新书推荐+典型合同具有学理上的复杂性和实践上的丰富性之特点，本书从“有名合同”之细微着手，展民法典时代合同法分则之要义。全书贯通立法、学说和案例，在内容方面，以《民法典》和相关规范性文件为基础，对典型合同进行“合纵连横式”阐释。纵向上，对《民法典》合同编所涉十九类典型合同之基本概念、性质、成立、效力、终止等内容分章进行逐一深入分析，并对合同编的制度变迁作简要介绍。横向上，在关照民法典体系效应、阐释典型合同制度及其内部架构的同时，亦注重联动《民法典》其他编乃至其他相关制度原理。通过纵向和横向两个向度，向读者展示出典型合同法律架构的三维全景图。在结构方面，设置“案例”“拓展”“思考”等栏目，以供加深理解或者延伸探讨。本书既可为深入学习合同法提供路径，亦可为司法实务工作提供参考。作者简介周江洪，浙江磐安人，法学博士。现任浙江大学社会科学研究院院长，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。兼任2018-2022届教育部高等学校法学类专业教学指导委员会委员、中国法学会理事、中国民法学研究会常务理事、中国法学教育研究会理事、中国高等教育学会理事等。曾获得司法部第三届全国法学教材与科研成果奖、浙江省哲学社会科学优秀成果奖等。先后入选国家重要人才计划青年拔尖人才、教育部新世纪优秀人才支持计划、教育部重要人才计划青年学者项目、中宣部文化名家暨“四个一批”人才、国家重要人才计划领军人才等重要人才支持计划。在《中国社会科学》《法学研究》等杂志发表论文多篇，主要有《区分所有建筑物的灾后重建》《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》《风险负担规则与合同解除》《作为民法学方法的案例研究进路》《买卖不破租赁规则的法律效果》《委托合同任意解除损害赔偿》等。独著《服务合同研究》《服务合同立法研究》等，主编《民法判例百选》《合同案例研习》等。成书缘起注：“成书缘起”“本书说明”“志谢”内容均摘录自本书后记。本书的由来，似乎可以回溯至入职浙大不久后的一次学科点会议。当时学科点讨论民商法学教学相关事宜，张谷老师指出，国内合同法领域的教学，多偏重于合同法总则而忽视分则各典型合同的教学，提议加强合同法分则的教学，同事们深表赞同。此后不久，自己也有幸成为这门课程的主讲教师之一。虽然具体课程名称时有变化，从《合同法》到《合同法理论与实务》，又从《合同法理论与实务》回归《合同法》，但注重合同法分则教学的理念一直未变。在合同法具体教学过程中，越发觉得合同法分则的教学并不简单。这既有主观学识能力上的原因，也有一些客观上的因素。就客观上来说，主要是合同法分则层面的学理探讨尚不够充分。民法学界的不少师友一起闲聊时也都大多认为，相对于合同法总则层面研究的繁荣，学界关于各典型合同的研究明显偏少；除了买卖合同等有限的数个典型合同，各典型合同的不少问题点并未得到充分关注，亦因此难以形成较为稳定的“通说”。如此一来，教学过程中得以参考的高水平教科书并不多见亦是必然。从主观上来说，在面对典型合同的不少细节问题时，因自己并未精研合同法分则各典型合同，对各类交易的实际形态及其变形也多无切身体会，难以做出充分有效的解释说明。也正是因为如此，在讲授合同法后不久，就给自己立下一个今天看起来非常不自量力的小目标：针对合同法规定的每一典型合同都至少写一篇像样的学术论文，对每一典型合同都能深入了解其基本机理；在此基础上，写一本自己认为最好的合同法分则教科书。但现在回头来看，当初是多么地年少无知和不知天高地厚！事实上，到目前为止，虽然就买卖合同、保证合同、租赁合同、融资租赁合同、委托合同、中介合同等典型合同层面的若干主题有所涉猎，对于非典型合同“服务合同”亦多有关注，但离当初的目标相差甚大。而且，即使就某一类合同的某一主题有所涉猎，各典型合同背后交易实践的丰富性、学理的复杂性和比较法来源的多样性，囿于学识，很难对每一典型合同相关制度都理解透彻，遑论写出像样的学术论文。因此，不要说一本最好的合同法分则教科书，即使是一本值得信赖的合同法分则教科书，亦是差距不少。借用葛云松教授当年力作的书名，本书至多只不过是“过渡时代的典型合同原理”而已。学识有限，疏漏之处在所难免，不少细节仍有待将来进一步开拓，还请方家务必指正。本书说明第一，书名。关于本书的书名，写作过程中一直纠结，合同法分则、典型合同原理、典型合同讲义、合同法讲义之典型合同等等题目都曾作为备选。为此，曾向数位好友求教。其中，李昊教授认为，合同法分则蛮好，郭烁教授支持该书名。陆青教授、章程教授则认为，典型合同原理挺好。之所以最终选取目前的书名，主要是源于以下几点不能称之为理由的理由。若称之为合同法分则，作为个人独著的体系性教科书，似乎后续应该再出一本合同法总则才说得过去，压力颇大；因此，合同法分则的书名虽好，但为避免自我加压，故舍弃之。同理，合同法讲义之典型合同的书名，亦复如此。因本书是在多年授课讲义基础上整理而成，故曾将典型合同讲义作为备选书名之一。“讲义”者，有多重含义，若从“学校教师为学生编辑的讲授资料”这一含义上言，该名称亦符合；但从本书的现有规模来看，份量已远超当初的讲义资料，作为课堂授课讲义而言，其简约性明显有所欠缺，故亦舍弃之。而“原理”者，蕴含着观察基础上予以归纳概括的科学意味，本书不少内容亦正是司法实践和学理发展之归纳概括；而且，《民法典》第三编第二分编的标题即为典型合同，采典型合同命名亦具尊崇法典之意。基于上述考虑，选取了目前的书名。在这里，要特别感谢各位好友分享各自的见解，犹如民法典编纂，“任何不同意见、反对意见、未采纳意见，也都是对民法典的贡献”。第二，本书的体例结构。本书遵循《民法典》“典型合同”分编的篇章结构，全书分十九章。此外，为更清晰地把握典型合同的基本原理，绪论部分就《民法典》合同编的制度变迁作了简要介绍。同时，既是为了说明《民法典》用如此大的篇幅来规定各典型合同的意义，也是为了回应逐一讲授各典型合同的教学安排是否具有实际意义的“怀疑论”，更是出于为本书“张目”之目的，专门就典型合同的功能作了简要概括说明。第三，本书的若干特点。首先，本书关照民法典的体系效应，在阐释典型合同相关制度时尝试联动其他编的相关制度原理。从《民法典》内部来看，典型合同作为民事生活和民事基本制度的“底层架构”，本质上需要联动《民法典》各编。例如，合同编通则和《民法典》总则编基本理念、基本制度有不少都是在典型合同中得以具体化，或者需要在典型合同层面予以特别法化。因此，在阐释各典型合同原理时，也需要时不时关照其他各编的制度原理。例如，在阐述所有权保留买卖时，需注意其所有权构成、担保构成和买卖合同构成的不同面向；在阐述保证合同时，对担保的基本原理需有所回望，并需联动数人之债的若干原理；保理合同部分，则需时刻关注债权让与的基本原理；合伙合同部分，需要将其放在法律行为层面予以观察，需要辨析其与双务合同之不同；而关于各典型合同的违约责任问题，则需要时时关注合同编责任规则与侵权编责任规则之间的相互作用，等等。其次，民法典的体系效应，不仅需关注各编之间的联动，亦需关注典型合同的内部体系。本书为此也做了适当努力，特别是在若干典型合同之间的异同、“类合同”内部的“参照适用”或“适用”规则的厘清方面，做了若干尝试，拟沟通不同典型合同之间的关系。例如，技术中介合同与中介合同之比较，建设工程施工合同与承揽合同之间的规则异同，保管合同与其他类型合同中的“保管”，中介合同、行纪合同等如何参照适用委托合同的规则等，都是这方面的体现。再次，本书亦适当关照《民法典》之外的相关制度体系。例如，合伙合同与合伙企业法之间的联动问题、物业服务合同与《物业管理条例》等等，亦有适当关照。最后，本书关注司法实践和学说发展，设置“案例”“拓展”“思考”等诸多栏目，以供读者进一步参考或研讨。“案例”，乃是选取若干典型案例供进一步研讨之用，其目的在于丰富本书的素材，同时也有利于读者直观了解司法实践的相关动态。“拓展”，则更多地是相关内容的学说拓展，以便加深对相关制度原理细节的理解。“思考”，试图就相关制度原理中可能存在的争议或疑难问题提供若干思考的方向，以便感兴趣的读者进一步思考。志

