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北京一中院重视案例研究在提升审判质效、统一裁判标准中的重要作用,推动案例研究与文书撰写、庭审活动之间的良性互动。连续多年开展精品案例评选,多篇案例在全国法院系统优秀案例分析评选活动中斩获奖项、入选《中国审判案例要览》《中国法院年度案例》等。案例争鸣栏目选取部分典型案例予以推送,以供参考。案例编写人赵锋ZHAOFENG北京市第一中级人民法院三级高级法官、法学博士张婷婷ZHANGTINGTING北京市第一中级人民法院二级法官助理、法学硕士本案例获评全国法院系统2020年度优秀案例分析二等奖实际控制人指使从事违法行为的认定——覃某诉中国证券监督管理委员会行政处罚及行政复议案案例摘要上市公司实际控制人滥用支配地位,指使上市公司从事破坏证券市场正常秩序、损害投资者权益的违法行为,是证券市场监管和上市公司治理的“顽疾”。但现行法律对此类违法行为的规定比较笼统,法律适用标准不够明晰,且相关的行为隐蔽性较强,执法机关取证难度大,导致违法行为追责难。案例分析部分阐析了“指使”行为的含义及证明标准,认为应紧紧抓住“滥用支配权”这一核心特征,构建更为合理的违法行为认定标准,以弥合立法与实践之间的不协调。关键词实际控制人指使从事违法行为行为判断责任认定裁判要旨实际控制人滥用支配地位,授意、指挥上市公司从事信息披露违法行为,应当认定为《中华人民共和国证券法》(2014年修订)第一百九十三条第三款规定的“指使”行为。如果在案证据能够形成证据链条,并结合日常生活逻辑和经验法则,证明实际控制人存在“指使”情形,而该实际控制人又不能提供合理解释说明和反证,则可认定实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法活动的行为。相关法条■《中华人民共和国证券法》(2014年修订)第六十三条、第一百九十三条基本案情原告覃某诉称:其不具有《中华人民共和国证券法》(2014年修订,以下简称原证券法)第一百九十三条所规定的指使行为,不应对其进行处罚。该条款规定的“指使”,只能是实际控制人实施了“直接授意”“指挥”的行为或者“直接授意、指挥”行为人“隐瞒、不告知”应当披露信息的行为。被告将“知悉”但“未予阻止”“默认”认定为“指使”,不符合“指使”的基本文义,属适用法律错误。覃某对宁波某公司的具体业务没有决策权,也不参与日常经营管理。对于宁波某公司2015年年报虚构业务、虚增利润事项,完全不知情,更不存在直接授意、指挥的情形。被告中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)辩称:覃某作为宁波某公司实际控制人,虽然名义上未在公司任职,但通过微信等各类方式实际实施公司经营决策,参与公司管理。对宁波某公司通过涉案版权转让和财政补助形式虚增利润事宜知情。覃某在知悉公司管理层财务造假时,未予以及时阻止、报告、改正并要求公告,是对公司管理层违法行为的默认。此外,造假所涉资金系通过“某系”相关公司循环支付完成。覃某系“某系”公司实际控制人,能够实现对上述公司的指令下达。而且,宁波某公司2015年利润能否转正,对宁波某公司股票价值具有巨大影响,覃某有很大的动力促使宁波某公司2015年业绩转正。法院经审理查明:原告覃某系宁波某公司实际控制人。宁波某公司在2014年度业绩亏损的情况下,为防止公司股票被特别处理(ST),在2015年会计年度期间,通过虚构影视版权转让业务、虚构财政补助的方式,虚增收入和利润,导致2015年年度报告存在虚假记载,构成信息披露违法行为。中国证监会认为:宁波某公司的上述行为违反了原证券法第六十三条的规定,构成原证券法第一百九十三条所述信息披露违法行为。时任董事长胡某东、时任财务总监康某在具体操作涉案事项过程中向实际控制人覃某汇报,覃某对相关汇报内容点赞同意,知悉并授意涉案行为,构成原证券法第一百九十三条第三款所述情形。2018年,被告中国证监会作出被诉处罚决定,依据原证券法第一百九十三条第三款之规定,对覃某给予警告,并处以60万元罚款。覃某不服,向被告申请行政复议。