对保证金质押性质裁判规则的观察及延伸思考｜巡回观旨
作者按：针对保证金形式的金钱质押，虽然最高人民法院指导案例54号（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案）认可账户资金浮动仍符合金钱特定化和移交占有的要求，因而不影响金钱质权的设立，然则，对于金钱以保证金形式特定化的认定标准以及移交占有的方式，该案却并未给出足够清晰的指导意见。本文试图通过对最高人民法院2018年最新做出的关于银行保证金质押纠纷的再审民事判决与裁定内容之梳理，对特定化标准和移交占有方式等作出进一步探讨，以期为解决该实务问题提供不同侧面的思考路径。
本文共计8,322字，建议阅读时间17分钟
第一部分 关于最高人民法院2018年银行保证金质押案件之梳理
案例一：宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司与中国银行股份有限公司三峡分行、宜昌市九鼎投资担保有限公司案外人执行异议之诉再审民事裁定，案号：（2017）最高法民申4324号、（2017）最高法民申4325号
裁判观点：最高人民法院在该案中认为，在金钱上设定质权，必须对金钱进行特定化，以保证交付的金钱与质权人的财产相区分。案涉账户的性质为保证金账户，宜昌市九鼎投资担保有限公司向该账户转入资金的性质系以保证金的形式进行了特定化，已经被中国银行股份有限公司三峡分行占有。
案例二：张国庆与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行、辽宁鑫环球融资担保有限公司等执行异议之诉再审民事裁定，案号：（2018）最高法民申1209号
裁判观点：最高人民法院在该案中认为，金钱质押作为特殊的动产质押，不同于一般的动产质押，也不同于不动产抵押和权利质押，由于其本身的特殊性质，应当符合将金钱进行特定化并将该特定化的金钱移交债权人占有两个要件，以使该特定化之后的金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。本案中，辽宁鑫环球融资担保有限公司（以下简称“鑫环球公司”）与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行（以下简称“浦发银行沈阳分行”）签订《担保合作协议》约定了保证金专用账户及账号，鑫环球公司按照约定向浦发银行沈阳分行设立的担保保证金专用账户缴存保证金1000万元，该1000万元以保证金特定化形式移交浦发银行沈阳分行占有作为债权的担保。
案例三：天津银行股份有限公司唐山分行、天津银行股份有限公司唐山迁安支行与河北鑫达矿业集团有限公司等案外人执行异议之诉再审民事判决，案号：（2018）最高法民再27号
裁判观点：最高人民法院再审认为：1、在案证据足以证明案涉账户为信用证开证保证金账户，该账户内的3000万元属于案涉信用证项下的保证金。2、本案中天津银行股份有限公司唐山分行（以下简称“唐山分行”）、天津银行股份有限公司唐山迁安支行（以下简称“迁安支行”）所经营管理的财产均属于其总行天津银行所有。唐山分行、迁安支行主张案涉账户（由迁安支行开立）中的保证金已经由唐山分行占有，理由成立。案涉账户为河北鑫达矿业集团有限公司开立的信用证保证金账户，账户中的3000万元为与案涉两份信用证一一对应的其项下的保证金；该账户自开立以来，账户中的保证金一直由唐山分行、迁安支行控制及占有。根据《担保法司法解释》第八十五条规定，唐山分行、迁安支行有权对上述3000万元优先受偿。
第二部分 案件梳理之归纳以及由此引发的思考
一、既有裁判思路之辨析
《担保法司法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”此为保证金质押之主要法律依据。如最高人民法院在1209号案件中所归纳：金钱质押应当符合将金钱进行特定化并将该特定化的金钱移交债权人占有两个要件，以使该特定化之后的金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。类似的观点亦可在指导案例54号中得到验证，即“金钱以保证金形式特定化”及“债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求”。易言之，“特定化”和“移交占有”系金钱质押质权得以设立的主要构成要件。
