主合同被转性认定时的担保人责任 | 民商辛说

辛正郁按：在商事纠纷中，名实不符的合同并不鲜见，法院应根据查明的真实合意判断合同性质、认定当事人权利义务，已成共识。但不无疑问的是，若名实不符合同涉及第三人担保，在主合同被转性认定后，担保人的责任该何去何从？

担保人是否承担担保责任，取决于其真实意思表示是否局限于为名义上的主合同提供担保。揭示担保人真意，应正确认识和准确把握担保合同的从属性与独立性，不仅需要在个案中查明合同内容、交易细节及担保人地位，而且依赖于法的价值取向与利益衡量。

---

一、问题的提出

虽然合同如实反映当事人真实意思（即合同名实相符）是经济生活的常态，但出于规避监管、虚增贸易量、满足企业内部要求等不一而足的原因，合同名实不符的情况时有发生。例如，在融资性贸易中多见“名为买卖、实为借贷”，在房地产开发实务中则经常出现“名为合作开发、实为房屋买卖”或“名为合作开发、实为借款”等情形。名实不符的合同进入诉讼后，法院基于意思表示理论，通过查明事实揭示当事人的真实合意，并据此判定合同性质、确定当事人权利义务，已成共识。

问题是，如果名实不符合同附有第三人提供的担保，在主合同被法院转性认定后，如以买卖之名行借贷之实的合同被认定为借款合同且合法有效，担保人是否还需承担担保责任？在这类纠纷中，担保人往往会抗辩其真实意思是为买卖合同而非借款合同提供担保，虽然转性认定后的主合同依然有效，但担保合同因缺乏真实意思表示而无效。债权人则会针锋相对地主张，合同性质并不改变合同所产生的债务内容，也不会加重担保责任，因此担保效力不应受到影响。如何处理主合同性质与担保合同效力的关系，合理划分债权人、债务人与担保人的责任，成为名实不符合同纠纷的一大难点。

假使名实不符的主合同因构成以合法形式掩盖非法目的等事由而归于无效，主合同无效导致担保合同无效后的各方责任承担问题，已有明确裁判规则（《担保法司法解释》第八条），故不在本文讨论范围之内。

二、类型化分析

有观点表示，为保护债权人信赖，只要主合同合法有效、主债权真实存在，无论主合同性质如何，都不影响担保效力。此种观点过于绝对，担保合同的从属性决定了主合同的性质通常会对担保决策和担保人利益产生重大影响，无论是站在尊重当事人真意，还是惩戒欺诈、维护利益平衡的立场，都有必要做更精细的区分。

法院根据事实认定主合同真实性质对于第三人提供之担保效力的影响，取决于担保人的真实意思表示是否限于为名义上的主合同提供担保。具而言之，在担保合同订立时，若担保人对于主合同之名实不符明知或应知，则视为担保意思涵盖被转性认定后的主合同所生债权，担保责任不受影响。但若担保人成功证明自己不知且不应知，则需进一步考察担保人是否受到欺诈或发生重大误解，若担保意思表示确实存在瑕疵，担保人可免于承担担保责任。

1.担保人明知或应知

梳理最高法院与高级法院对此类案件的处理结果，可以发现主流裁判思路倾向于认定担保人对于主合同真实性质是知道或者应当知道的，这也符合一般交易常识。法院据以判断担保人认识状态的因素包括：

（1）担保条款内容

一种简单的情形是，根据担保条款约定即可判断出担保人对于主合同真实性质是知情的。例如中国银行深圳分行与江阴市第三工业供销公司担保纠纷案【（2000）经终字第256号】，主合同名为合作开发房地产、实为企业间借贷，《担保保证书》载明“当债务人无法偿还4000万元投资本息及固定利润时，由担保人负责偿还”，最高法院据此认定担保人明知主合同的借贷实质。

