《法律适用》2021年第12期要目
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【特稿】1.国家机关单位犯罪的困境与变革——对190份生效刑事裁判文书的实证研究裴显鼎【法学论坛】2.论我国个人信息保护法中的查阅复制权程啸、王苑3.数字中国建设的法治保障王伟、任豪4.数据竞争中的个人信息处理规则问题研究王磊、贡绍海5.跨境破产协助中的管辖权问题刘琨6.论我国期货交易所在实物交割中的法律责任王艺璇7.《民法典》视域中居住权制度价值功能及其适用限制胡尔西旦·卡哈尔、金俭8.民法体系中“习惯”适用的历史经验与现实转化邸莹【法官说法】9.平台用工争议裁判规则探究——以《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》为参照张弓10.“一带一路”背景下记名提单凭单放货理论依据的再探索——国家对海上货物运输合同自由的干预何永宏11.法官惩戒制度运行机制及惩戒事由研究陈福林、于地【案例研究：植物新品种保护】12.论植物新品种权侵权判定中科研豁免的范围——植物新品种培育视角下的品种授权与品种审定邓卓13.非法代繁行为侵害植物新品种权问题研究——以安徽隆平公司诉农哈哈公司、刘汉平案为例徐世超14.诚实信用原则在植物新品种侵权案件中的适用——兼评（2020）最高法知民终943号案傅蕾、张语兮【问题探讨】15.防范与规制滥诉问题研究沈佳16.理性回归：社会公众视角下诉讼服务的现实考察与效能提升刘雅男17.论“互联网+”庭审公开的治理实践、基本理念和制度优化林坤、董昆【会议综述】18.《民法典》合同编司法解释规则的优化与完善——“《民法典合同编司法解释（草案）》学术研讨会”综述石佳友、刘欢、曾佳2021年《法律适用》总目录
【特稿】
1.国家机关单位犯罪的困境与变革
——对190份生效刑事裁判文书的实证研究
作者：裴显鼎（最高人民法院）
内容提要：1997年刑法将国家机关作为单位犯罪主体以来，弊端丛生，问题众多。实证研究显示，案件数占比很小但容易引发舆情，犯罪主体绝大多数系地方行政机关也有个别地方司法机关，罪名绝大多数系职务犯罪但也包含经济犯罪，处理方式多样化且量刑轻缓化。国家机关单位犯罪的困境体现在犯罪论层面，将国家机关作为单位犯罪主体缺乏充足法理依据，单位犯罪与自然人犯罪的区分标准存在固有缺陷，域外立法也无类似可资借鉴先例；在刑罚论层面，对国家机关判处刑罚难以执行，对直接责任人员按照单位犯罪处理可能轻纵犯罪，实施行政处分可以达到应有效果。为了深入贯彻习近平法治思想，不断推进社会主义法治建设，必须对国家机关单位犯罪予以变革，在政策上否定国家机关单位犯罪，从而促进国家治理现代化、顺应时代发展变化、弥补立法缺陷、解决司法难题；在法律上取消刑法中国家机关单位犯罪的规定，在刑法修改前采取撤回起诉、变更起诉、宣告无罪、变更罪名等司法能动措施，以保证刑法实施效果符合法治中国建设的现实需要。
关键词：国家机关；单位犯罪；直接责任人员；犯罪主体
【法学论坛】
2.论我国个人信息保护法中的查阅复制权
作者：程啸、王苑（清华大学法学院）
内容提要：查阅复制权是个人在个人信息处理活动中的一项重要权利，该权利是个人对其个人信息所享有的知情权的具体体现，有利于贯彻落实公开透明原则，保障个人对其个人信息处理的决定权。个人信息保护法中的查阅复制权不同于其他法律中规定的查阅复制权以及政府信息公开。虽然同时规定在《个人信息保护法》第45条，但查阅复制权与可携带权是两项不同的权利，有明显的差异。个人能够向个人信息处理者请求查阅复制的是其个人信息，即个人信息处理相关事项。在查阅和复制前，个人信息处理者有义务验证申请查阅复制的主体是否属于个人信息被处理的个人。如果个人信息处理者拒绝个人行使查阅复制权的，个人可以向法院提起诉讼以获得司法保护。