从前述保证金质押纠纷裁判文书的文义所反映的证立过程看，最高人民法院认为：其一，将出质金钱特定化的载体为开立的保证金账户；其二，“移交占有”之判定标准为将资金转入约定的保证金账户（针对前述两点，4324、4325号案例表述为案涉账户的性质为保证金账户，宜昌市九鼎投资担保有限公司向该账户转入资金的性质系以保证金的形式进行了特定化；1209号案例表述为当事人约定了保证金专用账户及账号，鑫环球公司按照约定向浦发银行沈阳分行设立的担保保证金专用账户缴存保证金1000万元，该1000万元以保证金特定化形式移交浦发银行沈阳分行占有作为债权的担保；27号案例表述为在案证据足以证明案涉账户为信用证开证保证金账户，该账户内的3000万元属于案涉信用证项下的保证金）；其三，出质人依约将资金转入保证金账户后，交付银行占有的质物仍为“金钱”（ 4324、4325号案例表述为转入资金被银行占有；1209号案例表述为该1000万元移交银行占有；27号案例表述为账户中的保证金一直由银行控制及占有）。
本文认为，最高人民法院的以上裁判思路系以“金钱”作为质物，以保证金账户作为特定化方式，实质上将出质人向保证金账户内缴存资金视为直接将金钱这一动产交付给银行占有，并按照一般动产质押的设立规则作出认定和评价。按此裁判思路，虽然文书中未予明确，但依其裁判逻辑似可以推断出如下法律后果：一则出质金钱的所有权仍归出质人所有，保证金账户单纯属于当事人设立金钱质权的载体和手段，二则出质人向保证金账户缴存资金的行为系转移占有的过程，因而不会与银行形成存款合同关系。
二、既有裁判逻辑之检讨
毋庸置疑，上述裁判方式在质权的设立层面上，确实实现了法律逻辑的自洽和周严，同时，从立法体系角度辨析，《担保法司法解释》第八十五条之规定置于“动产质押”下，裁判者由此确定保证金质押属于动产质押亦有其体系基础。不可置否，在开户行与质权人为同一主体时，此种裁判逻辑似有其理性评价之基础，然则，结合金钱之特殊属性以及实践当中出现的纷繁复杂之情形，延续既有的裁判逻辑，恐难周延其合理性。
（一）基于金钱“占有即所有”之属性，难以实现质物“金钱”与质权人财产之界分
金钱作为一种特殊的动产，在占有及所有的区分上，难以实现明确界分，对其占有即意味着拥有所有权，而不论合法抑或是非法，主动抑或是被动，金钱占有者之外观表征，可使第三人合理判断其为适法所有权主体。另金钱作为一般等价物和一种价值符号，具有高度的流通性和可代替性，故，要实现其特定化，保证其不发生混同是违背其基本属性的。因此对于金钱，《物权法》第三十四条关于返还原物权请求权、第二百四十五条关于占有人返回原物请求权等物权权利保护模式之规定，并无适用空间，对于权利人的金钱受到侵害的，得依照债权请求权，寻求私法救济。
有鉴于此，当出质人将金钱缴存到银行后，即丧失所有权。在质押存续期间内，银行对该金钱所享有的权利不仅仅是进行控制和管理，与之相反，这些金钱将立即与银行其他资金发生混同，且被银行实际处分和使用，恐难以实现1209号案件所确立的“独立于质权人的财产”的要求，且如前所述，在法律上也导致出质人对其提供的质物金钱丧失了所有权，由此，该裁判方式在对质权存续状态的考察上似乎难以自圆其说。需要说明的是，如果银行将出质人所缴存的保证金在内部做类似封金的处理，做到与其自有资金、经营资金严格分离，则将能够满足该裁判方式所需的逻辑要求，然则此举无形中增加了银行的管理成本和营运风险，且难以实现货币的流通属性，因此与目前的金融实务不符。
（二）质权人与开户行相分离时，难以实现移交占有之裁判逻辑
前述所引用案例中的裁判思路，所适用的案件类型均是“银行既为债权人，又是保证金账户开户行”的情形。然实务中如出质人以其在开户行开立的保证金账户或者《担保法司法解释》第八十五条规定的特户向开户行以外的其他债权人设立质押担保，即在开户行和质权人发生分离的情形下，出质人并未将金钱交付给质权人，质权人与开户行之间也不存在其他间接占有安排，那么此时再将金钱认定为质押动产，将存在法律和事实上的双重障碍。易言之，在质权人并非开户行时，前述裁判思路将难有适用余地。
（三）银行占有金钱难免地位尴尬，债务获偿后法律关系反而更为复杂
