阿珠属于“外嫁女”、乔先生和女儿分别属于“外嫁女”的配偶和子女为由,拒绝向其三人分配征地补偿款。2021年,经济合作社拟开展三旧改造,根据安置补偿方案,每名成员可以按人头获得约100平方米的安置房,但经济合作社同样以相同的理由拒绝向阿珠、乔先生、女儿三人分配安置房。为此阿珠夫妻二人不服,为了维护将来的合法权益,委托笔者为其维权。经过笔者的代理,当地街道办事处作出《行政处理决定书》,根据《广东省农村集体经济组织管理规定》的规定,以“户口”+“义务”为标准,认定阿珠具有该经济合作社的成员资格,责令经济合作社向阿珠补发2020年的征地补偿款十余万元,但对于乔先生、女儿的农村集体经济组织成员资格却予以否认,其理由在于乔先生、女儿属于户口迁入经济合作社的人员,对其农村集体经济组织成员资格的认定应当由“社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格”,在案证据并没有此类表决文件。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》的规定,一般情况下,户口迁入公民的农村集体经济组织成员资格的认定标准为“成员大会表决”,街道办事处作出的《行政处理决定书》貌似没有错误。但户口迁入的缘由不胜枚举,婚后迁入户口的“入赘”男子及夫妻双方子女的农村集体经济组织成员资格,是否适用上述标准呢?对此,笔者继续接受阿珠夫妻二人的委托就《行政处理决定书》申请行政复议,笔者的代理观点简单总结如下:《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十三条规定:“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由,侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户的,男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益。”《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款规定:“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起,户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民,按照组织章程规定,经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格;法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的,从其规定。”虽然一般情况下户口迁入的公民的农村集体经济组织成员资格的认定标准为“成员大会表决”,但本案并不适用该标准。对于户口迁入者是否需经成员大会表决才能获得成员资格,取决于是否具备《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条第三款的“另有规定”,而《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十三条则属于“另有规定”,该条款是对于因结婚将户口迁入女方所在农村集体经济组织的男方人员的特别规定,农村集体经济组织应依法保障该类人员享有与其他成员平等的权益,而不应通过村民表决形式剥夺该类人员的合法权益。故乔先生因结婚将户口迁入阿珠户口所在的经济合作社所在地,其应具有经济合作社的成员资格,女儿属于阿珠与乔先生的子女,其户口迁入阿珠户口所在的经济合作社所在地,其应具有经济合作社的成员资格。后复议机关作出《行政复议决定书》,采纳了笔者的观点,依法撤销《行政处理决定书》的相关决定,作出乔先生、女儿亦具有经济合作社的农村集体经济组织成员资格等结论。无独有偶,该案《行政复议决定书》的认定结论与广州铁路运输中级法院审理的同类案件(案号:(2020)粤71行终1655号)的观点类似,在广州铁路运输中级法院审理的该宗案件中,法院认为“上诉人王在龙因与上诉人赖丽芬结婚迁入西一合作社,属于因婚姻关系迁入人员,则应根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十三条第二款规定,享有与迁入地集体经济组织成员平等的权益”。当然,上述案例虽然重点关注“户口”问题,但司法实践中还需要审查其他条件。根据笔者的经验,在女方具有农村集体经济组织成员资格、婚后男方及夫妻双方子女将户口迁入女方所在地、履行迁入地农村集体经济组织的成员义务、男方及子女原属于其他农村集体经济组织成员、男方及子女户口迁出后在原农村集体经济组织不再享有权益的条件均得到满足的情况下,婚后迁入户口的“入赘”男子及夫妻双方子女具有迁入地农村集体经济组织的成员资格,不需要经村民表决,享有与其他农村集体经济组织成员平等的权利。林晓晴林晓晴律师,华南理工大学法学、经济学双学士,曾为广州市国土资源和房屋管理局、广州市土地利用发展中心、广州市花都区住房和城乡建设局、广州市花都区交通运输局等政企单位提供常年法律顾问、专项法律顾问服务,在行政法律事务、企业法律顾问、诉讼仲裁等法律服务领域拥有丰富的实务经验。供稿