关键词：个人信息；个人信息保护法；查阅复制权；可携带权；处理者
3.数字中国建设的法治保障
作者：王伟、任豪（中央党校[国家行政学院]政法部民商经济法室，中央党校[国家行政学院]）
内容提要：推动我国由数字大国向数字强国迈进，建设更高水平的数字中国，需要法治作为保障。数字时代的一系列新变化对治理模式、机制、手段等提出了新的要求。近年来，我国在数字中国法治建设领域取得了一系列成就。顺应数字时代的发展要求，数字中国建设的法治保障机制，需要私法、公法和社会法协同发力。通过构建崭新的数字法治体系，有效规制数字法律秩序，最终实现数字正义。数字法治体系要顺应“数字法治化，法治数字化”的要求，在立法、执法、司法、社会等各个方面进行法治变革。
关键词：数字中国；法治建设；社会治理
4.数据竞争中的个人信息处理规则问题研究
作者：王磊、贡绍海（北京理工大学智能科技法律研究中心，山东法官培训学院党委）
内容提要：随着《个人信息保护法》的审议通过，我国的个人信息保护制度朝着系统化、体系化的方向又迈进了一步。但如何在保护个人信息的同时促进数据产业快速发展，进而形塑一个良好的数据市场竞争秩序仍是亟待解决的问题。立足数据处理的生命周期并结合现有个案的分析来看，现有数据竞争相关案件仍集中于数据处理环节的前端。其中针对行为正当性的裁量正经历转变，即从注重用户授权向兼顾平台授权的转变、从立足私法法益向重视公共利益发生转变。数据竞争中个人信息处理行为的规则在不断细化，需要考虑个人信息主体、数据处理者和产业全链条各方的贡献，进而形成一个促进数据产业有序发展的积极态势。
关键词：数据竞争；个人数据；个人信息处理；数据处理规则
5.跨境破产协助中的管辖权问题
作者：刘琨（中国人民大学法学院、最高人民法院研究室港澳司法事务办公室）
内容提要：开展跨境破产协助的基础是审查并认可破产程序启动法院的管辖权。鉴于债务人利益分布的广泛性、破产程序的集体性，跨境破产协助中专门引入“主要利益中心”作为管辖权审查标准，并对此发展出举证责任、存续期间等一系列规则。此外，不同法域基于不同的管辖依据或者连接点可对同一债务人分别启动破产程序并平行进行。作为我国首份系统规定跨境破产协助事宜的文件，《最高人民法院关于开展认可和协助香港破产程序试点工作的意见》具有开创意义，为我国在立法层面构建跨境破产协助制度提供了借鉴和思考。
关键词：主要利益中心；存续期间；举证责任；平行程序
6.论我国期货交易所在实物交割中的法律责任
作者：王艺璇（中国人民大学法学院）
内容提要：依据最高人民法院司法解释，在实物交割中，期货交易所应就货物交付与交割仓库承担连带责任。该规定属概括规定，在具体适用中需进一步解释与细化。在递进式、模块化的交割进程中，交易所以多种角色出现，其是标准仓单的注册和管理者，是实物交割的组织者，也实际参与交割。交易所的角色不同，所处的具体法律关系有别，应承担的法律义务和责任也存在区别。本文结合交易所及期货市场的设立目的，考量实物交割的制度机理，区分交易所的具体角色，权衡各参与方利益和期货市场整体运行秩序，细致界定交易所的责任基础、责任构成和责任范围，意图为正确把握司法解释的规范意涵提供解释方案。
关键词：期货交易所；实物交割；连带责任；中央对手方；标准仓单
7.《民法典》视域中居住权制度价值功能及其适用限制
作者：胡尔西旦·卡哈尔、金俭（南京大学法学院、南京大学住宅政策与不动产法研究中心，南京大学法学院）
