生还是不生？两届美国最高法院相隔50年激辩堕胎权

来源 | 刑事法判解

导言

1973年，美国联邦最高法院以7:2的多数意见做出了支持罗伊的判决，宣布堕胎是宪法保护的隐私权，同时宣布得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪，因为其过分限制了妇女的自由选择权，违背了宪法第14条修正案正当程序条款对个人自由的保护，很快，这一判决便引发了一场政治与宪法中的“海啸”，甚至可以说，在美国200多年的历史中，从没有一个判例像“罗伊诉韦德案（Roe v．wade）”这样，在整个美国社会中引起如此广泛和持久的对立。事实上，在堕胎这个问题上，美国人持有截然不同的观点，一些人坚持认为，生命在受孕时就已经存在，堕胎会结束一个无辜的生命。另一些人则坚称，对堕胎的任何管制都侵犯了妇女控制自己身体的权利，以及阻碍妇女实现完全的平等。还有一些人认为，在某些情况下应该允许堕胎，但对堕胎应当进行何种程度的限制，他们有着不同的见解。这些争论给美国政治文化造成的困扰，长达半个世纪之久。

近来，密西西比州要求联邦最高法院支持一项法律的合宪性，该法律总体上禁止怀孕15周后的堕胎（除非在医疗紧急情况或胎儿严重异常的情况下，如果已确定未出生的人的胎龄可能大于十五周，任何人不得对未出生的人故意地实施或诱导实施堕胎）。在为这项法律辩护时，该州的主要论点是，联邦最高法院应该重新考虑并推翻“罗伊案”和“宾夕法尼亚州东南部计划生育协会诉凯西案”，再次允许各州按照其公民的意愿来管理堕胎。以此为契机，2022年6月24日，美国联邦最高法院裁决推翻“罗伊诉韦德案”，这意味着，堕胎合法性的问题将留给美国各州自行应对，消息一出，顿时引起全世界的广泛关注。

生还是不生？这一问题在“计划生育”长期作为基本国策的中国语境下，或许呈现出的是全然不同的样貌。有关“堕胎是否是一种权利”的讨论，于国人而言也是陌生的。“刑事法判解”公号特此提炼出两次判决最核心的菁华，尝试对比呈现出法律论证和辩论说理的魅力，同时希望这一个关于自由、权利和法治的启蒙性话题，能够进入更多读者的视野。

*注：为方便阅读，我们将“罗伊诉韦德案”和最新判决的少数意见简称为【正方】，用浅色背景表示，将最新判决的多数意见简称为【反方】，用深色背景表示。

01推翻先例的合理性

遵循先例被认为是美国法治的基石。因此，此次美国最高法院推翻此前的罗伊诉韦德案（以下简称“Roe案”），不得不讨论的问题之一就在于推翻先例的合理性。

【反方】Dobbs v. Jackson中的多数意见

遵循先例并不是“不可抗拒的命令” 

在有些情况下，先例应被推翻，而Roe案便是其中之一。Casey案（该案进一步肯定了Roe案的立场）的主导意见所依据的原则——遵循先例原则，并没有迫使人们无休止地坚持Roe案所涉对司法权力的滥用。Roe案从一开始就大错特错。该案推理十分薄弱，这一判决已经产生了破坏性的后果。Roe案和Casey案远没有促成堕胎问题在全国范围内的解决，反而激起了争论，加深了分歧。

Roe案里犯了严重的错误，且具有严重的破坏性。

如上述所说，在Roe案里宪法意义上的法律分析远远超出了各种宪法修正案规定的任何合理解释的范围；同时，Roe案所指代的宪法规定也十分模糊。

推翻Roe案和Casey案并不会颠覆实质性信赖利益

传统的信赖利益是在“十分精确的事先预期成为明显的必然”之时产生，而堕胎行为通常是“无计划的活动”，且“生育计划几乎可以使人立即考虑到任何突然恢复的州禁止堕胎的权力”。