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昔日山东打工妹 今日CEPA第一人 | 第十四期午餐分享会圆满结束
第十四期午餐分享会昔日山东打工妹今日CEPA第一人3月24日,广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)第十四期午餐分享会圆满结束,王爱民律师作为本次分享会主讲嘉宾与与会人员一同探讨了关于选择与努力哪个更为重要的问题。KINGPOUND分享会上,王爱民律师结合自身经历和大家分享了作为昔日的山东打工妹,通过自己的努力以及选择转变成为今日CEPA第一人;感叹自己是“有心裁花花不开,无心插柳柳成荫”,同时也感谢自己当初的选择和努力,并分享了一路以来的心路历程。KINGPOUND从不爱上学,高二就辍学的学生,到自考拿到大专毕业证、本科毕业证、学士学位、律师资格,完成了一次用选择和努力铸就的蜕变。从主动选择的失意,到被动选择后用努力闯出了一番新天地,王爱民律师用实际行动以及自身的经历在为我们诠释“关于选择与努力哪个更为重要”的话题。围绕这个话题,金鹏高级合伙人、监事会主席杨大飞律师发表了自己的看法,表示在你没有选择的时候努力特别重要,当你特别努力去奋斗的时候,其实无形之中制造了被选择的机会,两者是相辅相成的关系。图
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金鹏新闻 | 王波律师参与办理广州首批刑事合规案件获不起诉决定
广州金鹏律师事务所(以下简称”金鹏“)刑事合规中心主任王波律师担任广州市首批合规不起诉案件第三方组织成员,涉案企业和涉案人员已经获得检察院不起诉决定。王波律师于2021年10月28日入选广州市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员名录库。2021年11月17日,被广州市涉案企业合规第三方机制管委会随机抽选为广州市首批刑事合规案件的第三方组织成员,与合规领域资深教授、市场监管部门领导组成第三方组织监督评估涉案企业合规计划。为科学评估监督该企业合规计划与实际进程,王波律师等三人组成的合规第三方组织充分研究最高检的指导文件及案例,学习域外合规经验,并且组织金鹏刑事合规中心开展合规理论研究与实务探讨,重点从涉案企业合规计划的可行性、有效性、全面性进行了考察。先后4次前往企业现场考察,向涉案企业提出审查意见3份,累计提出55条具体的指导审查意见。本次考察期共3个月,第三方组织从企业涉案原因自查自纠、合规组织架构、合规制度制定、投诉举报机制设立、员工合规意识培养、合规计划编写等方面展开了监督评估与指导。赴企业实地考察后,第三方组织结合企业涉嫌罪名和业务操作流程,提出应制定新的留痕审批机制的建议,从程序上保障合规运行,并且针对企业主要业务领域特点提出了全面合规的要求。王波律师等第三方组织成员在整个监管过程中,针对涉案企业合规过程中出现的现实问题不断进行监督,通过文件审查、问卷考核、穿行测试、量化评分等考察手段,监督涉案企业完善落实合规计划。既严格要求企业整改合规,又充分考虑企业的难处与痛点,企业在合规计划的加持下,营业额不降反增,实现逆势增长,获得了良好的社会效果。2022年2月28日,广州市人民检察院对该案的整改情况举行了听证会,听取了涉案企业和第三方组织的汇报,高度肯定了第三方组织在合规考察期内的创新举措,最终对该企业做出了不起诉决定。律师简介王波金鹏高级合伙人会议主席、党委书记王波律师曾获“全国优秀律师”、广东省司法厅“个人二等功”、广州市“十佳律师”等荣誉,担任第九届、第十届、第十一届广东省律师协会副会长,第七届广州市律师协会会长,现担任最高人民检察院“民事行政检察专家咨询网”专家、广东省第十三届人民代表大会常务委员会监督司法咨询专家、广东省社会组织总会常务副会长、广州市律师协会名誉会长、广东省西南政法大学校友会会长、广东省安徽商会监事长、广东省江西商会高级顾问等。执业近三十四年,经办了众多社会关注的大案要案,如海南省委原常委、海口市委原书记张某受贿案、广东省高级人民法院原院长麦某某受贿案、深圳市委原副书记、政法委原书记李某某受贿案、广东健力宝集团有限公司原董事长李某某贪污案等、长期担任广东省政府、广东省委网信办、广东海关等政府部门的法律顾问。金鹏刑事合规中心金鹏刑事合规中心是一个专业、赋能、共享的平台。现已聘请海南大学原校长、国务院“政府特殊津贴专家”、第四届全国十大杰出中青年法学家谭世贵教授,华南理工大学企业法律合规研究中心主任叶竹盛副教授为高级研究员。成员业务专长涉及刑事、民商、行政、环境资源、税务、知识产权、建设工程、互联网等多个领域。供稿
