“舞弊员工”的劳动人事应当如何处理？丨公司反舞弊实务⑤
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涉嫌舞弊的员工往往身处公司的重要岗位，对公司而言，在调查该员工的舞弊行为时，势必会面临这样的问题——该员工的劳动人事事务如何处理？是解约、换岗抑或是停薪留职？期间的薪资报酬又该怎样结算？毕竟，我国《劳动法》仅规定了“被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。”
然而，在舞弊行为调查期间、刑事判决作出之前，往往并不能简单直接地与相关员工解除劳动合同。
因此，本文将着重分析、阐述舞弊调查期的劳动关系处理方案，供大家参考。
《劳动法》第25条与《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。
又据《劳动合同法》第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的…用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。
依据以上法律规定，公司员工涉嫌舞弊，如果公司在调查初期能够举证以下内容的，可以与涉事员工解除劳动合同关系：
（1）严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度
《劳动法》规定的此种解雇条件实际上包括严重违反劳动纪律的解雇和严重违反规章制度的解雇两种情形，公司可以择一适用。
依据《劳动部关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》，严重违反劳动纪律的行为，可根据《企业职工奖惩条例》和《国有企业辞退违纪员工暂行规定》等有关法规认定。对于违反劳动纪律的员工，公司在没有完善的规章制度的前提下，可以援引相关法规来行使违纪解雇权。
用人单位的劳动规章制度，也可能称工作规则、工厂规则，指在用人单位依法制定并在本单位内实施的、组织和管理劳动活动的规则和制度。适用此规定解除劳动合同应当满足这样的条件：一，公司内部规章制度应合法合理；二，须达到“严重违反”的程度。所谓“合法合理”，是指公司规章制度的制定必须要符合法定条件，满足民主与公示程序，且无明显不当或显失公平之处。换言之，如果企业在适用严重违反规章制度解除劳动合同时，该规章制度的制定违反现行法律法规及政策，或者未通过民主程序制定，又或者没有向劳动者公示，则不论劳动者是否违反规章制度的内容，也不论后续解除程序是否合法，用人单位都不得援引该规章制度行使劳动合同解除权。而在违规解除的适用问题上，《劳动法》与《劳动合同法》都要求达到“严重违反”的程度。作为一个不确定的法律概念，“严重违反”要求用人单位必须在规章制度中将其量化为具体的情形，这类似于一个授权性条款，由用人单位自由裁量；但此“自由裁量”仍应在法理上达到《劳动合同法》第39条规定情形的严重程度，以此作为其合法性认定的标准。
（2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害
公司据此规定解除劳动合同，须举证以下几点：一，员工有失职行为，且达到了严重的程度；二，员工造成的损失达到劳动合同中约定的数额，且应为直接经济损失；三，员工的失职行为与用人单位的经济损失有直接的因果关系，且因员工失职、舞弊造成的损失达到了“重大损害”的程度。
如果公司不能举证上述解约依据的，可以根据案件调查需要，暂时将涉事员工调离岗位，但不宜变更其薪酬水平。
若舞弊案件已经在刑事立案、审查起诉或审判期间（刑事判决生效前），涉案员工通常会被依法采取刑事拘留、逮捕、取保候审、监视居住等强制措施，但由于尚无生效刑事判决，不能判定员工是否确定被追究刑事责任，因此不能直接依据《劳动法》第25条的规定解除劳动合同。
不过，一旦员工被采取强制措施，如果是羁押类的强制措施（如刑拘、逮捕），就不能履行劳动义务；如果是非羁押类的强制措施（如取保候审），可能无法出差出境，如果对原有工作造成重大影响，也可能导致其无法胜任工作岗位。对于这些情况，公司可以依法对员工的劳动关系作出相应的处理：
（1）暂时停止劳动合同的履行
员工被采取刑事拘留、逮捕、监视居住时，如果员工因为强制措施不能正常上岗的，根据1994年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。
劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
（2）调整工作岗位
当舞弊员工被采取取保候审的强制措施时，如员工能够正常上班，一般认为单位无权阻止员工回到工作岗位，亦不得擅自解除劳动合同，但公司可以在不调整薪资水平的情况下调整其工作岗位。