由于无法找到传统意义上的信赖利益，Casey案的占主导地位的意见呈现出一种更无形的信赖利益形式。它写道：“人们基于对在避孕失败的情况下可以进行堕胎的信赖而结成亲密关系，并作出了决定他们对自身看法以及他们的社会地位的选择”。并指出“妇女平等地参与国家经济和社会生活的能力已经被她们对自身生育生活的控制能力所推动”。但本法院没有能力评估“关于国民心理的概括性断言”。因此，Casey案的信赖利益概念在我们的判例中几乎找不到支持。

【正方】Dobbs v. Jackson中的少数意见最近的发展都没有削弱或质疑这些先例。

• 几十年来，Roe案和Casey案已经成为了本国的法律，形成了妇女在意外怀孕时对她们的选择权的期待。妇女在建立她们（与别人）的关系和规划她们的生活时，都依赖于是否可以（选择）堕胎。Roe案与Casey案为平衡这一相冲突的利益而构建的法律框架已被证明在全国各地的法院里是可行的。无论是法律还是事实方面，没有任何依据，特别是没有任何重大的法律或事实的变化，来支持推翻半个世纪以来的先例。

法庭不能仅仅认为“先例错误”就推翻它。

• 如果没有“特别的辩护理由”，即使是宪法判决，法庭也不能随意推翻。法庭必须有充分的理由才能推翻一个较早的决定，而非仅仅认为“先例错误”就推翻它。根据传统的遵循先例原则，多数意见没有特别的理由证立Roe案和Casey案造成了的损害，多数意见认为必须推翻遵循先例原则仅仅是由于：他们认为Roe案和Casey案极其错误。仅仅基于新法官的新观点而推翻先例，是用法官之法代替了法律，可能会使人怀疑法庭对法律原则的忠诚。

02是否存在堕胎权

Roe案中，女性堕胎的权利并没有直接被作为堕胎权加以讨论，而是以其内含于隐私权的方式论证了女性对于避孕、生育等问题的选择自由。Dobbs案判决书中的多数意见批判了这一迂回式的论证，认为宪法并没有提到堕胎权，也未规定隐私权。

【正方】Roe v. Wade德克萨斯州刑事堕胎法侵犯了孕妇选择终结妊娠的权利。

• 从第十四修正案的正当法律程序条款保障的个人自由、权利法案或它的伴影所保障的个人隐私、婚姻隐私、家庭隐私和性隐私或者第九修正案保障的由人民保留的权利中发现上述权利。
• 虽然宪法并没有明确规定，然而本院的一系列判决已经承认了隐私权，或者在宪法之下存在隐私区域，上述判决最早可追溯至Botsford案。本院或者个别大法官认为隐私权植根于第一修正案、第十四和第五修正案、权利法案的伴影、第九修正案或者第十四修正案第一部分保障的自由。这些判决表明只有基本的或者隐含于法定自由之中的个人权利才被个人隐私所保障。它们也同样表明隐私权可扩展至婚姻活动、生育、避孕、家庭关系和子女养育等领域。
• 不管能否在第十四修正案的个人自由或者第九修正案中的人民保留的权利中发现隐私权，也不管其能否限制州的行为，隐私权都足够广泛并包含孕妇选择是否终止妊娠的决定

【反方】Dobbs v. Jackson宪法没有赋予堕胎的权利，监管堕胎的权力应当被交还给人民和他们选出的代表。在解释第十四修正案提到的“自由”的含义时，我们必须警惕一种人性的自然倾向——把该修正案实际上所保护的权利与我们自己热忱地认为美国人应享有的自由权相混淆。宪法没有（明示地）提到堕胎权，并且任何宪法条款，包括Roe案和Casey案的支持者们现在主要援引的第十四修正案关于正当程序的条款，也都没有隐含地保护这种权利。此外，Roe案认为堕胎权，作为一项宪法未曾提过的权利，是隐私权的一部分，而隐私权宪法也未曾提过。至于先例，法院引用了一系列广泛的案例，认为其支持宪法规定的“个人隐私权”。但Roe案混淆了保护信息不被披露的权利与在没有政府干预的情况下做出和实施重要的个人决定的权利。这些判决都没有涉及到堕胎的与众不同之处：堕胎对Roe案所说的“潜在生命”的影响。Roe案的方案看起来像立法，法院提供了一种可能被期望从立法机关得到的解释。03具体论证