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金鹏新闻 | 广州市律师协会执行与资产处置专业委员会在金鹏举办“《民法典》时代之银行业个人信息保护”专题沙龙活动
2022年3月25日下午,为全面深入学习银行业个人信息保护,促进我市律师相互交流,总结个人信息保护实务经验,由广州市律师协会执行与资产处置专业委员会关于“《民法典》时代之银行业个人信息保护”专题沙龙活动在广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)成功举办。由金鹏管委会成员、合伙人程晶磊律师担任本次活动主讲嘉宾。程律师为锦程金融法律团队创始人、金鹏金融法律业务部门负责人,长期深耕于金融领域法律业务。图
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与你聊聊律师和当事人的那些故事 | 第十三期午餐分享会圆满结束
#3月18日,广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)第十三期午餐分享会圆满结束。本期午餐分享会邀请了金鹏管委会成员、合伙人律师南芳作为主讲嘉宾,分享的主题是“与你聊聊律师和当事人的那些故事”。#
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金鹏新闻 | 广州律协政府法律顾问专业委员会在金鹏举办“政府法律顾问在新媒体时代的舆情应对”讲座
2022年3月18日下午,广州律协政府法律顾问专业委员会在广州金鹏律师事务所(以下简称“金鹏”)举办“政府法律顾问在新媒体时代的舆情应对”主题讲座。本次讲座特邀中山大学传播学院与医学院双聘教授周如南作为主讲嘉宾,广州律协政府法律顾问专业委员会主任周磊律师担任主持人,广州律协政府法律顾问专业委员委员与律师同行参加了本次讲座。讲座通过律兴APP全程线上直播。金鹏党委书记、创始人、高级合伙人会议主席王波律师对周如南教授及广州律协政府法律顾问专业委员会的到来表示热烈欢迎,并指出,政务舆情管理与应对已经成为政府在依法行政过程的重要议题,长期面向政府机关提供法律服务的律师,需要协助处理大量有关事务,亦当不断提升相关理论知识水平、精进实务操作技能。讲座正式开始后,周如南教授以若干实例作为切入点,说明全媒体时代下公众舆论的形成、传播特点以及由此可能对执法者个人乃至行政机关产生的影响;并结合近年来部分热点事件进一步介绍政务舆情事件的应对原则与总体策略,探讨具体情境下如何正确判断并把握应对路径、方法,以避免激化群体矛盾、减轻舆论影响,为政府机关依法行政创造良好社会环境。//交流环节中,周如南教授根据与会人员提问进一步发表看法并交流意见,对律师工作提出了富有洞察力的见解。广州律协政府法律顾问专业委员会举办的本次讲座通过对政务舆情事件及其应对策略的解读,为广州律师政府法律服务工作拓宽了思路,有利于进一步提高广州律师政府法律服务专业水平。供稿
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金鹏实务 | 《土地管理法》第78条中“土地”的理解
一、问题的提出《土地管理法》(2019年修订)第62条规定,国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作。第67条规定,县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的,适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。第78条规定,农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地建住宅的,由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地,限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。第77条规定,未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的,限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,可以并处罚款。