如认为在上述类型案件的质权设立过程中，银行系对金钱实施占有，出质人仍为所有权人，那么，这种占有与《物权法》第十九章所规定的占有又属于何种关系，对于未经封存的金钱而言，占有制度是否存在适用的价值和意义。此外，出质人作为所有权人，在债务获得清偿时，出质人对于银行而言所享有的权利系原物返还请求权，还是转化为存款人和银行之间的合同关系，如构成转化，这种转化又是如何发生的。以上问题都是目前裁判规则未予释明的。
第三部分 学界关于金钱质押性质之探讨
基于对上述疑问的探求，我们检索了学界对于保证金质押的学说观点。朱晓喆教授在《保证金质押的构成及其法律效果》一文中对该问题进行了系统、清晰的归纳和论述。目前学界关于保证金质押的性质之争主要有三种观点：其一是动产质押说；其二是债权质押说；其三是账户质押说。
最高人民法院所采用的裁判思路，更为接近前述动产质押说。朱教授在其著文中也指出，这一理论在存款银行本身就是保证金担保的债权人场合比较适用。目前对于动产质押说的主要反对理由在于，其一账户存款性质上属于一项对于银行所享有的债权，其二质权人与开户行相分离时，无法实现移转占有之裁判要求。
债权质押说是指，“存款人将货币存入银行账户，即丧失对动产货币的所有权，存款人仅享有债权性的返还请求权，那么存款人不可能将货币作为动产进行质押，而只能将对于银行的债权进行质押，因此保证金质押是债权质押。但债权质押说的困境在于，我国《物权法》第224条至第228条规定的权利质押须以权利凭证的交付或登记作为生效要件。而《担保法司法解释》第85条的保证金质押却未要求提交权利凭证的交付或登记，而是强调‘特定化后，移交债权人占有’。况且，如果将保证金质押理解为一种债权质押，则与《物权法》上债权质押存在重复，没有独立存在之必要。”
至于账户质押说，类似《最高人民法院关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》所规定的出口退税账户质押，即“本规定所称出口退税专用账户质押贷款，是指借款人将出口退税专用账户托管给贷款银行，并承诺以该账户中的退税款作为还款保证的贷款。”因而，无论是对已有资金存入的账户设立质押（性质上同前述动产质押亦或是债权质押），还是对有可期待未来资金流入的账户设立质押（可类比应收账款质押亦或是未来债权的质押），都无需将其与前述两种理论割裂开来，自成一派，因而朱教授认为其不足以构成一种独立的理论。
第四部分 “债权质押说”之优势以及其对“特定化”和“移交占有”之论证逻辑
一、“债权质押说”的优势
本文认同“债权质押说”的观点，该理论同时亦符合金融实践和法律逻辑的要求，不存在“动产质押说”所固有的逻辑瑕疵，且其适用范围较“动产质押说”更为广阔。首先，从金融实践看，出质人将资金转存入保证金账户后立即转为银行的运营资金，至于能否独立于开户行的其他财产，仅在理论上存在探讨价值，金融实践中并无践行意义。其次，从法律逻辑方面，出质人将金钱存入开户行，即失去对该笔金钱的所有权，同时取得对开户行的债权，一方面这种债权并不属于限制或禁止转让财产，可以做质押客体，另一方面这种债权背后反映的银行信用，亦满足担保关系对质押财产保障债权实现功能的要求。再者，“债权质押说”以出质人所拥有的对开户行的债权作为质押标的，出质人处分其金钱所有权取得对开户行的债权，再将该债权作为质押标的为其他债权人设立质权，当开户银行和债权人分离时也可以清晰厘定质押合同各主体之间的法律关系，不会由于债权人与开户银行是否分离这一事实原因，造成不同案件中对于金钱质押的法律性质和构造存在不同认定。最后，“债权质押说”不会在银行与出质人之间于主债务清偿后产生返还原物请求权，也不会将银行置于他人金钱占有人这一尴尬的地位。
至于“债权质押说”其与债权质押的重复问题，本文认为可以将金钱质押理解为一种特殊的债权质押，以《担保法司法解释》第八十五条作为解决该类型案件的特别规则，并可通过技术解释对其中的适用冲突加以解决。这是由于《担保法司法解释》第八十五条与《物权法》关于权利质押、债权质押的相关规定，可能构成不同法律规范之间存在的适用冲突，但不能由于存在这种冲突就必须要对保证金质押的性质作排除债权质押的解释。关于其中涉及的权利设定方式的问题，将保证金质押按存款债权质押进行理解，则其属于权利质押（债权质押）中的特别情形，对其权利设定方式适用特别规范调整，亦不违反法律逻辑。故本文认为，将保证金质押解读为债权质押，并不会排除《担保法司法解释》第八十五条规定对该类型案件的适用，实务中仍存在第八十五条在处理该类纠纷时的适用空间。