编辑推荐+清代法制最核心的特征之一是律例并行、律例合编。在此体制下，律文160年不变，而例文则历经近30次修纂。了解清代法制首当熟悉律例，尤其是例文的演化。“大清律例源流辑校”丛书内容包含正编《大清律例汇考》与附编，其中附编由三部分组成，即《大清律例》《钦定大清会典事例（光绪朝）·刑部》《对照本（附）》。本丛书以清人辑录相关文献为基础，着力于挖掘、整理清代律例的沿革及其立法理由，以时间为次序，以律例为纲目，逐条汇辑自《顺治三年奏定律》至宣统二年《大清现行刑律》历次律文、例文沿革文本，附注修纂按语（立法理由），编纂全新的、完整的、便于检索的清代法律文献。值此丛书付梓之际，分享于此，欢迎屏幕前的诸位师友参存。大清律例源流辑校陈颐

写在前面+在推进全面依法治国和法治中国建设的背景下，为了全面呈现并总结国家近年来在涉外法治方面的工作成果，中国政法大学全面依法治国研究院决定从2022年开始每年编写并出版当年的《中国涉外法治蓝皮书》。今天将这本2022年编写的首部《中国涉外法治蓝皮书》，推荐给读者诸君。中国涉外法治蓝皮书黄进•主编

新书推荐+新『证券法』对加强信息披露、打击证券违法违规行为、压实法律责任、保护投资者权益等提出了更为明确的要求，其施行无疑是资本市场全面加强法治建设的重要契机。本书以证券监管与处罚为主线，分为六个章节，包括资本市场的制度基础、信息披露、内幕交易、操纵市场

重磅新书+本书是何海波教授关于行政诉讼法非常有特色的体系性专著。本次修订付梓的第三版《行政诉讼法》始于2018年，历时三年完成。成书根据2014年《行政诉讼法》施行后陆续出台的《政府信息公开条例》《行政处罚法》《民事诉讼法》和最高人民法院出台的几个重要司法解释作全面修订，增设了涉及行政诉讼的任务、参与人和基本原则的“诉讼程序概论”专章，使内容更加充实。同时，作者尝试对220万份行政裁判文书进行大数据分析，甄选出逾600则案例，制作了25张图表于一书。更新后的篇幅增加逾20万字，体系更趋合理。值此修订上新之际，我们特别推出何海波教授亲笔签名钤印的《行政诉讼法》第三版，以飨屏幕前的诸位师友参阅收藏之。首届应松年行政法学优秀著作奖清华大学优秀教材评选一等奖「行政诉讼法」限量签章版何海波，1971年生，浙江天台人，清华大学法学教授。先后就读于浙江政法专科学校、北京大学(法学硕士和博士)、英国杜伦大学(法学硕士)。大学毕业后，在家乡司法局做过普法，兼做律师；博士毕业后，在国家行政学院做过教学培训；2005年转入清华，从事教学研究。曾经访学耶鲁大学法学院、哈佛大学法学院和早稻田大学法学部。主要研究领域为行政法，特别是行政诉讼法，旁及宪法和法理。著有《实质法治:寻求行政判决的合法性》《司法审查的合法性基础：英国话题》《法学论文写作》，编过《中外行政诉讼法汇编》《1989年史料荟萃》《中国行政法大事记》《

新书推荐+本书以2021年新出台的《反有组织犯罪法》为脉络和主线，对《反有组织犯罪法》进行解读和分析，并阐释适用要点。全书涵盖了提炼总结《反有组织犯罪法》条文主旨、对《反有组织犯罪法》进行逐条解读（阐释条文内涵）、针对《反有组织犯罪法》的具体条文总结司法适用中的要点难点重点、以案释法（针对重要条文，整理汇总相关典型案例）、附录精心筛选有关反有组织犯罪工作的法律法规五大模块。通过上述五大模块，助力屏幕前的诸位师友更好地理解和适用这一新法，为一线办案人员提供一定的参考和指引。「反有组织犯罪法重点解读与适用要点」莫洪宪