根据以上规定可知,《土地管理法》修订后,宅基地管理方面的执法权由自然资源部门转归农业农村部门行使,村民非法占用土地建住宅的,由农业农村部门进行执法查处,其他类型的非法占用土地的查处职权,按照《土地管理法》第77条的规定,则仍归自然资源部门行使。农业农村部门负责农村宅基地的管理工作,在实践中,有执法人员或案件当事人提出这样的疑问,《土地管理法》第78条中所规定的非法占用“土地”建设住宅,该土地仅限于“宅基地”吗,还是包括各种地类?这个问题关乎执法主体的确定,例如,村民占用耕地建设住宅房屋,是否由农业农村部门进行执法,还是由自然资源部门进行查处?二、两种不同的观点对于上述问题,实务中存在两种不同的理解。第一种观点是,因农业农村部门在土地管理方面的职权仅限于宅基地的管理,因此,《土地管理法》第78条所称占用的土地仅限于“宅基地”,只有占用“宅基地”建设住宅房屋(例如未取得土地使用权证即开工建设)才由农业农村部门进行查处,占用耕地等其他地类建设住宅则仍由自然资源部门按照《土地管理法》第77条进行执法。第二种观点是,《土地管理法》第78条所称”土地”包括农业地、建设用地和未利用地,只要是农民非法占用土地建设住宅,均由农业农村部门进行查处。两种观点各有其理据,笔者分述如下。三、两种观点各自的理据(一)第一种观点的理据主要立足于两部门职权的划分、农用地的保护持第一种观点者,所提出的理据主要有以下两个方面:第一,根据《土地管理法》第62条、67条等法条规定,农业农村部门在土地管理中的职权仅限于宅基地方面的管理,对于农用地等其他地类的保护则属于自然资源部门的职责范畴。农业农村部门、自然资源部门印发的有关文件通知也反映了这一精神。例如,广东省农业农村厅、广东省自然资源厅联合印发的《关于规范农村宅基地审批管理的通知》(粤农农规〔2020〕3号)中载明,农业农村部门负责建立健全宅基地分配、使用、流转和宅基地违法用地查处等管理制度,完善宅基地用地标准,指导宅基地合理布局、闲置宅基地和闲置农房利用。在通知中,两厅明确“宅基地违法用地查处”职权归农业农村部门行使,《土地管理法》第78条所称占用“土地”应理解为占用“宅基地”。第二,不同于《土地管理法》第77条的规定,在该法第78条中,对于占用土地建设住宅的,执法手段仅限于责令退回土地、限期拆除房屋,查处措施中并未包括“要求恢复土地原状”。如适用《土地管理法》第78条对占用农用地盖房行为进行查处,将无法使农用地恢复其原状,不利于对农业地的保护。因此,从保护农用地的角度出发,对该类违法占地行为应由自然资源部门按《土地管理法》第77条进行查处。(二)笔者认为,第二种观点对于法条的理解更为准确,所赖以支撑的理据更为充分第一种观点虽有其理据支撑,但笔者认为,第二种观点的理解更为准确,所赖以支撑的理据更为充分。理由具体有以下几点:第一,《土地管理法》第4条规定,国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。根据上述规定,在《土地管理法》已对土地作出明确分类的前提下,《土地管理法》第78条“非法占用土地建住宅”的规定,并未明确指出非法占用的土地具体类型,据此,笔者认为,《土地管理法》第78条中的土地应当理解为包括农用地、建设用地等全部土地类型。另外,《中央农村工作领导小组办公室、农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》(中农发〔2019〕11号)规定,合理安排宅基地用地,严格控制新增宅基地占用农用地,不得占用永久基本农田;涉及占用农用地的,应当依法先行办理农用地转用手续。在该文件中,农业农村部门也提出了宅基地不得占用农田的要求,这也可从侧面反映出《土地管理法》第78条规定的“土地”不应仅理解为宅基地。第二,《土地管理法》第62条所规定的宅基地管理工作应结合具体职权作广义的理解,村民非法占用耕地等各类土地作为宅基地从而建设住宅房屋,同样处于宅基地管理工作范畴。第三,《土地管理法》第75条规定,违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府自然资源主管部门、农业农村主管部门等按照职责责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据该规定,占用耕地建房的,需限期改正或者治理,并可进行罚款,该条文已对耕地进行了特殊保护,占用耕地建房同样需要改正、治理使其恢复土地种植条件,在农民占用耕地建房的查处案件中,《土地管理法》第78条和第75条应同时适用。另外,《土地管理法》第75条规定几类违法行为(占用耕地"建房"、"挖砂"、"采石"、"采矿"、"取土"、"建窑"、"建坟")由资源资源部门、农业农村部门按各自职责进行执法,其中只有“建房”一项与农业农村部门相关,从这点也可看出占用耕地建房的执法部门应为农业农村部门,而不是自然资源部门,《土地管理法》第78条的规定中,非法占用的“土地”不仅限于“宅基地”,也包括耕地等其他类型的土地。