如果企业规章制度有明确规定出差为该岗位重要条件或基本条件的，涉案员工因取保候审而不能出差，可以依据规章制度解除劳动合同。
在上海某起劳动合同纠纷案中，劳动者因故意伤害被取保候审，在之后的半年里，劳动者长期无法出差，公司因此解除了劳动合同。法院认为，结合劳动者被公安机关取保候审、护照被暂扣等情形，有理由相信公司在辞退通知中所述的“劳动者长期无法正常工作，且长达半年无法出差”等情况。公司基于此与劳动者解除劳动关系，并无不当。
根据劳动法律法规，若员工因为职务侵占、挪用资金、商业贿赂等舞弊行为被依法追究刑事责任的，公司可以依法解除与该员工的劳动关系。“被依法追究刑事责任”的情形包括被人民法院判处刑罚，以及被人民法院依据《刑法》第37条（因犯罪情节轻微等）免予刑事处分。但因犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定的不属于“被追究刑事责任”。
因此，人民法院直接判处刑事处罚（不论罚金刑还是自由刑），以及人民法院作出免予刑事处罚的，都属于《劳动法》第25条所列的“被追究刑事责任”的情形，公司可以直接依据该条解除劳动合同。但如果是检察院作出不起诉决定或者法院判决无罪的，均属于没有追究刑事责任的情形，用工单位不得依据该条该款解除劳动合同，而应依约继续履行合同。涉案员工如果因舞弊行为违反“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；或严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”条款的，公司当然可以依据该两款解除劳动合同。
我国劳动法律法规并未明文规定公司可以以劳动者被行政拘留为由解除劳动合同。
但是如果公司内部规章制度中明确规定了员工受到行政处罚属于严重违反用人单位的规章制度，以员工严重违反用人单位的规章制度为由可以解除劳动合同，那么公司可行使违纪解雇权解除劳动合同；如果公司的规章制度没有此规定，那就不能仅因员工受到行政处罚为由擅自解除与员工的劳动关系。
譬如，在黄某与深圳某休养度假村劳动合同纠纷案中，法院认为黄某在某度假村办公区域故意毁损财物，无论何种原因，均属严重违反劳动纪律行为，亦已经公安机关行政处罚，故某度假村解除与黄某的劳动关系的行为属合法解除，某度假村无须就此向黄某支付赔偿金。需要注意的是，员工受行政处罚并不当然等同于员工严重违反劳动纪律，应视具体情况而定。
（1）让《员工手册》成为有实质效力的企业规章制度
很多时候，劳动关系的处理依据的是公司内部的规章制度，而《员工手册》作为公司规章制度的重要组成部分，属于企业内部的根本法，对公司的人事管理至关重要。因此，公司应当关注《员工手册》内容的合理性与合法性，严格按照法律的规定，制定员工手册，通过民主性和公示性的合规，确保员工手册的合法性，以及对员工的可适用性，以下是公司应当重视的事项：
·《员工手册》在制定发布过程中，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论确定并通过，并且有相应的书面记录。员工可以提意见，企业可以选择是否听取意见，但必须有民主讨论的过程及记录；
·对部分直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，公司应当予以强调并公示，尽量确保每位劳动者于规章制度中作出书面签署。
（2）合理细化公司各类管理规定
公司可以根据各自的生产经营情况和实际需要，在公司内部规章制度中对严重违反规章制度的行为进行明确化和具体化，将严重程度量化为具体情形。制度规定得越详尽，公司对劳动人事处理就越有依据，风险也就越小。
在制定内部管理规章时，公司应当穷尽能够考虑到的要素，详细列举违反公司规章制度的情形，避免因规定不详引起纠纷。譬如，公司可以规定以下为严重违反公司规章制度的情形：参与打架斗殴或有其它行政违法行为，经公安机关受理且认定为主要责任方或赔偿方的；驾乘人员私自搭客、私带货物、私收票款行为和其他变相收费行为等。
公司可在规章制度中对严重失职、营私舞弊以及给用人单位造成“重大损害”等情况作进一步界定或列举，并且应当尽量使用客观明确的用语，具体列明“重大损害”的条件和金额等细节内容。例如“导致2名以上客户流失”、“导致公司损失10万元以上”、“一个工资给付周期内迟到或早退累计达五次者”等。
员工是否存在舞弊行为，如何追究其刑事责任，需要公司进行初步举证。由此导致劳动合同的解除或岗位的调整，亦需要公司注重程序及实体性规范要求，谨慎规范操作，避免不必要的风险。
（王宇、冯笑、马腾对本文亦有贡献）
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