写在前面+未来已来，“人工智能”“大数据”“区块链”这些词汇已越来越为法学研究者所熟知。与传统的法律问题相比，人工智能的法律问题在形成机制、内在逻辑、法律机理上均有所不同。今天小编给大家带来由华东政法大学教授、中国法学会法理学研究会副会长马长山作序，华东政法大学数字法治研究院副院长韩旭至执笔所著的新书：《人工智能的法律回应：从权利法理到致害责任》。本书结合域内外相关制度，初步回应了人工智能的法律地位、信息权利的基本范畴、数据确权的基本逻辑、司法区块链的制度构建、自动驾驶的侵权责任、搜索引擎的致害责任等智慧社会变革中的重要法律问题。韩旭至，华东政法大学数字法治研究院副院长、特聘副研究员，民法学博士、法理学博士后。工业与信息化部工业和信息化法治战略与管理重点实验室研究员。先后入选上海市首批“超级博士后支持计划”、上海市长宁区首批“青年创新人才”。主持国家社科基金、教育部人文社科基金、上海市社科基金、中国博士后科学基金、中国法学会课题等多项国家级及省部级课题，出版专著《个人信息的法律界定及类型化研究》（法律出版社，2018年），合译《人工智能与法律的对话2》（上海人民出版社，2020年），参编《数据法学》（北京大学出版社，2020年），并在《华东政法大学学报》《东方法学》《法学论坛》等CSSCI期刊发表论文多篇。随着数字时代的到来,智能算法、数据中心、5G、IOT(物联网)等新一代人工智能技术获得了迅猛发展和广泛应用。它在大幅提升人类生活品质的同时,也带来大量的相关法律问题,甚至对现有秩序进行了重塑。最近,部分地区上线了“自动驾驶网约车”项目,随之而来的安全与责任问题即引起社会普遍关注。实际上,信用评分、工作评估、金融分析、犯罪预测中的人工智能技术应用都对人们的生活产生了极大影响,而人工智能产业也正面临着数据合规、产权归属、责任承担困境,政府监管同样面临着算法规制和产业政策的风险与难题。这表明,数字正义已经成为当代生活的一种必需品。这些问题体现了新兴技术的颠覆性变革和数字社会的逐渐成形,促动着现代法治向数字法治的转型升级。对此,北美、欧洲、东亚等发达国家都将人工智能的发展视为全球竞争中的重要议题,在数字法治建设上进行了积极探索。2015年欧盟议会法律事务委员会成立了专门研究机器人和人工智能发展相关法律问题的工作小组。其明确指出,欧盟人工智能立法的目标,即“获得人工智能话语权,成为数据经济和应用的全球规则主导者”。2018年欧盟通过《人工智能战略》,将人工智能上升到国家战略层面,以明晰面向未来的数字化变革理念与行动。2019年美国国会成立了人工智能国家安全委员会。该委员会指出,美国人工智能的工作重点在于,研发投资、国家安全应用、培养和招募人才、保护和建设美国的技术优势、促进全球合作。2019年,特朗普政府签署了《美国人工智能计划行政令》,将人工智能列为美国政府的研发重点。2020年美国《人工智能未来法(草案)》亦明确提及人工智能对确保美国全球竞争力的重要意义。近年来,我国的数字经济发展也十分迅速,与西方发达国家的距离逐步缩小,有些领域(如5G建设)还形成了自己的特色和优势。与此相应,在互联网、大数据、人工智能、区块链、平台治理等方面的立法不断加快。2017年国务院发布《新一代人工智能发展规划》提出了“2020—2025—2030”“分三步走”,最终建成“完善的人工智能法律法规、伦理规范和政策体系”。2020年全国人大常委会立法工作计划明确表明,重视对人工智能、区块链、基因编辑等新技术新领域相关法律问题的研究。当前,中国的数字法治建设路径与模式,体现着国家/社会/个人的“包容治理”精神,进而与欧盟的“权利保护”模式(如GDPR)、美国的“公平保护”模式(如《算法问责法案》)明显不同。面对方兴未艾的信息技术革命和数字社会变革,法学界特别是青年法学人才积极回应这些热点难点问题,涌现了大量优秀成果,形成了数字法治的新型“问题域”及重要理论命题,本书作者就是其中比较活跃的一位。韩旭至是华东政法大学法理学科的一名优秀骨干,为人直率达观,勤奋向上,富有团队精神;其研究既具有民法学的深厚基础,又具有法理学的理论高度,形成了自己的学术特色。《人工智能的法律回应:从权利法理到致害责任》一书,立足数字时代的发展趋势和法律变革,对人工智能的法律属性与规制路径、信息数据的确权困境与破解之道、智能应用的法律风险与致害责任等重点问题展开了深入系统的研究,阐明了自己独到的学术观点,对相关研究会起到一定的启迪和促进作用。当然,人工智能法学研究是一项复杂而深刻的重大时代命题,涉及内容十分广泛。本书涉及的只是其中的几个方面,无法囊括所有相关内容,如“数字人权的保障”“算法治理的路径”“智慧司法的方向”“人脸识别的规制”“平台责任与治理”等问题均有待进一步探讨。期待作者能在日后的研究中不断丰富和深化相关研究,为数字法治领域的学术研究做出更多、更大的贡献。华东政法大学教授、博士生导师

活动结束后在评论区置顶公布获赠名单，届时会第一时间包邮派赠！法律出版社「2020年十大好书」评选活动回顾

编辑推荐+“财富安全”是构筑“安全感”的重要基石。本书围绕财富的控制力、财富损失风险防范及树立正确财富管理观三方面内容，具体分为“股权保护——固守您的财富之源”“法律协议——便捷高效的守财利器”、“家族信托——功能强大的藏宝洞”以及“‘信息透明化时代’的财富安全边界”四篇。本书较为全面地涵盖了婚姻财富风险防范、投资风险控制、债务风险隔离、财富传承、税务合规及跨境资产配置中需关注的各类法律问题。期待读者通过本书，能获得较为全面的财富守卫法律知识，建立法律视角下财富安全的真知正念。✩✩✩✩✩✩三天前，杨女士的弟弟在电话中提到了其与弟媳因为家庭琐事闹了不小的矛盾，甚至提到“实在不行就离婚”。杨女士规劝之余不禁想到一个问题，两年多前，自己给朋友高女士新创立的A公司投资了50万元，获得了5%的股权，但考虑到自己公司高管的身份，如果实名持股需要给公司多重报备也颇麻烦，于是让弟弟出面代持，如果弟弟真的离婚，弟媳会不会争要这笔财产呢？此外，由于看好公司附近新开盘的一套房产，自己又不符合相关“限购”政策，已经让父母代买代持一套商品房，这又会面临什么风险呢？越想越不踏实，经人介绍，杨女士得知

参与投票之时，系统会提示您输入姓名、手机号和收件地址，请正确填写，这将是您中奖后，我们联系您的唯一凭证，如没有输入或输入错误视为放弃本次投票。3.

2020即将走过这一年我们经历了太多的危难与严峻回望过往，感慨万千所有的抵御与探索让我们变得更加悲悯和坚定这一年我们见证了伟大的法典梦想终偿所愿铭刻历史，与有荣焉所有的期盼与奋进让我们变得更加强大和美好这不平凡的一年

举例而言，根据目标公司提供的文件资料、有关工作人员陈述，目标公司的对外投资公司及项目共计15个，对外投资金额合计2亿元，其中大部分项目均为委托第三方进行投资并代为持股，并已履行投资款支付义务。

写在前面+2020年9月25日14时30分，中国独立保函热点法律问题研讨会在京召开。本次会议由北京银行法学研究会、中国政法大学国际银行法律与实务研究中心主办，北京德和衡律师事务所承办，法律出版社、国际商会中国国家委员会（ICC

写在前面+《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）作为中国立法史上的一个里程碑，其最大的价值在于整合了之前的《民法通则》《民法总则》和单行民法，但是又不是其简单的汇编。诚然，对于《民法典》和之前的民事法律规定的对照，颇具见仁见智的味道。但编者始终却认为，《民法典》的条文对照不应遗漏原有司法解释的内容，恰如接下来本文想与君展述的这般。办过案子的人都知道，司法解释有多重要！我们在裁判文书网随机抽取了500份民事判决书，在这500份的民事判决的裁判依据部分（限实体法引用部分，不包括程序法引用部分），共有456份判决书引用了司法解释，占比高达91.2%。500份文书总共引用实体法条文2796次，其中法律条文共1293次、司法解释条文共1503次，用到的司法解释条文总次数比法律条文多出了210次。虽然样本量不足，结果可能不够精准，但至少表明司法解释在司法实践中不可或缺的地位。也正因为如此，我们就不能不重视《民法典》中吸收的司法解释规定。据统计，被《民法典》吸收的司法解释较为重要的有80余条，甚至超过了某些编的总条款数，特别是在合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编中，吸收司法解释的现象更为明显。限于微信文案的篇幅，本文只收录实务中使用频率较高、变动较大20条司法解释的内容。完整内容及详细对照，可参见《民法典条文对照与重点解读》（民法典红宝书）。∨第五百零二条