第四,从法理角度分析,《土地管理法》第77条的责任主体为全部单位及个人,非法占地建设内容既包括住宅,亦包含住宅以外的其他建(构)筑物。而《土地管理法》第78条则明确规定责任主体为农村村民,非法占地建设范围仅为住宅。因此,《土地管理法》第77条与第78条形成一种法条竞合的关系,第78条是对第77条规定情形的特别规定,关于非法占用土地土地范围的理解,在无明文特别规定的情形下,第78条规定“土地”范围应当与第77条规定一致,即包括建设用地、农用地等各类土地类型。对该法条竞合的情况,应当按照“特别法优于一般法”的原则,在针对农村村民非法占地建设住宅这一行为的处罚时,应当优先适用“特别法”第78条,由农业农村部门进行查处。四、小结综上,笔者认为,《土地管理法》第78条中,非法占用的“土地”不仅限于“宅基地”,也包括耕地等其他类型的土地,村民非法占用各类土地建设住宅的,均由农业农村部门进行查处。对于上述两种观点之间的争论,我们也期待尽快有权威的解读、解释出台,以期平息争论、统一法律适用、明确执法部门的相关职责。►►►作者介绍张
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金鹏实务 | “30小时”改成“3小时”, 一场旷日持久的探望权纠纷大战
前言在离婚案件中,当事人最关心的问题一般就是两块,一是财产如何分割,二是孩子由谁直接抚养,并会着重围绕着这两部分收集证据。而对于“探望权”如何行使,很多人都没有作为重点去考虑和举证,法院在实践中,对于“探望权”的判决内容也都写得比较简单,一般只概括描述:“每个月探望X次,每次不少于XX小时”(当然,也有一些法院会采取更详细的描述),在遇到离婚双方矛盾较深、无法良好沟通时,常常会出现争议。比如:每个月具体哪天探望、几点到几点探望、探望地点如何确定、是否带孩子可以过夜、“不少于”或者“不超过”该如何理解、假期如何处理等等,结果就会导致每一次探望孩子都犹如双方又展开一次“战争”。笔者曾经代理过一个案件,就遇到了这种情况,双方历经一审、二审、发回重审一审、二审、强制执行五次、另案提起探望权变更之诉一审、二审等十几次司法程序,最终才解决问题。这也是目前笔者代理的因离婚而产生的程序最多的案件,没有之一。第一回合:一审判决结果对我方显失公正。笔者代理女方起诉离婚时孩子未满1周岁,还在哺乳期,且孩子从小发育迟缓,还存在进食障碍、睡眠不足等养育问题,女方为了照顾好孩子,日常十分注意孩子的饮食和睡眠规律,还请了保姆协助。我们提交了孩子自出生以来的完整病历作为证据,但一审法院虽将孩子判给女方携带抚养,却在判决书上给予男方每次探望“不超过30小时”的权利,这就为后面两人持续近两年、历经十几个程序的“旷日之战”埋下了祸根。本案原审一审关于探望权的判决截图如下:Q“不超过30个小时”的判决依据是什么?探视权的行使时间和方式,法律没有硬性规定,若父母协商不成,由法官根据个案自由裁量。对于判决确定的“不超过30个小时”的依据,该判决书上并未释明,而法律上对于探望权应为多少小时并无明确规定,因此法官对此有非常大的自由裁量权。AQ“不超过30个小时”意味着探望时可以带走孩子过夜吗?双方对如何理解“不超过30个小时”产生了争议,我方请求法院作出《判后答疑》,法院答复,该判决是包含对方可以带走孩子过夜的意思,即对方可采取“逗留式探视”:A然而,对于一个尚在哺乳期、发育迟缓、进食困难、睡眠不足的孩子,让他长时间脱离日常习惯的生活环境、离开母亲过夜是否合理呢?是否考虑了孩子的身体情况呢?是否考虑了孩子需要吃母乳的问题呢?我们对这个判决和答疑内容非常不解。第二回合:我方提起上诉,二审判决将财产部分发回重审,却维持了探望权部分。我方提起上诉,中院直接“实锤”了原一审判决“影响案件的公正审理”,并将财产部分的判决进行了撤销,发回重审。对此,我们终于看到了被公平对待的希望。然而遗憾的是,我们强烈渴望改判的探望权部分,因涉及法官的自由裁量,二审认为原判决并无明显不当,因此并没有进行改判。于是“大战”就此升级,进入白热化。第三回合:对方以要行使“30个小时的探望权”为由,先后五次向法院申请强制执行。本案中男女双方本来就矛盾很深,庭审上多次剑拔弩张,孰是孰非我们在此不予评论。男方对于二审将财产部分发回重审十分不满,于是拿到判决后,对未改判的“探望权”部分开始大做文章:每次上门探望从不和女方提前联系,甚至多次在没有任何沟通的情况下,单方面以“女方拒绝探望、不允许带走孩子”为由,直接报警带着警察上门,要求女方交出孩子让其带走。并且男方每次探望都要求必须按照30小时执行,不管孩子是否要休息、进食,都要求优先保障他的“探望权”,一旦探望没有达到30小时,他就向法院申请强制执行,一个两岁左右的孩子先后被法院强制执行探望5次,每次都以孩子被折腾得筋疲力尽、哭得撕心裂肺收场——即便是法院执行法官也表示,孩子的这种情况客观上没办法按照30小时强制执行。