1．堕胎的自由是否植根于美国的历史和传统

【正方】Roe v. Wade：是

• 在普通法中，“胎动”之前的堕胎不是犯罪行为。胎动是指胎儿在子宫内的第一次可被辨识的运动，通常发生自孕期第16至18周。受到早期哲学的、神学的、民法的以及教会法中关于生命起自何时的观念的影响，胎动之前的堕胎不是一种普通法意义上的犯罪行为。
• 对已胎动的胎儿进行堕胎是重罪还是轻罪，在普通法中仍存在争议。布莱克顿在13世纪早期认为这是杀人行为，而后来的主流观点认为这至多是一种轻罪。在一段经常被引用的文字中，爱德华·柯克认为，一个怀有已胎动胎儿的妇女堕胎不是谋杀，而是一种重大的轻罪。威廉·布莱克斯通认为，尽管胎动之后的堕胎曾经被认定为非预谋杀人罪(尽管不是谋杀)，但是“现代法”采取了一种相对较轻的观点。然而，一份近期对普通法先例的回顾表明，即使胎动之后的堕胎也从未被认为是一种普通法上的犯罪，先例否定了柯克的观点。
• 虽然多数美国法院认为，胎动之前的堕胎并非普通法上的犯罪，但是其他法院则赞同柯克的观点，认为胎动之后的堕胎是一种轻罪。几乎在所有已知的案件中，法官皆在协同意见中提及柯克的观点，这使得其观点并不具有约束力，也使得堕胎甚至是胎动之后的堕胎是否被正式地认定为普通法中的犯罪变得不确定。
• 在过去的许多年中，美国三分之一的州体现出一种自由化倾向，制定了一些相对宽松的堕胎法，大多数颁布于1962年美国法学会提出《模范刑法典》之后。从联邦宪法制定之时直到19世纪的大部分时间，与当下大多数州制定法相比，普通法对待堕胎的态度更为宽松。女性拥有更宽泛的终止妊娠的权利，至少在孕早期(甚至无此限制)，19世纪的美国女性更容易做出终止妊娠的决定。即使后来，法律对孕早期的堕胎亦施以较轻的惩罚。

【反方】Dobbs v. Jackson：否Roe案认为，堕胎权是宪法赋予的权利，但是它未能以宪法文义、立法历史及先例为依据。它所依据的是一个错误的叙述，大量的笔墨和支撑证据与宪法本身并不相干。不可回避的结论是，堕胎权并没有深深扎根于国家的历史和传统。相反，从普通法的最早时期到1973年，以刑事处罚禁止堕胎的传统从未中断过。
20世纪下半叶之前，所谓的堕胎权在美国法律中是完全不存在的。事实上，当第十四修正案获得通过时，四分之三的州把在怀孕的所有阶段堕胎的行为都定为犯罪。Roe案甚至没有注意到1868年生效的各州法律的压倒性共识，这一点令人震惊，它对普通法的说法是完全错误的。
在Roe案发生时，仍有30个州在所有妊娠阶段都禁止堕胎。在该判决之前的几年里，约有三分之一的州放宽了法律，但Roe案却突然终止了这一政治进程。它将同样的高度限制性制度强加给了整个国家，并实际上废除了每一个州的堕胎法。这一判决代表了“原始司法权力的行使”，它引发了一场全国性的争论，使我们的政治文化痛苦了半个世纪之久。
总而言之，尽管普通法的权威法学家在对不同阶段堕胎行为的刑罚力度上存在一定的分歧，但他们均认可堕胎行为本身是一项罪行。