（2）主合同内容与担保人注意义务

若担保人通过阅读主合同条款即可发现其真实性质，则无论担保人是否参与主交易的谈判磋商，是否因其特定地位、角色或关联关系而具有信息优势，原则上推定担保人知道或者应当知道主合同真实性质。主合同被转性认定的，担保责任不受影响。

担保人作为具有完全民事行为能力的主体，在签订担保合同时应当承担审慎注意义务，仔细阅读主合同内容，理解各方权利义务。若单纯根据主合同内容，无须借助其他文件（如融资性贸易链条上的其他合同），也无须探知实际履行情况（如售后回租型融资租赁实际未转移租赁物所有权），一般民商事主体即可发现主合同真实性质，则推定担保人知情或应知。如果担保人是专业担保公司或是有偿提供担保，则其注意义务标准还有必要相应提高。

例如在方健辉与广东海景进出口贸易有限公司、 44 34249 44 15231 0 0 1059 0 0:00:32 0:00:14 0:00:18 3004湖南株洲化工集团临氮有限责任公司借款合同纠纷案【（2009）粤高法民二终字第157号】中，保证人主张其没有参与主合同的谈判起草及签订阶段，对主合同真实性质不知情，只是基于对朋友的信任而草率提供担保。但法院认为，主合同虽名为买卖，但其内容已经表明不转移标的物所有权，也不支付标的物价款，且多处明确约定临氮公司向海景公司支付固定利润，因此担保人知道或应当知道这与买卖合同具有本质区别，实为借款合同。

提供担保是风险显著的重大交易，名实不符合同是非正常的隐藏行为，即便单凭主合同本身不足以让担保人确信存在隐藏行为，但主合同内容明显与正常交易不同，足以引起一般理性主体怀疑的，担保人只有做到必要调查，方可谓谨慎无过失。例如大宗商品买卖合同没有约定货物质量或交付细节，融资租赁合同的租赁物显然无价值，若担保人未作任何调查即签订担保合同，则事后不能主张善意不知情。

以五莲汇丰典当有限责任公司与日照市源亿建材有限公司、丁召海等典当纠纷案【（2014）鲁商终字第79号】为例，主合同《典当借款合同》未列明当物的具体明细，实际上也未办理当物抵质押的相关手续，法院认定担保人在担保人栏签字时，视为知道主债务人未提供当物，主合同名为典当、实为借贷。

（3）担保人在交易中的地位和角色

纵使主合同内容与正常交易无异，也不能贸然支持担保人不知情的抗辩。在商业实践中，担保人虽是主合同所涉交易的第三人，但其与主合同交易往往存在千丝万缕的特殊联系，通常属于了解实情的“内部人”。例如在融资性贸易中，企业担保人一般是同一交易链条上的参与方或关联企业，自然人担保人则多是交易的经办人或与当事企业存在特殊关系，如企业的法定代表人、大股东或其近亲属等。在此种情形下，担保人在交易中的特殊地位和角色意味着其所承担的注意义务标准更高，基于其信息优势，担保人更容易也更应该发现交易实质，因此推定其明知或至少应知，担保责任不受主合同转性认定的影响。

举例而言，在国泰租赁有限公司与山东鑫海投资有限公司、山东鑫海担保有限公司等企业借贷纠纷案【（2014）民二终字第109号】中，融资租赁交易只融资、不融物，被法院认定为名为融资租赁、实为借款法律关系。国泰租赁公司（出借人）并非以发放贷款为主要业务或利润来源，企业间借款合同有效。两位自然人担保人分别是债务人的法定代表人和股东，应当知道主合同实为借贷的事实，故应承担担保责任。保证人鑫海投资公司、鑫海担保公司在本案之前即与债务人存在业务关系，且案涉交易系由鑫海投资公司介绍撮合而成，债务人正是用案涉借款偿还了对鑫海投资公司的欠款，作为专业的投资、担保公司，二保证人在签订保证合同时应当知道主合同名为融资租赁、实为借贷，故法院最终认定保证合同是其真实意思表示，为有效合同。