2019年4月12日,被告作出被诉复议决定,维持了该处罚决定。法院还查明:1.宁波某公司的第一大股东为宁波某金公司;宁波某金公司是星某典全资子公司;覃某持有星某典100%股权。2.覃某同时控制“某系”多家公司,相关公司之间具有关联关系。3.诉讼中,原告对其系涉案“某系”公司实际控制人不持异议。裁判结果法院判决:驳回原告覃某的诉讼请求。宣判后,双方当事人均未提出上诉,判决已发生法律效力。裁判理由法院生效裁判认为:宁波某公司2015年年度报告存在虚假记载,构成信息披露违法行为。原告作为宁波某公司的实际控制人,指使宁波某公司从事涉案信息披露违法行为。其一,原告对公司董事会及管理层具有控制权,并实际参与公司经营决策。其二,原告知悉宁波某公司2015年业绩存在亏损并具有财务造假动机。其三,宁波某公司涉案两项违法事实均发生在2015年底财务确认收入前,目的均是为了通过虚构收入确保公司2015年度利润扭亏为盈,时间上具有一致性、重合性,应作为一个整体进行分析判断。在案证据能够形成证据链条,共同证明原告对宁波某公司财务造假具有实施指使的动机,其对涉案虚假收入知情,相关资金流转均经其实际控制的“某系”公司调配、划转。再结合前述原告对宁波某公司的实际控制和参与经营,涉案两则财务造假行为发生的特殊时期和实际效果等事实,并遵循日常生活经验和逻辑法则,被告有理由认定原告指使宁波某公司从事涉案违法行为。原告提出的被告没有直接证据证明“指使”、自己并未“指使”的相关理由不能推翻在案证据已经形成的证据链条,法院不予支持。案例注解上市公司实际控制人滥用支配地位指使上市公司从事违法行为,是证券市场监管的难点。一方面,实际控制人指使从事违法行为的情形屡有发生,广受诟病;另一方面,现行法律对此类违法行为的规定比较笼统,法律适用标准不够明晰,且相关的行为隐蔽性较强,执法机关取证难度大,导致违法行为追责难。本案的审理,即面临此类违法行为认定的核心问题——如何认定“指使”。本案裁判对实际控制人指使从事违法行为的认定标准进行了明确。1实际控制人“指使”行为的判断原证券法关于实际控制人“指使”行为的规定,体现在第一百八十九条(欺诈发行)、第一百九十三条(信息披露)、第一百九十四条(擅自改变公开发行证券所募集资金的用途)。本案涉及的是第一百九十三条,该条第三款对实际控制人指使从事信息披露违法行为进行了规定。[1]但是何种情况下构成“指使”并未予以明确。笔者查阅了关于证券法释义的相关出版物,[2]对于实际控制人“指使”行为的规定,均没有相应的释义解释。实践中,如何理解和认定“指使”,一直存在争议。(一)证券法意义上的“指使”从文义上看,“指使”,指的是出主意去叫别人做某事。[3]因此有观点认为,指使只能是积极的作为行为,不包括消极的不作为。虽然实践中存在很多通过非常隐蔽的“消极”手法影响公司决策,推动公司违法披露信息的情形,但行政处罚必须要有法律明确规定。在证券法仅规定“指使”的情况下,不能将诸如董事会依照与实际控制人之间的“默契”而从事的违法行为,归责为是实际控制人的“指使”行为。也有观点从实际控制人有报告相关信息、协助上市公司依法披露信息的义务的角度,认为指使不仅包括积极的授意、指挥,也包括自己主动隐瞒应当披露的信息的行为。中国证监会制定的《信息披露违法行为行政责任认定规则》即明确:直接授意、指挥从事信息披露违法行为,或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的,应当认定实际控制人指使从事信息披露违法行为。我们认为,对于实际控制人“指使”的理解,应当回到证券法和公司法的立法本意及宗旨上来,如此,则前述第一种观点是偏颇的,第二种观点还有进一步解释完善的空间。理解实际控制人“指使”,需要首先理解“实际控制人”。在公司运行过程中,较为广泛的存在“虽然没有名分,但实际掌握控制权”的这一主体。较长时期中,法律没有对这一主体需要对公司承担何种义务作出设定,这就导致这些掌握公司控制权的人,“隐身”于公司治理结构之外,将公司变为谋取私利的工具,公司利益和投资者权益无法得到有效保障。