2．关于利益衡量的判断

【正方】Roe v. Wade：以“重大州利益”对州立法进行限制

• 虽然本院认可了隐私权，但同时承认州有权规制某些隐私领域。如前所述，州可以主张保障健康、维持医疗标准、保护潜在生命等重要的利益。在孕期的某些时间点，上述利益单独即可成为支持规制堕胎决定的正当理由。因此，隐私权不是绝对的权利。一些法庭之友提出人对自己的身体拥有无限的处置权，这与隐私无关。
• 因此，个人隐私权包含堕胎决定，但是该权利是相对的，在规制过程中，必须与重要的州利益相互权衡。我们赞同，在孕期某个阶段，州保护健康和潜在生命的利益居于主导地位。
• 当涉及基本权利时，只有重大的州利益才能够成为限制该权利的正当理由，而且只有当重大的州利益处于危险时，限制性立法才能被谨慎地制定。在那些判决州法违宪的案件中，法院详细审查了州保护的孕妇健康和潜在生命的利益，认为任何州利益都不能正当化禁止孕妇及其医生在孕早期堕胎的州法。维持州法的法院认为，州保护孕妇健康或者潜在生命的决定居于主导地位并具备宪法上的正当性。

【反方】Dobbs v. Jackson：应由选民代表决定如何管理堕胎问题Roe案和Casey案的支持者并没有认真强调堕胎权本身有很深的根基这一论点，而是认为堕胎权是一个更广泛的根深蒂固的权利的一个组成部分。Roe案中将其称为隐私权，而在Casey案中将其描述为作出“亲密和个人选择”的自由，认为这对个人尊严和独立至关重要。尽管Roe案和Casey案都在想要堕胎的妇女的利益和他们所称的“潜在生命”的利益之间取得了特别的平衡，然而不同州的州民对这些利益的衡量也许会存在区别。国家对有序自由的理解并不妨碍州民选出的代表决定应如何管理堕胎。

3．关于“人”的定义

【正方】Roe v. Wade：“pro life”依据不足

• 除刑事堕胎领域外，法律并不承认生命始于活体出生之前，除特定情况外，法律没有赋予未出生者任何法律权利。比如，即使孩子活体出生，传统侵权法也拒绝救济产前侵害。当前这一规则已经发生了变化，大多数州保护具备存活能力的胎儿的权利，若侵害持续存在，有些法院已裁决保护胎动之后的胎儿的权利。近来有些州允许父母就导致胎儿死亡的产前侵害提起诉讼，招致普遍反对。
• 但是，这类诉讼是对父母利益的维护，也与“胎儿至多是潜在生命”的观念保持一致。未出生的孩子已被赋予通过继承或者其他类型的财产转移获得利益的权利，并由诉讼监护人代表之。
• 再一次，上述所涉利益需视能否活体出生而定。总之，在法律上，未出生者从未被视作完整意义的人。
• 根据目前的医学知识，孕早期结束之时是州保护孕妇健康的时间节点。根据前文提及的医学事实，直到孕早期结束之前的堕胎死亡率比正常生产的死亡率还要低。因此，自此之后，只要与保护母亲的健康合理相关，州即可规制堕胎。
• 孕期三段论：(a)孕早期结束之前的堕胎决定及其实施，由孕妇的主治医生根据临床判断作出。(b)孕早期结束之后的阶段，为了保护母亲的健康，州可以选择与母亲健康合理相关的措施规制堕胎。(c)具备生存能力之后的阶段，为了保护潜在的人类生命，除了根据适当的临床判断为保护母亲的生命或者健康之必须，州可以规制乃至禁止堕胎。