内容提要：《民法典》中居住权和公法上的住宅权常被理论界和实务界混同使用，亟需限定各自的适用范围。住宅权是指公民有权获得可负担、适住，设施健全、安全、健康、尊严并不受歧视的住房权利。住宅权是公民无法通过自身能力获得住房时，政府主导对符合条件的社会弱势群体提供住房保障，受助人获得住房帮助的权利，而并非获得住房物权。《民法典》中居住权是私法为公民设立的用益物权，仅在家事关系中有住房保障功能，是民事主体为保障特定关系人居住之需，处分自己财产权的方式，其核心为充分发挥财产权属性以定分止争和保障交易安全。《民法典》居住权具有的私法内在价值，其适用范围不应扩大至公法住房保障领域，更不应附加住房社会保障的功能与义务。
关键词：民法典；居住权；住宅权；价值功能；适用限制
8.民法体系中“习惯”适用的历史经验与现实转化
作者：邸莹（中国社会科学院大学法学院）
内容提要：大陆法系国家编纂民法典历程中就是否认可习惯的讨论和有否体现习惯的决定，对中国近代民法典编纂过程中如何安置习惯产生了深远的影响。从《大清民律草案》到民国《民律草案》再到《中华民国民法》，法律的制定者和改革者逐步实现了民法的近代化，近代的司法实践中习惯发挥效力的过程也为现今民法典中习惯规则的适用提供了历史借鉴。我国民法典对习惯的制度设计，既有对传统法的继承，又在篇章体例上实现了符合现实需要的创造性转化。而如何适用民法典中关于习惯的规定，也是今天需要重点关注的问题。
关键词：民法典；习惯；法律适用；历史经验；现实转化
【法官说法】
9.平台用工争议裁判规则探究
——以《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》为参照
作者：张弓（北京市海淀区人民法院）
内容提要：平台用工中“不完全劳动关系”本质上属于社会化劳动用工的一种，应当适用劳动法的原则与主要制度进行调整，在工时、工资、社会保险等方面可以做一些灵活变通的规定。实践中应当根据用工事实，结合关键要素，以劳动管理程度的强弱作为标准来判断属于哪一种用工形态。平台企业与这部分劳动者签订的协议，不同于平等主体之间的协议，法院应当对其公平性进行审查。平台企业应当积极履行用工主体责任，对采取外包模式的平台企业，法院可根据其进行劳动管理的实际情况判令承担补充责任、共同责任直至直接责任。
关键词：新就业形态；平台用工；“不完全劳动关系”；劳动者权益保障
10.“一带一路”背景下记名提单凭单放货理论依据的再探索
——国家对海上货物运输合同自由的干预
作者：何永宏（江苏省高级人民法院）
内容提要：从“本本”到结论的研究路径，未能找到记名提单凭单放货的理论依据和本质。从中国航运和国际贸易的实践出发，笔者认为，记名提单凭单放货的理论依据是国家在国际贸易的特殊风险及船方和货方合同地位不平等的现实条件下，出于保护贸易安全整体国家利益以及中小出口商利益的需要，对海上货物运输合同自由的干预。“一带一路”背景下，我们要摒弃脱离中国航运和国际贸易实际的纯粹“本本主义”和“唯国际惯例论”；同时又要立足中国,放眼世界,以开放包容的态度，在符合我国整体国家利益的前提下，大胆学习借鉴先进的国际规则，积极参与、进而主动引领国际规则的制定，实现中国规则与国际规则的双向互动融合。
关键词：记名提单；实践；国际规则；合同自由；国家干预
11.法官惩戒制度运行机制及惩戒事由研究
作者：陈福林、于地（北海海事法院海商庭，北海海事法院）
