中闻原创 | 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》系列精细解读之七

2019年01月03日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称：《解释（二）》），将于2019年2月1日施行。此司法解释对实务中因建设工程施工合同所产生纠纷的法律适用问题做出了详细的解释，是规范建筑市场秩序的及时雨。

为了更好地理解本司法解释，笔者结合多年办理建设工程纠纷案件的法务实践，尝试以系列文章的形式对《解释（二）》具体规定条文进行分析解读。

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

《解释（二）》第十五条明确了法院在委托鉴定中的司法权的行使方式。

根据《民事诉讼法》第七十六条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》（下称《民诉司法解释》）第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”可知，当事人可以就工程造价等专门性问题在举证期限内向人民法院申请进行司法鉴定。法院在经过审查认为当事人所申请鉴定的事项、范围以及鉴定期限符合法律的规定，与待证事实有关，有利于查清事实真相的，应当准许鉴定。

根据《民事诉讼法》第六十八条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”以及《最高人民法院关于开展《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》试点工作的通知》第一百零二条第三款的规定：“人民法院决定进行鉴定的，在启动鉴定程序之前，诉讼各方应当对鉴定材料和鉴定目的进行确认。”可知，通过质证程序使审理更加公开、法院能够正确地认定证据、保障当事人的程序权利。因此，在法院准许鉴定后，应当组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

质证：是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。

第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

《解释（二）》第十六条规定的鉴定意见的质证程序以及作为鉴定依据的材料的质证。

法院之所以应当组织当事人对鉴定意见进行质证，是因为鉴定机构根据鉴定材料出具的鉴定意见是证据的一种，依法应当质证，《民事诉讼法》第六十八条规定和第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。” 也从侧面证明经过质证的鉴定意见对当事人双方来说都是公平的。

本条规定可以从以下两个方面来理解：首先，鉴定时，对于有争议且未经质证的材料，法院应当组织对该材料进行质证，经质证后可以作为鉴定材料的，对其进行鉴定。其次，在鉴定机构作出鉴定意见后，法院或者当事人发现鉴定机构将有争议确切未经质证的材料作为鉴定依据的，法院应当组织就该部分材料进行补充质证，经补充质证不能作为鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见也就不能成为认定案件事实的根据。

本条解释之所以规定对有争议且未经质证的材料进行鉴定后，法院应当就该部分材料进行质证，是为了解决实践中出现的鉴定机构在鉴定过程中为了查清事实，会出现向当事人一方要求补充鉴定材料，而当事人补充给鉴定机构的鉴定材料往往是没有提交给法院的，如果以此种材料作为鉴定依据，则会对另一方当事人产生不利的影响。

因此，在鉴定时，无论是鉴定前提供的鉴定材料，还是在鉴定过程中补充的材料，均应先提交给法院，再经由法院转交给鉴定机构和对方当事人。如果此时对方当事人对补充的材料有异议的，由法院组织质证后，再决定是否转交给鉴定机构进行鉴定。

需要注意的是，在鉴定意见作出后，当事人应充分关注该鉴定意见所附鉴定材料中是否有双方存在争议、但未经质证的材料，如果存在则应向法院提出，以确保自己的合法权利不受侵犯。

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《解释（二）》第十七条规定明确了优先受偿权的权利主体是《合同法》第二百八十六条规定的承包人，也就是指建设工程施工合同的承包人，不包括分包人和实际施工人等。

《合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本条法律规定是为了保护建设工程承包人的合法权益，解决实践中发包人拖欠承包人工程款的问题。因此，这里的承包人就不包括第二百六十九条里的勘察人和设计人。

根据《解释（二）》第十七条规定，优先受偿权的主体应当具备以下条件：首先，优先受偿权的主体应仅限于承包人，法条中已经明确了承包人是指建设工程合同的承包人，遵循了合同相对性原则。因此也就意味着分包人、实际施工人不享有建设工程价款优先受偿的权利。实际施工人不能跟合同当事人受到同等保护，体现了不纵容违法违规行为的司法取向，不助长非法转包、违法分包等不良市场风气。

合同相对性原则：是指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。

其次，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，法律赋予了承包人对工作人员报酬、材料款等实际所支出费用的折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。

但要注意的是，本条司法解释需要与《解释（二）》第十九条规定相结合理解，《解释（二）》第十九条将在下一篇文章中进行解读。

承包人索赔示范条款：

根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：

（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；

（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；

（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；

（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

发包人对承包人索赔的处理示范条款：

（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；

（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；

（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。

（未完待续…）

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