上个世纪80年代,英国在“法律上董事”“事实上董事”之外,首次在其公司法中提出“影子董事”这一概念,[4]将对外宣传自己不是公司董事,却实际操控公司决策的人,称之为“影子董事”,并赋予董事责任和义务。2005年,为了解决掌握公司控制权却没有相关法律义务的这类主体的行为失范问题,实际控制人制度正式写入我国公司法和证券法。2005年修订的公司法明确,实际控制人,是指“虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”。这实际是借鉴于英国的“影子董事”制度。实际控制人对公司的实际控制,是通过影响、操控公司决策来实现的。尽管行为方式多种多样,但实质均是指向影响、控制公司决策。公司法和证券法在关联关系、证券发行、买卖股份、信息披露等方面对实际控制人作出了专门的义务规定。在信息披露方面,证券法规定了民事上的连带赔偿责任、行政处罚罚则。证券法之所以对实际控制人指使行为进行规制,目的在于防范和惩治实际控制人滥用支配地位损害公司利益和投资者利益,维护证券市场公平公开公正的秩序。其中,证券法关于实际控制人“指使”行为的规定,即是对实际控制人滥用支配权致使公司违反诚实信用原则、破坏证券市场公平、公开、公正秩序的规制。以原证券法第一百八十九条为例。从法律条文上看,该条第一、二款,规制的行为主体是“发行人、上市公司及其他信息披露义务人”,实际控制人不在此列。第三款则以“实际控制人指使从事前两款违法行为的”之表述,将罚则指引向第一、二款。从逻辑关系上看,这一条款,是对实际控制人滥用支配权,影响、控制公司从事信息披露违法行为的规制。从实践看,实际控制人滥用支配权,操控公司违法经营的方式和途径多种多样,直接授意、指挥公司决策,因明显的违法性而往往不为实际控制人所采取,而是采取更为隐蔽的方式。如果将“指使”限定为是“直接授意”“指挥”,显然有违证券法这一条款的立法目的。对于立法与实践之间的不协调,司法有责任从立法本意出发,在具体的案件中通过裁判予以弥合。就上述规定而言,无论是从法律解释的方式,还是从市场治理需要的角度,对于立法采用“指使”二字,均不宜仅作字面上的理解,而应紧紧抓住“滥用支配权”这一核心特征,对实际控制人所实施的各种形态的行为进行甄别,将符合上述特征的行为纳入“指使”的范畴予以规制,这样才能真正实现对实际控制人违法行为的有效惩治与预防。具体而言,符合“滥用支配权”特征的“指使”行为主要包含以下几种情形:一是主动组织违法行为,进行策划、分工、协调及指挥;二是授权或委托他人组织违法行为,进行策划、分工、协调及指挥;三是对于他人提出的违法行为实施方案予以肯定,在违法行为实施过程中进行协调或给予帮助,积极促成违法行为效果的实现。(二)“指使”的证明标准在行政处罚案件中,行政处罚机关应当对作出处罚具有事实依据承担证明责任,而原告对存在阻却事由承担证明责任。认定实际控制人的行为构成“指使”,需要行政处罚机关就存在“指使”行为予以证明,这是行政处罚的一般要义。实际控制人实施“指使”行为,往往不会采取直接的指挥行为、不会留下“指使”的直接证据。行为人往往是采取各种隐蔽的方式将自己的意志表达给公司管理层,转化为公司决策行为,进而实现影响、控制公司的经营决策,让公司“执行”自己的意志实施相关违法行为。在行为已经完成的情况下,行政处罚机关很难采集到直接证据证明实际控制人“指使”。实践中,实际控制人本人事后不认可、被实际控制人“控制”的公司管理层甘当“背锅侠”的情形屡见不鲜。在实际控制人本人不承认“指使”的情况下,如果必须有直接证据证明“指使”,势必会让大量隐蔽的指使行为逃避处罚,原证券法第一百九十三条第三款的立法目的将在较大程度上被落空。我们认为,虽然应由行政处罚机关证明行为具有应受处罚性,但在证明标准上,并不以排除合理怀疑为限。[5]排除合理怀疑这一严格证明责任,适用于刑事处罚;在行政处罚中,则适用优势证据标准,这是理论和实务界已经形成的较为广泛的共识。优势证据标准适用到具体的案件,由行政处罚机关提供的证据初步证明涉案违法行为,至于具体的案件事实,还应当遵循举证便利原则,由掌握事实并具有举证便利的一方承担一定的证明责任。具体到“指使”的证明标准上。证券法上关于实际控制人指使行为的认定,核心在于实际控制人滥用对公司管理决策的支配权。