女方作为母亲,实在不忍心孩子遭此大罪,情绪数次崩溃,笔者一边宽解女方,一边与执行法官沟通情况。先后有五位执行法官经办此案,刚立案都以为是女方拒绝配合探望,了解实际情况后,他们也觉得很无奈。但男方不依不饶,孩子和女方的生活被男方搅得天翻地覆、叫苦连连。难道就没有破解之法吗?我们尽力争取,但是依然困难重重。第四回合:我方向法院另案起诉,要求将对方的探望时间由“30个小时”变更为“3个小时”。我们理解男方作为父亲想要探望孩子的心情,也尊重法律赋予他的探望权。但探望权的立法目的本是为了保障离婚家庭的未成年子女享受到父母双方的关爱,探望权的行使也应从有利于未成年子女的身心健康的角度进行。古话说,“父母之爱子,则为之计深远”。本案中,女方并未拒绝、阻挠男方对孩子进行探视,双方也都了解孩子的身体情况(孩子出生以来多次被医院诊断为“发育迟缓”,且存在喂养困难等情况),因此我们建议男方循序渐进,先形成规律探视,与孩子建立感情基础后,待孩子年龄大些、接受度高些的时候再考虑“逗留式探望”。但男方不为所动,坚持要求优先保障判决所写的“30个小时”的探望权,否则就“强制执行”。男方是否有必要采取如此激进的方式去探望孩子,而这种探望方式又是否真的为孩子的利益考虑,实在令人怀疑。鉴于以上的情况,笔者建议女方化被动为主动,从根本上解决问题:另案起诉变更探望权,将男方的探视时间缩短。对此,我们探讨一下:Q离婚判决或离婚协议确定了探望权以后,还可以再单独起诉吗?可以就“探望权纠纷”单独起诉,不受“一事不再理”原则约束。A法律依据:《民法典》第一千零八十六条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或者母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。笔者代理女方起诉,要求将男方的探望时间从“不超过30个小时”变更为“不超过3个小时”。但此时距离原判决生效才几个月而已,原判决也是经过了二审判决维持的,不可能随意变更,我们要从什么角度收集证据和陈述才能获得法院的采纳并支持我们的诉求呢?1第一步:幸好之前每次男方探望孩子时,笔者都让女方做个防备,全程进行录像,真实地还原男方探视的整个过程,包括他是如何与孩子相处的,孩子又是作何反应的——而基本每次强制执行时,都是一堆人围着孩子,孩子处于非常紧张的状态,双方稍有争执孩子就会哭闹,有好几次孩子因疲惫持续哭闹,不得不中断执行。这样的探望方式显然是对孩子的身心健康不利,视频可以给法官带来直观的感受和准确的判断。2第二步:我们提供了孩子自出生以来的全部保健手册、病历、儿童早期发展指导报告单、诊断证明书等证据,以证明孩子生长发育迟缓。其中部分诊断意见显示孩子营养不良、生长发育迟缓、低体重、消瘦,并建议继续母乳喂养,保证良好睡眠等,可以证明为提高孩子免疫力,在喂食其他食物的同时,仍需坚持接受母乳喂养,不适合长时间脱离女方身边,我方要求变更男方探望时间的诉求是基于对孩子身心健康的考虑。3第三步:同时,笔者拟写了多份书面材料对我们的诉求进行阐述,并反复与作出“不超过30个小时”判决的法官、执行探望的法官、探望权纠纷案件的审理法官进行沟通、说明情况。这个案子因涉及重审、多次强制执行、当事人申诉等,引起了法院的高度重视。在第一次开庭后,家事庭的庭长专门安排时间组织双方调解,然而积怨已深的二人无法达成一致,但法院此时已经充分掌握了事实,笔者坚信我们能获得公平公正的判决。果然,一审法院完全采纳了我们的意见,作出了判决:“调整后的探望时间和方式为:被告(男方)每月可探视儿子4次,具体探视时间为周六上午9:00,探望时间不低于3个小时,原告(女方)负有协助义务。”笔者认为,判决探望时间“不低于3个小时”的表述包含了两层意思:一、3个小时是每次探望的最低要求,只要探望达到3个小时即视为探视完成;二、将来如果孩子的身体等情况好转,可以探望超过3个小时,这样表述为将来探望时间的延长预留了空间。法院这样的考虑是周到的,与原来“不超过30个小时”的判决相比,虽然只是几个字的变化,却体现了判决的字斟句酌、贴合实际。女方对此也表示认可,然而,双方的“战争”仍未结束。最终回合:男方不服提起上诉,二审维持原判,我方获得胜诉。男方对判决结果非常不服,向中院提起上诉。虽说一审我们已经胜诉,但此时却不能放松警惕。男方的上诉主要针对:一、对孩子仍在吃母乳提出强烈质疑,认为一审我方证据医嘱上所写的“建议继续母乳喂养”是医生记录女方的主观陈述,而非客观事实;二是男方提交了数次报警回执,称是女方阻挠探视,试图误导法官。原审一审起诉时孩子未满一岁,仍在哺乳期,但到此时孩子刚过两岁,因孩子发育迟缓,为提高孩子的免疫力,女方一直在坚持母乳辅助喂养,这也是我们主张孩子不能采取“逗留式探望”的主要原因。