执业悟语+从亲历到经验，从经验到理论，这是一种有效的法律知识创生过程。所以要有案例，这是亲历之基；然后要有评析，这是理性之始；最后要有方法，这是知识之凝。如果你对律师的世界好奇，抑或亦然身在其中，今天这篇文章对你而言将会是一份很好的指引，帮助你触及再审个案从亲历、经验到理论的过程。-

28.（厘清三种认识）1.“以审判为中心”不等于“以法院为中心”；2.“以审判为中心”不是淡化而是加重了侦查、审查起诉的职责与重要性；3.“以审判为中心”不是否定检察机关对审判活动的诉讼监督。

在种种因缘际会下，此书成稿并出版，我的心情既释然也惶恐。因由授课而成书，满篇口语化表述，很可能不严谨；个人阶段性思考，必存有不妥处，此刻唯有至诚地欢迎和感谢司法同仁们指教！

推文说明+2019年11月16日上午，由北京航空航天大学法学院与台湾政治大学法学院联合举办的第九届「两岸民商法前沿论坛」在北京航空航天大学如心会议中心隆重召开。下文根据中国社会科学院学部委员、中国法学会民法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员在「海峡两岸民法典编纂研讨会」上的发言整理而成，原文题目为「中国民法典编纂中的坚持与创新」。经孙宪忠学部委员授权，首发于「中国法学网」微信公众号。转载于此，以飨诸位关注中国民法典立法进展的师友参阅学习之。-孙宪忠-中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员

写在前面+2018年3月，浙江省检、浙江省高院、浙江省公安厅联合发文，对相关套路贷刑事案件办理提出指导意见。2019年4月，最高法、最高检、公安部针对有关“套路贷”问题出台相关司法解释。2019年7月，浙江省高院《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》出台。刑事实务中“套路贷”案件表面上看都存在财产型犯罪的行为特征，侦查机关通常对行为人以涉嫌强迫交易罪、敲诈勒索罪或者诈骗罪等罪名实行刑事拘留，但后期在审理过程中对于定罪量刑的争议极大。张明楷教授在《人民法院报》2019年10月10日发表的这篇文章，正好切中时下“套路贷”案件激增的要害。特此推荐，以飨诸君。∨众所周知,定罪不是一个标准的三段论的推理过程。其一,在三段论的推理过程中,大前提是固定的,但在定罪时,作为法律规范的大前提的含义并不固定不变,因为法律的基本含义是在社会生活中不断发现的,是通过审理案件发现的。其二,在三段论的推理过程中,小前提也是清楚明白的,但在定罪时,作为小前提的案件事实,具有多个侧面、多重属性,对之可以作出多种归纳与分析。其三,在三段论的推理过程中,结论是最后形成的,但在定罪时,往往会出现先有结论(预判),后寻找大前提(所谓三段论的倒置)的情况。但是,大体而言,定罪也是一个三段论的推理过程。“从形式逻辑规则的观点来看,对法律案件的决定是根据三段论法作出的,其中法律规范是大前提,案件的情况是小前提,案件的决定是结论。把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论,对于彻底确立法制原则具有重要的意义,法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面,只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况,即按照三段论法的规则决定法律案件时,才能出现这种相符合的情况。”([苏]C·C·阿列克谢耶夫:《法的一般理论》(下册),黄良平、丁文琪译,法律出版社1991年版,第729页)。因此,司法工作人员在判断犯罪构成符合性时,应当以刑法规定的犯罪构成为大前提,以具体的事实为小前提,从而得出正确结论。具体地说,司法工作人员必须把应当判决的、具体的个案与规定基本犯罪构成、加重及减轻犯罪构成的刑法规范联系起来;刑法规范与案件事实是司法工作人员思维的两个界限;司法工作人员要从案件到规范,从规范到案件,对二者进行比较、分析、权衡。对于案件事实,要以可能适用的犯罪构成为指导进行归纳和分析;反之,对于刑法规定的犯罪构成,要通过特定个案或者案件类型进行解释;刑法规范与案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的,正是在这一点上,形成犯罪构成与案件事实的彼此对应。也就是说,一方面要将案件事实向刑法规范拉近,另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。显然,不管定罪是一个典型的三段论的推理过程,还是一种三段论的倒置,都要求将刑法规定作为大前提,也可以说将刑法规定的犯罪构成作为定罪的法律依据。符合刑法规定的具体犯罪构成的行为就是犯罪,不符合的就不是犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求,司法工作人员不能直接或者变相地用另一种非刑法概念取代刑法规定的犯罪构成。但在当前的司法实践中,却出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象,典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为,只要有“套路”就是诈骗,只要是“套路贷”就构成诈骗罪。然而,“套路贷”并不是一个刑法概念,也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件,更不是一个独立的罪名。因此,从刑法角度定义“套路贷”对认定犯罪并没有任何意义;“套路贷”的概念与定义不能成为判断某种行为是否构成犯罪的法律标准。其一,在认定具体犯罪时,不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”,然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法完全用“套路贷”概念取代了刑法规定的犯罪构成,因而明显违反罪刑法定原则。其二,在认定具体犯罪时,如果一个行为根本不符合刑法规定的犯罪构成,就不能借助“套路贷”的概念使之构成犯罪。因为这种做法不是根据刑法规定认定犯罪,而是在刑法规定的犯罪构成之外寻找定罪的根据,但这一根据不可能是“法律”根据,同样违反了罪刑法定原则。其三,在认定具体犯罪时,也不应当先判断某种行为是否属于“套路贷”,再根据刑法规定判断该行为构成什么犯罪。因为在定罪的三段论推理中,大前提只有刑法规定的犯罪构成,并不需要借助任何中间概念。例如,一个行为是否构成故意杀人罪,只需要直接根据刑法第232条的规定,判断行为人是否实施了杀人行为、是否造成了杀人结果,二者之间是否因果关系,以及行为人是否具有杀人故意,而不需要先判断行为人的行为是否属于“暴力”,再判断该行为是否构成故意杀人罪。因为一个行为是否构成故意杀人罪,并不以其是否属于暴力为前提,而且,即使属于“暴力”也不一定构成故意杀人罪。