内容提要：科学的程序运行机制是法官惩戒制度实体化运作的必要前提。法官惩戒工作程序需遵循常态化运行的标准，在做到专业性判断的同时，着重降低运行成本并提高运行效率。法院则应坚持主客观相统一的原则，以惩戒委员会的审查结果为依据，以相关惩戒规定为准绳，准确合理地作出惩戒决定。
关键词：法官惩戒；运行机制；运行效率；惩戒事由
【案例研究：植物新品种保护】
12.论植物新品种权侵权判定中科研豁免的范围
——植物新品种培育视角下的品种授权与品种审定
作者：邓卓（中央民族大学、最高人民法院知识产权法庭）
内容提要：根据我国《种子法》的规定，利用授权品种进行育种及其他科研活动的行为属于对品种权的合理使用，不视为侵犯品种权。但是，对利用授权品种培育出新品种后，未经授权品种权利人的同意或许可，申请品种授权和品种审定，以及为申请品种授权及品种审定的需要而重复利用授权品种的繁殖材料,是否构成侵权，我国《种子法》等法律法规对此并无明确规定。本文以水稻“粤禾丝苗”品种权侵权纠纷案为样本，在植物新品种培育视角下，对为培育出的植物新品种申请品种授权及品种审定，以及为此需要将授权品种作为亲本材料重复使用的行为是否符合《种子法》第29条第1项规定的立法目的，可否纳入该条规定的“进行育种及其他科研活动”的范围进行深入分析。
关键词：植物新品种；科研豁免；品种审定；品种授权
13.非法代繁行为侵害植物新品种权问题研究
——以安徽隆平公司诉农哈哈公司、刘汉平案为例
作者：徐世超（最高人民法院知识产权法庭）
内容提要：非法代繁作为一种典型的侵害植物新品种权行为，与一般的侵权行为相比，具有主体混杂、行为隐蔽、认定复杂的特点。本文以安徽隆平公司诉农哈哈公司、刘汉平案为例，通过研究非法代繁行为的样态、特点及损害后果，分析了规制非法代繁行为的必要性和重要性。同时，针对品种权人在维权过程中的难点问题，通过审判过程中的适当释明以及适用高度可能性的证据标准，保护品种权人的合法权益，并重点分析了非法代繁的受托人可能承担的民事责任，尤其是在受托人为农民时，强调了既要考虑农民主体的特殊利益，也要防止利用行为的实际实施者为农民，以农民自繁自用不属于侵权行为，滥用“农民特权”。本文最后总结了我国现行法律法规体系下，针对非法代繁行为的行政执法和司法审判的关系，提出形成司法保护和行政保护协调、衔接、合作的大保护解决方案。
关键词：植物新品种权；非法代繁；证明责任；法律责任承担；行政执法与司法审判
14.诚实信用原则在植物新品种侵权案件中的适用
——兼评（2020）最高法知民终943号案
作者：傅蕾、张语兮（最高人民法院知识产权法庭，同济大学法学院）
内容提要：诚实信用原则作为民法基本原则，在规范市场行为的同时，逐步向民事诉讼程序渗透，对种业市场活动和司法实践的平稳运行及发展均有着指导意义，贯穿于植物新品种侵权纠纷中的同一性鉴定、侵权行为认定和责任承担等涵盖实体与程序在内的各个环节。同一性鉴定中，对于无正当理由否定前审程序中的鉴定意见的，不应予以支持，避免侵权人动辄否定于己不利的鉴定结论。共同侵权行为的认定中，股东、地址、经营范围、经营目标和宣传内容的一致性是判断其主观上是否存在意思联络的关键，也是认定构成共同侵权的基础。确定责任承担时，基于经营者对自身宣传内容承担客观真实之义务，可以将侵权人针对侵权行为所作宣传内容作为确定损害赔偿的计算依据，除非其可以提供合理且令人信服的相反证据。通过将诚实信用原则贯穿于植物新品种侵权案件的审理，实现种业市场的健康有序发展。
关键词：植物新品种；诚实信用；同一性鉴定；侵权行为；责任承担
【问题探讨】
15.防范与规制滥诉问题研究
作者：沈佳（中国人民大学、最高人民法院）