再如中材供应链管理有限公司与上海浩轩国际贸易有限公司、上海泓星物贸有限公司等合同纠纷案【（2013）一中民初字第10671号】，通过查明整个贸易链条上的相关事实，法院认定主合同名为买卖、实为企业间借贷，因中材公司（出借人）并非以资金融通为常业，借款合同有效。一位保证人是实际用资方的法定代表人，另一保证人则是交易链条上多个过桥企业的法定代表人，且二保证人系兄妹关系，法院因此认定二保证人明知主合同的借贷性质，判令其承担保证责任。

2.担保人不知且不应知

从当前司法实践来看，担保人成功证明其对主合同真实性质确实不知且不应知的情形应为少数。名实不符合同作为隐藏行为的表现形式，属于民事法律行为的“异类”，这类非正常交易必然存在诸多不同于普通交易的疑点，除非主合同当事人有意隐瞒，否则谨慎担保人通常是能够察觉主合同之不同寻常的。担保人事后主张自己已尽到审慎注意义务却仍未能发现主合同真实性质，并不容易。

担保人不知且不应知的典型情形是，主合同当事人故意隐瞒交易性质的真实情况或提供虚假信息，即在担保关系中存在欺诈。

（1）欺诈

在债权人起诉要求担保人承担担保责任的案件中，原则上债权人只需提供合法有效的主合同与担保合同即可。若担保人提出欺诈抗辩，需就担保合同订立时受到主合同当事人欺诈的事实，承担证明责任。

在名实不符合同纠纷中，债权人欺诈担保人与债权人、主债务人串通骗取第三人提供担保的情况往往是相互交叉的。比如，主合同双方以买卖之名行借贷之实，第三人在不知情的情况下为“卖方”的按约交货义务提供担保，既构成债权人欺诈担保人，又构成债权人与债务人串通骗保，此时《担保法》第30条第1项和第2项发生竞合，担保人可选择适用任意一项。

实践中，担保人选通常由债务人提供，担保人与债务人的关系往往更为紧密，因此可能出现债务人欺诈担保人而债权人未参与的情形。例如，债务人推荐其合作伙伴A作为名为买卖、实为借款合同的保证人，而债务人单独向A承诺主合同是普通买卖合同。A未再向债权人核实，债权人亦未主动披露，双方即签订保证合同。因债权人有理由相信债务人已向其推荐的保证人披露了交易实质，单纯沉默不足以构成欺诈，此时只有债务人一方欺诈保证人。因债务人并非保证合同当事人，受债务人欺诈一般不能成为保证人免责的理由。例外规定在《担保法司法解释》第40条，若担保人能证明“债权人知道或者应当知道欺诈事实”，可以因债务人欺诈而不承担担保责任。

有观点认为主合同当事人对合同性质的欺诈不影响担保人最终承担的责任，因此欺诈与担保人做出担保意思表示之间不存在因果关系。此观点值得商榷。不同性质的合同具有不同特征，当事人的权利义务不同，担保人的风险也随之不同，特别是在债务人偏离主营业务从事例外交易，并且以隐藏行为掩盖交易实质的情况下，断不能否认主合同性质可能会对担保人之决策产生影响。相较于币种、利率、期限等仅影响债务数额与履行时间的因素，主合同性质对于担保人风险的影响甚至更大。而且，担保人风险并不仅限于经济利益上的风险，比如担保人的内部规范明令禁止为企业间借贷合同提供担保，若无欺诈，担保合同根本不可能订立。

主合同当事人故意采用名实不符合同，该隐藏行为本身即有一定可谴责性，而担保人因受欺诈而未能发现主合同真实性质，更值同情。从鼓励诚信、保护善意外部人的角度，不应对因果关系要求过苛。当主合同性质很可能影响担保人的风险时，可初步推定担保人的真实意思表示仅限于为名义上的主合同提供担保。