简言之,“暴力”并不是故意杀人罪的犯罪构成的内容。既然如此,在认定故意杀人罪时,认定一个行为是不是“暴力”就是没有意义的。同样,刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念,任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”前提,即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪;在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法本身没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下,将“套路贷”作为适用大前提的中间概念,以及将案件事实归纳为“套路贷”,都是没有任何意义的。由上可见,一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪,根本不需要也不应当借助“套路贷”这一概念,完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定一个行为是否构成诈骗罪。例如,按照刑法理论的通说,诈骗罪的客观构成要件的内容是,行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分(或交付)财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立诈骗罪,首先应当直接以上述要素为依据,判断案件事实是否具备上述要素;如果具备了上述要素,就进一步判断行为人是否具有诈骗故意与非法占有目的;如果得出肯定结论,行为人的行为就成立诈骗罪(当然,缺乏后几个要素的,可能成立诈骗未遂)。再如,敲诈勒索罪的客观构成要件是,行为人实施恐吓行为→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。一个行为是否成立敲诈勒索罪,首先应当直接以上述要素为依据,判断案件事实是否具备上述要素;如果不具备上述要素,如行为人向对方出借现金后,只是向法院提起诉讼要求行为人归还借款的,就不可能符合“实施恐吓行为”这一要素(即使对方害怕被起诉,也不能据此认为行为人实施了恐吓行为),不需要进一步判断行为人是否具有敲诈勒索的故意与非法占有目的,就能直接得出不构成敲诈勒索罪的结论。对于其他犯罪的认定,也应当采取上述判断方法。不难看出,那种无视刑法规定的犯罪构成,直接将刑法没有规定的“套路贷”概念作为认定行为构成诈骗罪或者敲诈勒索罪的标准的做法,不可能成为认定犯罪的正确方法。诚然,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年4月9日《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定了“套路贷”的概念,描述了“套路贷”的手法与步骤。但是,其一,作为司法解释的《意见》不可能创制一个犯罪构成,事实上,《意见》也没有创制一个犯罪构成。其二,《意见》并没有要求下级司法机关根据其所描述的“套路贷”的手法与步骤直接认定行为构成犯罪。其三,《意见》更没有规定“套路贷”就是诈骗罪。例如,《意见》指出:“‘套路贷’,是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订‘借贷’或变相‘借贷’抵押‘担保’等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。”显然,《意见》并没有将“套路贷”表述为“相关犯罪活动的概括性称谓”,而是表述为“相关违法犯罪活动的概括性称谓”。言下之意,一部分“套路贷”只是一般违法行为,而不是说任何“套路贷”都构成诈骗罪。再如,《意见》还指出,“套路贷”行为还可能触犯非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等犯罪;因此,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法规定确定罪名。这显然否定了“只要是‘套路贷’就构成诈骗罪”的观点。其四,《意见》明确规定:“实施‘套路贷’过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚。”这充分说明,并非因为是“套路贷”就直接构成诈骗罪,相反,司法工作人员仍然需要根据刑法规定具体判断行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物,以及主观上是否具有非法占有目的。其五,《意见》还特别指出,不能将合法的民间借贷归入“套路贷”。换言之,一般人观念中的“套路贷”并不都属于《意见》所规定的“套路贷”,或者说,一般人观念中的“套路贷”完全可能属于合法的民间借贷;即使不是合法的民间借贷,也可能只是一般违法行为。例如,甲、乙等人成立小额贷款公司。A两次向公司分别贷款人民币7000元、8000元,但签订借款金额分别为14000元、16000元的虚高借款合同。公司以砍头息、保证金、管理费等名义向A事前分别收取1865元(A实际得款5135元)、2280元费用(A实际得款5720元)。甲事前明确告知A,如果未违约按期偿还,虚高的金额无需支付;但若违约,虚高的金额将作为违约金、催收费要求A支付。后A未按期还款,甲、乙等人通过打电话、发短信催讨,催讨未果后,持虚高的借条上门索债。在一般人观念中,甲、乙等人的行为属于“套路贷”,应当以诈骗罪追究其刑事责任。但是,甲、乙等人根本没有实施任何欺骗行为,A对所有事实与后果清清楚楚、明明白白,完全没有受欺骗。既然如此,就不能认为甲、乙等人的行为构成诈骗罪。即使这种情形并不属于正常的民间借贷,也不能认定为诈骗罪。另一方面,甲、乙等人通过上述方法索债的行为,也不可能构成敲诈勒索罪与其他犯罪。总之,刑法规定的犯罪构成是认定犯罪的法律依据,是定罪的三段论中的大前提,除此之外的非刑法概念不得作为定罪的三段论中的大前提。司法工作人员完全可能在查明案件事实真相之后,先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成某种犯罪的预判(或假定),然后再论证案件事实与刑法规定的犯罪构成的符合性。这些做法都很正常,并不违反罪刑法定原则。但是,在认定犯罪的任何一个环节,都不得以非刑法概念取代刑法规定。倘若将一个非刑法概念直接作为认定犯罪的依据,或者在查清事实之后,先得出有罪结论(或假定),后来没有寻找到可能适用的刑法条文,却依然根据非刑法概念定罪处刑,则违反了罪刑法定原则。“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点,是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现,司法工作人员不能以“套路贷”概念取代刑法规定的犯罪构成。—