对于公司从事的违法行为,判断实际控制人意思的表达、特定信息的传递是否构成“指使”,应当依据所有证据进行综合客观认定,而不能以实际控制人本人认可“指使”、有人指认“指使”、有直接证据指向“指使”行为为据。综合在案证据,涉案行为不是上市公司、董事、监事、高管的独立意思表示,或者超出了董事、监事、高管的职责范畴以及公司意志范畴,相关事项需要实际控制人的作用发挥才能进行,那么从公司经营管理的实际、日常生活逻辑、经验法则,有理由认为涉案行为系实际控制人的指使行为。此时,应当认为,行政处罚机关初步尽到了证明责任。实际控制人应当作出合理说明或者提供反证,来阻却证据链条,否则可以认定实际控制人实施了指使行为。(三)本案的具体认定无论是从行为人的行为方式本身,还是本案的裁判来看,本案均可谓是实际控制人指使从事违法行为的一个典型案例。本案中,虽然原告本人否认,也没有相应的书证、物证等证据直接证明原告实施了指使行为,甚至时任董事长胡某东在诉讼中还出庭作证自认。但是结合在案证据,对于宁波某公司的经营决策,原告是参与的,具有决定权。公司董事会多名高管为原告所控制。两则虚构收入事项的进行,均超出了公司董事会以及董事、监事、高管的能力范畴。第一,虚构版权事项,相关款项经过多家与宁波某公司无业务往来、无资金关系的公司循环支付完成。而这些公司,恰恰均是由原告本人所控制的公司。如果说没有原告的认可,宁波某公司及胡某东就能调动这么多家公司的资金,不符合公司运营的基本常理。第二,虚构财政补助事项,系由宁波某公司第一大股东宁波某金公司出面借用第二大股东的资金,过桥给地方镇政府。宁波某金公司是原告100%控股公司,其时原告控制的“某系”公司与第二大股东所属公司正在商谈并购合作事宜。对于此项资金的调动,亦需要原告得到的许可。同时,宁波某公司当时的经营状况处于亏损状态,2015年如果最终业绩为亏损,其股票将被特别处理(ST),这对于入主宁波某公司的原告而言,是重大利益事项,原告有行为动机。且两则事项均发生在年底会计结算期末,两则事项所涉收入被确认后,宁波某公司2015年的业绩扭亏为盈,两项收入的取得时点和达成的结果高度异常。综合上述情况,有理由认为,系原告指使公司进行财务造假。原告仅提出未参与、不知情、被告没有直接证据证明这样的主张,没有提供反证,也没有对在案证据指向的事实作出合理说明。原告的主张不足以阻断已经形成的证据链条。因此,应当认定原告构成“指使”。2实际控制人“指使”行为的责任认定原证券法第一百九三十条关于实际控制人指使行为的责任后果,规定为:“……指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚”,而前两款中,分别对信息披露义务人和责任人员规定了罚则。由此,引发了关于实际控制人指使行为责任认定上的争议:实际控制人应当承担的是信息披露义务人的责任,还是相关责任人员的责任?对此,我们采温某案[6]之标准。实际控制人承担应当承担什么责任,取决于实际控制人指使的行为内容。如果实际控制人指使的是管理层人员(高管),通过被指使的高管实施的是高管职权范围的行为,那么实际控制人的指使行为应当比照高管个人的行为承担责任,即“直接负责的主管人员”或者“其他负责的责任人员”责任。如果实际控制人指使的是公司,直接以公司意志的方式行为,那么就应当比照公司的责任来承担自己的法律责任。事实上,回到实际控制人这一概念的源头来看,在英国,对于影子董事是否与董事一般负有信义义务虽然一直存在争议,但总体是认为,影子董事应与董事一样承担信义义务,并且还应当承担法律规定的个别义务。[7]影子董事承担何种法律责任,需要区分影子董事控制的是公司还是董事个人。因此,原证券法第一百八十九条第三款的规定并非不明确,反而更为周延、准确。与温某案类似,在本案中,原告所指使的造假行为,是公司意志决策下的造假行为,不是任何一个高管个人所能决策和实施的,因此,原告指使公司造假,应当比照公司责任承担相应的法律责任。3实际控制人指使行为认定的逻辑进路就违法行为认定的逻辑而言,在众多证券违法行为中,实际控制人指使行为并不是特别的存在。无论是内幕交易、操纵市场、还是违法披露信息,司法审查的逻辑起点是行为人的行为是否合法。