上述推定并非终局性的，债权人可反证证明担保人并不在乎主合同性质，故担保合同有效。例如厦门水产集团有限公司与厦门玖玖世邦担保有限公司、厦门市晟亚贸易有限公司等买卖合同纠纷案【（2014）闽民终字第523号】，担保函指向的是主债权债务的结算结果，虽然该等债权债务的产生基础是一系列名为买卖、实为借款的交易，但法院认为，无论债权人与主债务人之间是买卖合同关系还是企业间借贷关系，均为合法有效，担保函指向的债务是真实存在的，主合同性质不同也并未加重担保人的责任，因此担保函是担保人真实意思表示，合法有效。

（2）重大误解

从逻辑的周延性考虑，有可能存在担保人对主合同性质发生重大误解，且该误解并非源于欺诈的情形。然而从现实来看，此种情况应当是极其少见的。主合同当事人合意从事一项名实不符的非正常交易，且专门选择了第三人担保这样的保险措施，表明当事人对于该交易是十分在意的，硬要事后主张自己“分不清楚”，很难说得过去。就担保人而言，要证明自己既未受欺诈，也已尽到注意义务，但仍然发生了重大误解，也十分不易。倘若真的出现此种极端情况，那么担保人可因重大误解而撤销担保合同。

（3）担保合同效力与民事责任

在担保人受欺诈的情况下，关于担保合同的效力，存在担保法规则与合同法规则的冲突。根据合同法，因受欺诈订立的合同属可撤销合同，担保人受制于除斥期间的约束；在担保法下，若担保人因受欺诈而提供担保，法律后果直接是不承担民事责任。应如何解决这一冲突，不乏争论。担保是单务合同，担保人仅负义务而债权人纯获利益，在债权人欺诈担保人或债权人明知/应知欺诈事实时，为惩戒欺诈、平衡各方利益，不应为担保人施加除斥期间限制。换言之，担保法规则应优先适用，这也符合当前主流裁判思路。担保人因受欺诈而提供担保的，担保人并无过错，因此不仅免于承担担保责任，而且不需要承担任何民事责任。

担保人因重大误解而提供担保的情形在担保法中并无规定，应当适用合同法一般规则，担保人须先撤销担保合同，方可免于承担担保责任。撤销权除斥期间以担保人“知道或应当知道撤销事由”为起算点，具体来说，应以下面两个时点的较晚者为准：a.债权人要求担保人承担担保责任；b.主合同被法院生效判决作出转性认定。

在担保合同因重大误解被撤销之后，担保人的民事责任可参照主合同有效而担保合同无效的规则加以认定，因合同无效与被撤销在法律效果上十分相似，以过错标准划分各方责任，亦公平合理。在名实不符合同纠纷中，债权人无过错应当是极其罕见的，通常是各方均有过错，应按过错比例分配担保合同无效后的民事责任，担保人承担的责任以不超过债务人不能清偿部分的二分之一为限。

三、结语

意思表示真实是私法自治的理想状态，但现实生活纷繁复杂，不可避免地会出现当事人为隐藏行为导致合同名实不符的情形。出于尊重意思自治的基本原则，只要不存在法定无效事由，名实不符合同的法律效果应根据当事人共同的真实意思予以确定。若名实不符合同存在第三方担保，担保效力同样应以担保人真实意思为准。在担保合同订立时，若担保人知道或应当知道主合同真实性质，则担保效力不受主合同转性认定的影响；若担保人不知且没有理由知情，则需根据个案事实判断其对主合同真实性质的错误认识是否构成意思表示瑕疵，进而确定担保人应承担的民事责任。诚然，本文结论与直觉一致（即在多数情形下担保人无法脱责），但此种思考路径能够更好尊重当事人真意、平衡各方利益及鼓励诚信。精细的案件处理与严密的逻辑推演，无疑是有意义的。

《民商辛说》由辛正郁主笔/主持，我们希望借此搭建民商法律理论与实务完美衔接和自洽的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末右下角评论留言。

查看往期文章，请点击以下链接：

---