编者说明+2019年8月13日，最高法院第三巡回法庭邀请王利明教授给巡回区内江浙沪赣闽五省市法院作了一次视频讲座。感谢三巡实习生蒋浩天、郝书馨提供个人整理的讲座内容笔记由「法语峰言」微信公号首发。讲座精彩问答环节详见文末附录。王利明，湖北仙桃人，中国人民大学一级教授，博士生导师，中国人民大学常务副校长。第九届、第十届、第十一届全国人大代表，第九届全国人大财经委委员，第十届和第十一届全国人大法律委员会委员，“长江学者”特聘教授。兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员兼召集人、中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长等。主要从事民商法研究。在核心期刊发表论文200余篇，荣获中国高校人文社会科学研究优秀成果奖法学类一等奖（四次）、第六届国家图书奖、第九届中国图书奖、第十四届国家图书奖等十余个国家级、省部级奖项。参与起草《合同法》《物权法》《侵权责任法》等许多重要民事法律以及民法典的编纂工作。注：本文仅为王利明教授讲座时的现场笔记，供学习交流之用，如有不周或遗漏之处，以王利明教授现场讲课内容为准。∨-笔记内容-我们的民法典是七编制，以民事权利为中心构建，具有内在的逻辑体系。法治的核心是限制公权，保障私权，这也是民法典的价值核心。民法典各分编草案（二次审议稿）汇览版长按识别一健免费下载民法典一共有1300多条，合同编有500多条，可见合同编的重要意义。一、合同法与债法总则的关系1.合同法应当发挥债法总则的功能合同法总则的体系是按照交易的顺序规定的，从交易的发生到消灭，我们应当尽量保持合同法总则的完整性，而非把目光过度放到债编。我们一直以来只有合同法，没有债法，不设债法总则编也是考虑到法官的适应性。2.在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥债法总则的功能不设债法总则之后，一个重要的问题就是债的分类往哪放。所以要把合同的履行这一章扩大化，从而吸纳债法的规则。3.有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债不当得利和无因管理往哪放是一个问题。王轶的建议是采用英美法和法国法的概念，采取准合同这个概念，放在合同编最后。准合同概念源自罗马法，后来被英美法吸收。无因管理放在准合同是没有问题的，给付型不当得利放在准合同是没有问题的，但是加害型不当得利是典型的侵权行为，放在准合同就有疑问。我的建议是加一个准用条款，适用侵权编的规定。二、完善合同订立规则1.明确网络交易平台的法律地位网络交易平台的法律地位是有争议的，第一种情形它是给交易双方提供交易的机会和场所，更类似于居间人的地位，因此应当适用居间的规则。第二种情形它是买卖合同中的卖方，这样直接适用买卖合同的规则即可，不需要专门规定。第三种情形它是作为卖方的代理人存在，此时适用代理的规则即可。这样一来，现有的规定基本是可以涵盖的，似乎没有必要做专门的规定。2.完善以实际履行方式订约的规则合同法第10条规定合同订立可以以口头、书面或者其他形式。这里的其他形式，主要就是以实际履行方式订立。我们认为，此时一方必须履行主要义务，这里的主要义务，必须包含未来合同的主要条款。什么是合同的主要条款呢？合同法司法解释（二）第1条曾经做了一个规定，我认为这个规定有一定道理，但是当事人、标的、数量这三个因素并不能概括所有合同的主要条款，因此需要做一系列的细化规定。3.完善合同订立的形式特殊的承诺——格式条款之争。“第一枪规则”“最后一击规则”和“相互击倒规则”。要规定预约制度。预约是指双方当事人约定将来订立一定本约的合同，合同编第287条规定认购书、预定书等预约合同受法律保护。应当区分预约和意向书，因为预约和意向是有区别的，意向只能表达将来准备订立本约的意图，没有合意存在，而且意向书是没有法律约束力的，违反它不会产生违约责任。预约和本约也必须分开，违反预约不能简单套用本约的违约责任，比如违约金条款，是否应当赔偿可得利益的损失等等。应当对违反预约的违约责任作出明确规定。在违反预约合同的情况下，应当根据具体情况确定非违约方享有的请求订立本约合同的请求权，以及损害赔偿请求权。三、关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款建议将合同编草案第281条删除，理由如下：第一，从比较法上看，欧洲示范民法典草案第2-9:102条确认了先前的允诺可以视为合同的组成部分。本条来自于《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释的规定》，但是该司法解释有特定的适用范围，不宜过度扩大。第二，在合同订立之中，当事人在协商过程中可能会有各种允诺，但是最终仍然要以确定性的合同文本为准。所签订文本与之前双方的意思表示不一致的，可视为是对双方先前合意的替代。任何一方当事人不能在正式文本签订后，再以缔约期间的允诺来推翻正式文本的内容，将会徒增纠纷，影响合同的严肃性。第三，书面证据具有优先性，就是基于维护合同严肃性的考虑所确定的证据效力规则。四、关于合同效力1.主要涉及关于未报批导致合同无效的责任草案第294条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。法律、行政法规规定应当办理批准等手续生效的，依照其规定。未办理批准等手续的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。修改意见：一是建议删去“登记”二字，因为未经登记通常不会影响合同的效力。必须严格区分批准和登记这两种情形。二是将“对方可以请求其承担违反该义务的责任”修改为“对方可以请求其承担因过错致使合同未生效的责任”。修改理由：在合同未生效的情况下，合同并不存在法律约束力，只是意思表示的合意，在这种情况下，受害人也只能请求承担因为过错导致合同未生效的法律责任，这种责任在性质上不属于违约责任，而主要是缔约过失责任，现行草案的表述还容易让司法裁判者发生误解。从赔偿范围来看，也只能说是信赖利益的损失，而非期待利益的损失。对于审批义务的效力认定，应当将其作为特殊条款对待。未经登记合同不生效，但不应影响审批义务的效力。2.关于无权处分的效力合同编草案第387条：因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。无权处分是理论上的争议问题，司法实务也有不同的做法，主要包含合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。2012年买卖合同司法解释第3条采纳了有效说。对于无权处分的效力，采取有效说是更合适的。但是，在法律、行政法规禁止或者限制转入的标的物的情形下，转让行为可能是无效的，因此，此类物权处分不应当再是有权处分，合同并不因此有效，而应当依法认定为无效。善意取得是可以保护善意买受人的利益，但是在交易中，并不是所有的善意买受人都符合善意取得的要件，所以需要通过承认合同有效来保护。五、完善合同履行制度1.完善利益第三人合同的规则区分非真正和真正利益第三人合同，草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。条文还需要进一步完善，债务人在不履行债务时，仅应当向债权人或者第三人承担违约责任，而不应当承担双重责任。此外，合同编还有必要确认，对利益第三人合同而言，第三人应当享有拒绝权。也即，即使合同约定为第三人设定利益，但该第三人仍然有权拒绝接受。第三人可否请求债务人支付违约金？合同编草案第313条第2款新增了真正的利益第三人合同。该条文规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”这是一种类似于债权人的地位。2.规定清偿抵充规则清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗债务，而给付的种类相同的，如清偿人提出的给付不足以清偿全部债务额时，确定应当清偿哪一项债务的制度。清偿抵充的顺序可以由当事人约定，也可以由清偿人指定。但如果当事人既没有约定，清偿人又没有指定时，究竟应当清偿哪一项债务呢？这就涉及法定抵充顺序的确定问题。《合同法司法解释（二）》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定的抵偿顺序作出了规定，草案第350、351条将该规定纳入民法典合同编中，但在价值取向上存在一定矛盾。3.规定代物清偿制度代物清偿是指债权人受领他种给付代替原定给付，从而使得合同关系消灭的现象。我国民法典合同编也应当对此作出规定。以房抵债协议的效力涉及两个问题，一是流押契约的效力，二是其属于诺成合同还是实践合同。我国禁止流押，主要还是要防止高利贷问题，我们对于这类合同，不能简单宣告无效，可以考虑规定一个强制清算义务。关于以房抵债协议的效力，我们要严格区分时间，如果是在签订借款合同同时签订的以房抵债协议，那么就是一个流押条款，应当是无效的。如果是在借款合同到期，债务人不能履行债务时签订以房抵债协议，就应当认为它是一个代物清偿的合同，是履行债务的一种形式。4.完善合同保全制度一是代位权的效力，《合同法司法解释（一）》第20条赋予代位权人优先受偿效力的立场，草案第326条接受这一观点。二是行使代位权之后是否可以继续向债务人提出请求。三是代位权和撤销权可否同时行使。