行政处罚机关对于存在证券违法行为的客观事实负有证明责任。但是举证到何种程度属于尽到了证明责任,能够认定行为人实施了特定违法行为这一客观事实,不能以行为人本人认可、明确的书证物证直接证据为限,需要回归到证券违法行为的行为特点上来。与殴打他人、盗窃等具有外化行为动作的治安违法行为不同,证券违法行为具有高度的隐蔽性。因此,对是否存在违法行为的举证,采优势证据标准,结合在案主客观证据进行综合判断。当在案证据主客观证据形成了证据链条,指向行为人实施了违法行为时,法官便能形成初步的内心确信。此时,行为人就需要举出反证,来斩断证据链条、阻却证据链条的闭合。这个认定违法行为客观实施的过程,实际是适用过错责任原则的体现。实践中有观点认为这是在进行过错推定,实为误解。而对于主观过错,则是采用过错推定,在已有客观行为事实的情况下,推定行为人存在过错。这就好比盗窃,在已有证据证明行为人从被害人的衣兜里拿走钱包的情况下,即推定行为人具有盗窃的故意,行为人需对自己不具有盗窃的故意予以举证。在认定证券违法行为客观事实的过程中,最重要的是要把握好尺度,既不能因为证明标准过高而导致违法行为逃脱制裁,也不能因为证明标准过低,造成行政处罚自由裁量权的滥用,进而误伤无辜之人。由行为人承担合理说明、提供反证之证明责任,体现了责任与过错相当之法律公平。再回到实际控制人指使从事违法行为上来。实际控制人因其“隐身”于公司治理结构之外的身份,其指使从事违法行为隐蔽性比内幕交易、操纵市场要高得多,其滥用控制权实施违法行为的隐蔽性比公司董事、监事、高管实施违法行为的隐蔽性也要高得多。尽管如此,对于指使行为的认定,同样也要遵循过错责任原则,结合到具体个案,着眼行为内在的核心特征,从在案主客观证据的指向中探查行为踪迹。实际控制人对于公司的控制,表现为在经营管理、重大事项决策方面支配、操控公司。通过操控股东会决议、董事会决议、操控公司法定代表人、职务代理人等公司管理层任免及履责行为等多种多样的方式,进而影响、操控公司意志的形成与外部意思表示。判断实际控制人在公司违法行为中发挥了何种作用、是否具有“指使”情形,应从实际控制人对公司控制权及其行使的途径、形态等公司治理实际入手。基于日常生活、公司治理的一般逻辑和经验,对于在案证据能够形成证据链条,共同指向实际控制人存在“指使”情形时,实际控制人如果不能提供合理理解说明、不能举出反证,则足以让法官形成内心确信,认定该实际控制人实施了指使上市公司从事相关违法行为。这一认定逻辑与标准,并非抛弃“指使”一词的文义,相反,恰恰是着眼于“指使”的实质,抓住实际控制人实际支配公司行为这一核心特征,综合在案证据对实际控制人的涉案行为作出的评价。新修订的证券法第一百九十七条在原证券法第一百九十三条的规定基础上调整为“实际控制人组织、指使从事……”,但立法旨趣并未改变,对于实际控制人的规制标准亦未改变。与此同时,在处罚力度上有所加大。从法条的表述看,不管实际控制人指使的是公司还是个人,均比照适用对公司的罚则。今后,实际控制人即便指使的是公司管理层中的个人,在罚则上,不再与被指使的公司管理层个人一般受到罚款处罚,而是会受到更高额度的罚款处罚。事实上,无论实际控制人具体指使的是公司还是公司管理层中的个人,最终均是在影响、操控公司决策,支配公司行为。从这个角度讲,新修订的证券法更加注重到了实际控制人指使行为的破坏性,罚则的设定更具有威慑力。注释向上滑动阅览[1]2019年修订的证券法第一百九十七条对于实际控制人指使行为的规定,延续了原证券法的规定,且进一步强化了监管。由原证券法的“指使”,扩展为“组织、指使”“隐瞒相关事项导致”。[2]如《中华人民共和国证券法释义及实用指南》,中国民主法制出版社2012年版;证券法释义编写组:《中华人民共和国证券法释义》,中国法制出版社2005年版;法工委:《中华人民共和国证券法(修订)释义》2005年版;全国证券法修改起草工作小组:《中华人民共和国证券法释义》,中国金融出版社2006年版。[3]《现代汉语词典》,2002年版,第1620页。[4]郭大维:《“我国”公司法制对事实上董事及影子董事之规范与省思》,《台北大学法学论丛》第96期,第56页。[5]