内容提要：诉权是公民、法人及其他组织享有的向人民法院提出保护其合法权益的请求权，是纠纷解决的最后一道防线——司法救济的基础和前提。自2015年5月1日全国法院实行立案登记制以来，群众诉权得到有效保护，然而滥诉问题亦随之日益凸显。笔者曾因工作原因，对全国法院开展关于防范与规制滥诉问题的广泛调研，本文将在汇总梳理各地一线法官反馈情况的基础上，从审判实务视角出发界定滥诉、归纳滥诉表现、分析其成因，为人民法院防范与规制滥诉行为提供借鉴性建议。
关键词：滥诉；规制；诉权；立案登记
16.理性回归：社会公众视角下诉讼服务的现实考察与效能提升
作者：刘雅男（江苏省盐城市委政法委办公室）
内容提要：诉讼服务作为一种公共服务，具有鲜明的外趋性。近年来，人民法院主要基于自身内向视角推进诉讼服务，社会公众的作用未得到充分凸显，内向视角的局限性一定程度上催生了把过程当结果、把手段当目标、把形式当实质、把自利当利他的形式主义及偏颇化思维，造成了诉讼服务定位失范、供给失调、匹配失灵、评价失真，致使诉讼服务的投入与效能产出之间存在一定的不平衡。诉讼服务效能的提升离不开社会公众的赋能。人民法院应充分发挥社会公众作用，正确认知公共理性，在诉讼服务定位上务求明晰化，充分引入社会资源；在诉讼服务供给上注重多样化，精准匹配社会需求；在诉讼服务品质上突出精细化，构建多元评估体系；在诉讼服务效能上强调实质化，推动形成诉讼服务效能动态螺旋上升之进路。
关键词：公众视角；诉讼服务；效能；考察；提升
17.论“互联网+”庭审公开的治理实践、基本理念和制度优化
作者：林坤、董昆（福建江夏学院法学院，福建省福州市中级人民法院）
内容提要：制度优势不等于治理效能，人民法院所推进的“互联网+”庭审公开，始终面临着如何更好转化为司法治理效能的问题。因此，梳理近年来人民法院在推动“互联网+”庭审公开的实践中所存在的不规范、不友好、不安全等问题，纠正“互联网+”庭审公开实践者的思维偏差，采取提升“互联网+”庭审公开的规范性、实现“互联网+”庭审公开的友好性、强化“互联网+”庭审公开的安全性等合理化的具体措施，就成为人民法院推进信息化4.0版建设，实现数字正义的应有之义。
关键词：“互联网+”；庭审公开；治理实践；基本理念；制度优化
【会议综述】
18.《民法典》合同编司法解释规则的优化与完善
——“《民法典合同编司法解释（草案）》学术研讨会”综述
作者：石佳友、刘欢、曾佳（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学法学院，中国人民大学法学院）
内容提要：2021年9月18日，“《民法典合同编司法解释（草案）》学术研讨会”在中国人民大学举行。来自实务界和学界的专家、学者就《民法典合同编司法解释（草案）》有关规则的优化与完善建言献策。与会专家一致认为，《民法典》合同编的司法解释应当秉承《民法典》的立法精神，聚焦现实生活中重大、复杂、疑难的合同纠纷案件，致力于解决司法实务中的法律适用难题。与会专家就《民法典》合同编的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更和转让、合同的权利义务终止以及违约责任等具体制度中的规则阐释和法律适用进行了深度的交流和讨论，为《民法典》合同编司法解释规则的优化与完善提供了宝贵的参考借鉴。
关键词：司法解释；《民法典》；合同编；法律适用
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责任编辑 | 刘卓知
审核人员 | 张文硕 杨岩
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