《民法典分编（草案）》（二审稿）第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”这是因为二者的效力并不完全相同，根据我国司法解释的规定，债权人代位权与撤销权制度功能上的差异是同时行使的理论障碍。二者同时行使导致制度功能、适用对象、行使范围的混淆，由于代位权和撤销权的构成要件并不相同，难以同时行使。虽然二种保全措施行使效力存在差异，但这并非撤销权的制度缺陷，而是该制度的内在要求，不宜通过同时行使规则而予以改变。因此这个规则我是不赞成的。六、确认情事变更制度草案第323条规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”必须严格区分情事变更和商业风险。二者的区分标准有：可预见程度不同、影响广泛性不同、是否仅影响特定的当事人。情事变更和不可抗力我觉得没有必要严格区分，因为二者在实践中是很难区分的。原因区分并不重要，关键还是看结果对交易的影响。要规定当事人负有继续谈判的义务。规定继续谈判的义务有利于鼓励交易，能变更合同的要鼓励当事人变更。七、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系草案第318条：当事人依照前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。1.我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件，以更好地衔接这两种制度。2.因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。3.在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：（1）未及时提供担保。（2）未及时恢复债务履行能力。草案第318条采纳上述观点。构成预期违约后能否行使解除权，是一个合同法没有写清楚的问题，因此草案作出了明确规定。八、完善合同解除制度1.明确合同解除的地位解除是债务不履行的后果之一，主要应当适用于合同。2.一般情况下，合同法定解除权应当由非违约方享有规定合同法定解除权应当由非违约方享有，有利于贯彻合同严守原则，有利于减少道德风险，符合合同解除的性质，还有利于防止违约方从解约中获利。面对合同僵局，我国民法典合同编可以考虑借鉴比较法上的司法解除制度，即在出现合同履行困境的情况下，合同当事人可以向法院提出解除合同的请求，在此种情形下，债权人拒绝解除，应当证明对继续履行具有合法利益。草案二审稿第353条：合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”3.进一步明确根本违约的条件从比较法的内容看，构成根本违约必须造成非违约方的实际损害，并且要受到可预见性规则的限制。而仅仅用“不能实现合同履行的”这一表述，显然过于简单。其关于根本违约的判断标准并不明确，这可能导致根本违约认定的随意性，不利于保护债权人的利益。4.当事人就合同解除发生异议时的解决规则草案二审稿第355条：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。5.完善合同解除后的损害赔偿制度在合同可以继续履行的情况下，如果非违约方选择解除合同，此时，其仅应当主张信赖利益损失赔偿。因为一方面，在合同可以继续履行的情况下，非违约方可以选择请求违约方继续履行合同或者选择解除合同。如果其主动消灭合同效力，则其不应当再对合同的履行享有期待利益，不应当赔偿履行利益损失。另一方面，从当事人的本意看，如果非违约方要实现其履行利益，则其完全可以通过请求违约方继续履行的方式实现，而没有必要选择解除合同。此时，如果非违约方选择解除合同，则可以认为，其认为合同继续履行对其没有必要，或者其认为信赖利益已经大于其履行利益，此时应当认定，非违约方仅能主张履行利益损失赔偿。九、完善违约责任规则1.明确原则上不赔偿精神损害违约责任原则上不宜赔偿精神损害。因为，在违约责任中对精神损害的赔偿，可能会破坏交易中等价交换的规则。合同法无法兼顾精神损失，除非是在特殊合同中有特别规定。而且，精神损害通常是当事人在订立合同时无法预见的，还可能违反可预见性规则。2.完善约定违约金赔偿制度我国《民法通则》第112条和《合同法》第114条都允许当事人约定损害赔偿。根据《合同法》的规定，如果约定违约金数额过高或低于损失时，法院可以根据当事人的请求予以调整，而并未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预，属于立法上的疏漏，民法典合同应当对此予以明确和完善。3.完善违约金责任规则《合同法司法解释二》第29条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。也就是说，30%是判断过高的数额标准。对超过30%的这个损失的基数理解，是实际损失，还是可得利益损失？司法解释没有规定。应该和《合同法》113条规定的损失含义是一致的，应该结合起来做个体系解释，两者的损失，都应该包括实际损失和可得利益损失。这样损失的基数就更大了。十、关于合同法分则的若干问题1.关于银行借款合同与民间借贷合同是否应当分别规定的问题这两类合同存在诸多差异，不宜放在一起，还是要分开规定，这样也有利于分别适用。二者的主要区别表现在：第一，当事人没有约定是否支付利息时，自然人之间的借款未约定时就默认是无息的，但银行借款是个商业行为，不可能是无息的。第二，国家监管的程度不同。第三，对借款人的借款使用的管制程度不同。关于利息还有一点，值得讨论，24%，36%，过高，一定程度上鼓励了高利贷。禁止高利贷还是必要的。2.关于建设施工合同无效是否可按有效处理施工合同被宣告无效后，当事人可以按照有效合同支付工程价款。不支持这种说法，与合同无效是冲突的。合同无效后，就是要恢复原状。工程价款的支付应该按照不当得利的形式返还，而不是按照有效合同返还。3.关于《合同法》第286条的效力问题第一点，《合同法》第286条的立法目的需要明确，该条的立足点是要保护劳动者的利益。但是，286规定的结果，除了工人工资，承包人的利润、工程款、材料款、债权等都要优先受偿，而且不仅优先于一般债权，还优先于抵押权受偿，这个对于承包人的利益保护过高。第二点，优先受偿权是否要优先于抵押权？个人认为应当确立优先权登记制度，使得抵押权人在设立抵押权时知道该权利的存在，否则会使得抵押权人的权利难以得到保障，也会影响抵押权制度功能的发挥。第三点，优先权能否事先放弃？工人工资这一部分是不能放弃的，其他的允许当事人自愿放弃。问答环节-提问壹-肖峰博士：关于合同的诉讼解除问题司法实务中，在合同解除中，大约70%的合同，都是主张解除合同，程序法上是变更之诉。我注意到二审稿上355条第2款规定的，当事人一方未通知对方，直接通过仲裁或诉讼方式主张合同解除的，人民法院或仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。这一条，程序上和实体上是冲突的。当事人主张的是解除合同，是变更之诉，而法院回避了变更之诉的诉请，判的是“确认之诉”，是否存在判非所请的问题？1999年《合同法》明确规定了，撤销权是通过仲裁或诉讼方式行使，合同解除权的行使可以私力救济，即可以通知解除。想问，当时起草时是否有意作了区分？在我看来，都是形成权的主张，应该统一处理。这就导致了，合同不通过通知解除，而是到法院判令解除，在现行法上是缺乏法律依据的，因为《合同法》未规定解除权的行使要通过司法途径来解决。这次草案中是采取了折中的做法，但又造成了程序法的冲突，能否做个统一？王利明教授：解除和撤销，在合同法中是区分开的。撤销必须要走法院，但解除是不需要，是形成权，可以直接向对方行使，对方没有提出异议，那么解除就自然生效了。撤销不一定，是要宣告合同无效的，这个肯定要到法院去提诉讼。这个在合同法中是严格区分开的。至于第2个问题，这个《合同法》的确是没有写清楚，当事人到法院起诉，以及起诉以后，到底是什么时候合同解除的，是缺乏明确标准。我们当时注意到，有相关司法解释的规定，所以这个条款是从法院来的。-提问贰-肖峰博士：关于建设工程价款优先受偿权的问题我在参与起草建设工程施工解释司法解释（二）时，对建设工程价款优先受偿权性质查过资料。似乎起草合同法时，您和梁老师都倾向于法定抵押权性质。但也有人主张法定优先权性质，所以想跟您确认下您的观点。至于这个条文本身，从表述来看，债务人折价，或申请法院拍卖，申请这是个很关键的动词。这是2012年民诉法增加的特别程序中担保物权的实现程序。是不是因为当时99年没有《物权法》，做了一个不得已的折中规定，把法定的抵押权规定到合同法中？假设以上说法成立，那这次修改为何不让它回到正确的位置？另外，我注意到，合同法的286条，二审稿直接抄过来了。发包人未按约定支付价款的，债务人先催告，再折价拍卖。但就我了解，在实务中，286条，几乎没有人催告，也不会折价拍卖，这个前置程序没有人用，形同虚设，我曾经在参加全国人大法工委关于建设工程合同一章的立法征求意见讨论会中，也向全国人大法工委的领导反映过这个问题，现在我还是想问，这个催告以及合理期限等是否还有存在的必要？是否回应实务的需求将其去掉？王利明教授：个人认为是优先权，但不是物权，具有物权的效力。原因是物权有公示方法且物权法定，且建设工程优先受偿权没有物权那么完全的效力。建设工程优先受偿权是基于债权产生，与债权有密切联系，因此将其置于合同编之中。至于286条中的催告，如果实务中没有功用，也是可以删除的。关丨联丨阅丨读★★★★★（点击「图片」即可查阅购入）（点击书影图片即可查阅购入）☟轻戳「阅读原文」包邮购入民法经典教材