但这一点的确缺乏直观的证据,总不能当庭给孩子喂奶来证明吧?男方也对母乳喂养的真实性提出质疑,女方一度陷入担心证据不足、被“翻盘”的恐惧。对此,经过思索,笔者建议女方去医院做身体检查,因为女性处于哺乳期的乳腺是与常人不同的。最终,我们将女方诊断结果为“符合哺乳期乳腺声像”的B超报告作为证据提交,与我们一审提交的“建议继续母乳喂养”的医嘱相互印证。男方虽质疑,却无法推翻孩子仍在吃母乳的事实,这也成为了二审维持原判的关键证据。二审开庭时男方还提交了数次报警回执,称是女方阻挠探视。法官一开始以为是女方无理取闹、拒绝探视,对女方态度严厉,在我们一一出示证据、详细说明情况后,法官的态度逐渐缓和——我们提交的证据显示女方多次发短信问男方是否来探望,男方都回复“等强制执行吧”,这足以证明并非女方不配合探望,而是男方执着于“强制执行”。同时,我们申请法官调取男方报警的笔录——因为仅凭报警回执根本不能证明男方所述,笔录中明确记载了当时的情景,女方并未阻止探视,是男方单方报警的。这更证明了男方为了维护自己“30个小时的探望权”采取反复“报警”、“强制执行”的方式,浪费了司法资源,不应继续放任,一审改判是合情合理的。最终,二审法院维持了一审判决,此前发回重审的财产部分女方也成功翻盘。这场持续了近两年、耗费了双方无数时间和精力的“旷日之战”总算胜负已分。自此女方和孩子的生活才终于回归了平静。探望权的立法价值是保障孩子在父母离婚后仍然能够同时感受来自父母双方的关爱,因此,无论是抚养权还是探望权,都应该遵守“儿童利益最大化”的原则,而不能本末倒置。在这个案件中,男方将自己的探望权凌驾于孩子的身心健康之上,损害了孩子的利益,显然违背了“儿童利益最大化”的原则,也违背了探望权设立的初衷。我们也正是从这个角度出发去请求变更男方的探望方式和探望时间,得到了法院的支持。通过这个案件,我们也想提醒每一对已经或打算离婚的父母,无论双方关系如何,都莫让仇恨蒙蔽了双眼,应该努力消解以往的积怨,理智协商,让探望真正起到弥补孩子所缺失的母爱或父爱的作用。若相争到最后,没有谁是真正的赢家,受伤的永远是孩子。作者介绍李倩非
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金鹏实务 | 认为执行行为违反法律规定,应该如何救济?一文说清执行救济全程序!
前言对于违法执行行为的救济,较为常见的是提起执行异议和复议以及提起执行异议之诉,但上述三种救济对于提起救济的时效、顺序以及主体甚至审理内容和举证责任都有具体规定,一旦不符合法定条件,救济程序将无法开启;因此,对于较为复杂且不典型的违法执行行为救济,还要依靠执行监督程序以及执行信访程序作为补充,但上述两个程序在现行法律法规中,对其程序规定还不系统,相关内容散布在多份最高院的司法解释及省级的具体司法解释中,这对于申请救济当事人的法律适用带来了较大困难。在本文中,笔者将执行救济的全部程序予以总结归纳,一文讲清执行救济的全程序;当事人可对照自己的情况选择适当的救济措施,保障自己的权利。一、执行异议主要法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条:当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百二十七条:执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。以上两条均是针对执行异议的法律规定,但之所以法律分为两条规定,在于提起异议的主体身份不同,如果是案件的“当事人、利害关系人”提起执行异议,需要按照《民诉法》第225条的规定处理;而如果提起异议的主体是“案外人”,则需按照《民诉法》227条规定的程序处理。对于执行异议的提起程序,具体梳理如下。由上可知,针对《民诉法》225条和227条提起不同的执行异议,会直接影响到下一阶段救济程序的开启和适用。当事人、利害关系人依照225条提起异议,如果对异议裁定不服,下一步救济程序是申请复议;但若是案外人依照227条提起的异议,对裁定不服的,还要分两种情况分别开启下一步程序:如果对异议裁定不服的原因是认为据以做出执行裁定的原判决、裁定是错误的,需要针对原判决、裁定提起审判监督程序;如果对异议裁定不服的原因无关原判决、裁定,那么则需提起执行异议之诉。二、执行复议主要法律依据:《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》主体:当事人、利害关系人客体:执行异议裁定书管辖:负责执行的人民法院的上级人民法院诉讼期间:裁定送达之日起十日内审限:三十日结果:维持、裁定撤销或变更、裁撤并发回重审【针对裁定书】;裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的,应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为【针对执行行为】三、执行异议之诉主要法律依据:《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条:根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的,由执行法院管辖。