【反方】Dobbs v. Jackson：阶段划分不具有说服力Roe案没有提供任何有说服力的理由来证明它所划定的界限。例如，为什么国家无权为了保护妇女的健康而对怀孕前三个月的堕胎进行管理？法院唯一的理由是，在这个阶段堕胎的死亡率低于分娩的死亡率。但法院没有解释为什么死亡率是国家可以合理考虑的唯一因素。许多健康和安全法规旨在避免死亡之前的不良健康后果。法院也没有解释为什么它偏离了通常的规则，即法院在“充满医学和科学不确定性的领域”尊重立法机构的判断。一个更明显的缺陷是Roe案没有证明它对怀孕前期和怀孕后期的堕胎所做的重要区分， Casey案将Roe案的核心规则称为“任意的生存能力线”，然而这一规则并没有在试图为堕胎权辩护的哲学家和伦理学家中得到多少支持。如果像Roe案中所认为的那样，国家保护产前生命的利益在“生存能力之后”是强制性的，为什么这种利益在“生存能力之前”不同样具有强制性。胎儿的生存能力在很大程度上取决于与胎儿特征无关的因素，包括某一特定时间点的新生儿护理状况、现有医疗设施的质量等。如果一名妇女在有为早产儿提供先进护理的医院的城市分娩，24周龄的胎儿是可能存活的，但如果该妇女前往远离任何此类医院的偏远地区，胎儿可能不能存活。那么，基于何种理由可以将胎儿在宪法中的地位取决于孕妇所处的位置？如果生存能力指的是具有普遍道德意义的界线，那么在美国的一个大城市，一个可以生存的胎儿是否可以享有一个贫穷国家偏远地区的相同胎儿所不享有的道德特权地位？任何这样的论点的最明显的问题是，生存能力随着时间的推移而改变，并且严重依赖各种因素——如医疗进步和优质医疗服务的可获得性——而这些因素与胎儿的特征无关。

4．关于衍生问题的担忧与解决

在这场旷日持久的“pro life or pro choice”争论中，支持维持Roe案的理由主要在于保护女性的生殖自由，同时也表达了对可能祸及其他权利的忧虑。对于这些可能产生的衍生问题，Dobbs v. Jackson一案的判决书则同样提出了对于“自由”外延过广的担忧，并对推翻Roe案可能产生的不利后果提出了相应的驳斥。

Dobbs v. Jackson本院考虑了堕胎权是否是得到其他先例支持的更广泛的固有权利的一部分。本院的结论是，堕胎权不能作为这种权利的一个组成部分。通过呼吁更广泛的自主权和定义一个人的“存在的概念”来证明堕胎的合理性是一种过于激进的尝试。这些高度概括的标准会将非法使用毒品、卖淫等也纳入基本权利。怀孕对妇女的影响极大，包括做母亲的负担以及贫困妇女所面临的困难等。这些关心无疑都很重要。然而，这些反对意见对国家在保护产前生命方面的利益却并没有表现出类似的关心。Roe案的支持者将堕胎权与过去涉及亲密关系、避孕和婚姻等问题的判决中所承认的权利进行类比（反对意见将堕胎权与Griswold，Eisenstadt，Lawrence以及Obergefell案进行类比。Griswold及Eisenstadt案中是避孕权，在Lawrence案中是与同性之间进行性行为的权利，而在Obergefell案中则是同性婚姻的权利）。但正如Roe案和Casey案所共同承认的那样，堕胎问题在本质上存在不同。Roe案和Casey案引用的其他判决都不涉及堕胎所带来的关键道德问题。因此，这些案例并不支持堕胎权，而本院关于宪法没有赋予堕胎权的结论并没有以任何方式破坏这些先例。堕胎权也与本法院认为属于第十四修正案所保护的“自由”的任何其他权利有着重大区别。因为它杀死了这些判决所称的“胎儿的生命”，以及我们面前的现有法律所描述的“未出生的人”。法院是依原则而不是基于“社会与政策压力”决定重大案件的机构，如果美国人民失去了对它的尊重，他们的法治信念将遭受动摇。对于可能出现的衍生问题，我们的决定是将堕胎问题交还给这些立法机构，允许在堕胎问题上（持不同观点的）双方妇女通过牵制舆论、游说议员、投票、竞选公职寻求对立法进程的影响，女性并非没有选举权与政治权利。值得注意的是，登记投票的女性比例持续高于男性。

*译文来源：[1]《美国推翻堕胎权判决书全文（中英对照表）》，载微信公众号“中美法律评论”2022年6月28日；[2]《We dissent：美国最高法院法官对推翻罗伊案的异议意见》，载微信公众号“广富林法哲学研习会”2022年6月29日。[3]《美国拟废除堕胎权的判决书全文》，载微信公众号“法理读书”2022年5月14日。

-END-责任编辑 | 刘卓知审核人员 | 张文硕本文声明 | 本文章仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除。本文章不代表北大法律信息网（北大法宝）和北京北大英华科技有限公司的法律意见或对相关法规/案件/事件等的解读。
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