编辑说明+借着推送梁慧星教授关于民法典人格权编草案（二审稿）评论文章之际，下述我们整理了梁慧星老师近年来关于关于民法总则重要条文&民法分则各分编草案的若干重点问题的评注（讲座版）以飨诸君。查阅（含下载）方法可径直点击下方图片或者识别二维码。值此，需要开篇说明的是，人格权草案（二审稿）评论系根据2019年5月28日梁慧星教授在北航法学院的讲座录音整理而成。原讲座标题为「人格权的特殊性与人格权编草案评论」，整理时编者省略了「人格权的特殊性」等部分内容。∨民法总则重要条文&民法分则各分编评注（讲座版）梁慧星教授专题学习包长按识别一健下载主

讲座信息+2019年6月5日晚，中国社会科学院学部委员、中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员受邀担任清华大学法学院“钱瑞升法学讲座”第五讲主讲人，在清华大学法律图书馆楼107报告厅发表“民法典合同编二审稿若干问题”的主题演讲。本次讲座由清华大学法学院韩世远教授担任主持人，清华大学文科资深教授、长江学者特聘教授崔建远教授、清华大学法学院院长申卫星教授担任致辞人。时间：2019年6月5日（周三）主讲人：梁慧星

推文说明+本文原系孙宪忠研究员于2018年11月10日在北航大学海峡两岸民法论坛上的报告。此处转载中国法学网。另，文末附录了孙宪忠老师最新修订出版的「中国物权法总论」（第四版）一书现已全网上新，欢迎转需周知。—

推文简介+本文系依据2018年10月，梁慧星教授在四川省法院的讲座录音整理，限于篇幅，分为物权编、合同编、人格权编分期连载。下述推文由艾學灋小编综合整理自四川省高级人民法院主办的微信公号「民事司法评论」（ID：mssfpl）之上。转载于此，仅供学习参阅之需。任何形式的转载敬请注明此出处，甚谢。梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志前主编，中国社会科学院教授，博士生导师。讲座时间：2018年10月讲座地点：四川省高级人民法院主讲人：梁慧星

原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定，并以书面形式告知申请人。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定；案情复杂的，可以适当延长，但是延长时间不得超过三十日。

合同物语+合同实务经验告诉我们，合同是否完美不重要，促成交易才重要；合同是否公平不重要，创造价值才重要；合同是否详尽不重要，明确流程才重要。只有重塑合同新三观，你才能进入全新的合同天地。高云，原名汪宏杰，律师、投资人、讲授老师、研究员，作家，1993年投身法律工作，先后出版有《思维的笔迹》在内的11本法律实务销冠王著作。

「欧盟数据宪章-GDPR评述及实务指引」瑞栢律师事务所翻译作品导读物语+本文除开篇给大家重磅推荐明日即将实施的欧盟《一般数据保护条例》GDPR(汉英对照）这部新作外，还将于生效后GDPR对企业的数据保护义务提出了全新的监管要求，将对中国企业在欧盟市场的投资、销售和运营产生显著影响，并成为中国企业必须直面的重大法律障碍作指引汇总。指引整理来自于大成数据保护团队的欧盟与中国律师联合推出11篇系列原创文章，以协助中国企业从实务角度理解和遵从GDPR，并为中国正在制定的《网络安全法》实施细则和指南提供立法参考。欢迎转需分享。欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）实务指引作者丨Dentons

由此也为人们带来一个疑问：案例指导制度最终会走向何方？原最高人民法院副院长、现最高人民检察院检察长张军曾提出：“案例指导制度发展的最高阶段，就是要建立起具有中国特色的判例制度。”[5]

世界法学家协会的成立是由于国际社会迫切需要建立一个自由、开放的平台,以便世界各国的法官、律师、法学教授及其他法律工作者能够互相沟通、彼此合作,共同增进公众对国际法的管理与执行机构的支持与信任。

第（8）项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形,因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行，从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发，对其他罪行相对较轻的被告人，可以不判处死刑立即执行。

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律师作为一名法律专业人员，依法开展黑恶势力犯罪案件辩护代理，使扫黑除恶案件经得起历史的检验、人民的检验、社会的检验，是实现扫黑除恶专项斗争政治效果、法律效果、社会效果相统一的必然要求。

坚持中国共产党对国家监察工作的领导，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。

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为了正确审理涉及夫妻债务纠纷案件，平等保护各方当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，制定本解释。

著名法学家朱苏力曾经开出一张国内法学学者“大名单”，近乎一半出身西政，其中78级又居首位；在司法界，有一大批西政78级毕业生身居要职；西政78级被媒体称作是中国的“法界黄埔”，是“不可复制的神话”。

第一种学习方法，即我们在法学院学习法律的方法。通过老师的课堂讲授和教科书的学习，目的是掌握一整套法律概念、原则、制度和理论的体系。这样的学习方法（教学方法）称为教义学的方法。这是大陆法系传统的方法。

这两个条件都要具备，如果只有实践办案经历，不善于思考，法学理论功底不扎实，就不会有好的想法和创意；如果只有理论，不了解实践需求，那就只能就理论研究理论，而无法研究出实用的操作方法。

法律服务属于一种商业活动，法律人应该在拥有丰富的法律服务知识的同时，也需要现实的思考“如何将法律服务卖给客户”，要充分的考虑并关注自己的现金流，利润率和成本。以下公式直接说明了利润的基础计算：

根据《中国法学会征文评奖办法》、《第十二届中国法学家论坛征文评奖工作方案》，论坛组委会于2018年1月11日在北京举行了征文终评会(详细情况见中国法学会网、中国法学创新网)。现将有关情况公告如下：

谢望原教授，看他写的东西，觉得好多智慧，有一种无人企及的大智慧，他是“无至大师”而说到我冯军教授，他觉得读了我的很多东西都觉得没有所得，说冯军是“无得大师”（冯老师自黑萌萌哒）

记者：但买屋之后，其实你自己有否做过一个改动，以及在室内和室外有没有作出结构性或非结构性的改动？以及可否多谈一下，在品格审查时，你自己有否主动提出？对方有没有问你关于僭建的问题，你当时是如何回答？

这次中国律师论坛的主题是《律师法》修改与深化律师制度改革，律师法的修改不仅关系到律师事业持续健康发展，更关系到新时代全国依法治国的顺利推进，熊选国谈到律师法修改已纳入国家修法规划，给律师界带来鼓舞。

《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条

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