主体:案外人、当事人管辖:执行法院期间:执行异议裁定送达之日起十五日内其他起诉条件:《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零六条特殊的举证责任:案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。适用程序:普通程序结果:【针对执行标的】案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的,判决不得执行该执行标的;案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的,判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的,人民法院可以在判决中一并作出裁判。【针对执行异议裁定】对案外人执行异议之诉,人民法院判决不得对执行标的执行的,执行异议裁定失效。对申请执行人执行异议之诉,人民法院判决准许对该执行标的执行的,执行异议裁定失效,执行法院可以根据申请执行人的申请或者依职权恢复执行。不服:提起上诉,进行二审程序对于执行异议之诉,其审理程序是参照普通民事案件一审程序进行,但执行异议之诉对于申请人的举证责任特别进行了规定,即需要案外人证明其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益,如果仅仅针对执行标的提出质疑而无法达到足以排除原执行的程度,则判决结果很有可能并不理想。执行异议之诉审理后,法官需依法判决。当事人对判决结果不服的,可按照普通的民事诉讼程序进行上诉开启二审程序,二审仍然不服,符合再审条件的,可以申请再审。对于提起执行异议、复议、执行异议之诉这三种救济方式,都有一个明确的要求,即需要申请人在执行程序终结之前提出异议。但如果执行程序已然终结,申请人就无法依据上述三种方式寻求法律救济,因此,如下介绍的执行监督程序和执行信访程序就显得尤为重要。四、执行监督执行监督作为法院内部的一种监督纠错制度,其具体程序更多是在法院内部运行。在出现违法执行的情况下,即使当事人、利害关系人未提出异议,或者对裁定不服时未向上一级人民法院申请复议,如果上级人民法院发现执行法院存在违法执行问题的,也应当依法进行监督。此外,当事人、利害关系人通过执行监督程序反映违法执行问题的,也不受上述提起执行异议法定条件的限制;可以进行执行监督的法院也不限于执行法院的上一级法院,上级法院对辖区任何法院的执行工作都可以依法进行监督。主要法律依据:《民事诉讼法》第二百三十五条、《最高院关于法院执行工作若干问题的规定》第七十一条有权监督的主体:人民检察院;上级人民法院;执行法院本院。具体程序:五、执行申诉信访执行信访案件,指信访当事人向人民法院申诉信访,请求督促执行或者纠正执行错误的案件。执行信访案件分为执行实施类信访案件、执行审查类信访案件两类。执行实施类信访案件,指申请执行人申诉信访,反映执行法院消极执行,请求督促执行的案件。执行审查类信访案件,指信访当事人申诉信访,反映执行行为违反法律规定或对执行标的主张实体权利,请求纠正执行错误的案件。作为执行监督程序的再补充和承接救济程序,当执行监督程序仍旧不能涵盖的救济,则可以依照执行申诉信访流程办理。主要法律依据:《最高人民法院关于人民法院办理执行信访案件若干问题的意见》主体:信访当事人。信访当事人向人民法院申诉信访,请求督促执行或者纠正执行错误的案件。因此,只要是认为执行案件有错误的任何主体,理论上均可提起执行信访。受理:各级法院的信访接待专门机构收到申诉信访材料后,应当通过网络系统、内部函文等方式,及时向下级人民法院交办。上级人民法院交办执行信访案件后,通过挂牌督办、巡回督导、领导包案等有效工作方式进一步督促办理。管辖:各级法院均有受理部门具体程序:《最高人民法院关于人民法院办理执行信访案件若干问题的意见》13-18条办理部门:省法院负责落实最高法院交办、督办的执行信访案件,负责本院受理的执行信访案件的立案、交办督办、结案及信访终结,统一管理、协调指导全省法院执行信访工作。中级法院办理省法院交办、督办的执行信访案件,负责本级受理的执行信访案件办理及信访结案、终结的审查、上报,统一管理、协调指导本辖区的执行信访工作。基层法院负责办理上级法院交办、督办的执行信访案件,做好执行申诉信访工作。//