二、以“债权质押说”论证第八十五条“特定化”、“移交占有”的方式
从“债权质押说”出发，对于保证金质押之“金钱特定化”标准的事实判断，其方向应当体现为债权内容及形式的特定化。在前述案例中，从债权内容上看，出质人向保证金账户内存入资金，与银行形成存款债权关系，在其达成的开立账户协议中，双方对于资金的用途、存取方式和限制等所作的约定，赋予该存款债权区别于一般存款债权的特征，从而在当事人之间形成一种内容特定化（主要体现为金额和用途特定化）的债权。其次，从债权的形式上看，出质人开立的账户为保证金专用账户，而非一般结算账户，只能专款专用与基础业务的保证金支取，而不能作为一般结算交易使用，故也可以将账户形式作为认定存款债权是否特定化的标准之一。
从“转移占有”方面，“债权质押说”的认定标准在于银行是否对特定债权实施了“准占有”。事实上，即便按照“动产质押说”，其在证立银行对于质押客体实施控制和管理时，其认定标准也多集中在出质人对账户有无支配权、自主使用权，账户内是否存在其他资金存取事实等方面。从该事实所反映的法律评价对象而言，出质人是否不得擅自支取、存入资金，是否移交（放弃）了账户支配权、自主使用权，其实质体现的内容更接近于出质人债权性质的提款请求权是否受到限制。在债权人与开户行同一的情形下，这种限制事实上应当可以视为债权人对出质人特定债权的“准占有”。另外，在债权人与开户行分离的情形下，为了实现设立保证金债权的目的，出质人应当向债权人转移其权利凭证（或提款所需的密码、印鉴等），而此种转移事实更可表明债权人对质押债权实施管理和控制，因而形成“准占有”的法律事实。
三、“债权质押说”存在的问题及解决路径
金钱质押作为一种法律规定的担保方式，其价值功能在于保障主债权的实现。从这一核心功能来看，无论“债权质押说”还是“动产质押说”，都可以确保实现保护债权的目的。但同时，在金钱质押的公示方面，两种理论又都难以产生足够的公示效果，这是由于《担保法司法解释》第八十五条规定以“移交占有”作为公示方式，而以金钱作为质押客体时，由于金钱“占有即所有”的天然特征，占有客观上难以承担公示质权的使命。而于债权质权的公示而言，占有更难以起到足够的公示效果，通常还需借助通知债务人、交付债权凭证等方式才能完成。
立足解决上述问题，目前中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统已经提供保证金质押登记服务，以互联网电子登记公示方式，透明保证金质押质物的权属状况，从而弥补移转占有公示方式的不足。但是，中国人民银行征信中心秉持的登记理念仅为提醒第三人注意，不对登记的内容进行实质性审查，登记内容的真实性、合法性和准确性均由登记当事人负责。再者，该电子登记的设置实则建立在肯定“动产质押说”的基础之上。因此，在具体适用中可以借助其初步了解债权质权的占有状态，而不应过分依赖。
另关于类似债权质押的公示，中国人民银行征信中心应收账款融资服务平台针对债权质押中的应收账款质押，在一定程度上承载了公示之功效。然则，根据中国人民银行征信中心对外释明的内容显示，“《中征应收账款融资服务平台应收账款融资信息合作主协议》约定参与机构应上传真实可靠、有贸易背景的账款信息，且应收账款也须经过应收账款债务人形式上的确认，但平台仅是各参与机构发布信息的渠道，并不对账款的真实性进行实质性审查，应收账款债务人形式上的确认也并不必须构成应收账款债务人的还款承诺。平台参与机构依赖于其独立判断进行交易，并对其做出的判断承担全部责任。”同时，对于债权之表征，仅以概括性描述为要求，对债权凭证等并未做硬性要求，因此与其说是承载了债权质押公示之外观，且不如说是债权债务双方对于权利义务存在的认可，亦不排除通谋虚伪表示，因而其公示效力恐难以企及其设立目的。
从立法论层面看，《担保法司法解释》第八十五条盖因置于“动产质押”之下予以规定，因此对于此种质权的设立从体系角度来讲，应符合动产质押之外观，同时结合金钱之特殊属性，对其成立赋予了“特定化”及“移转占有”之要求。而《物权法》关于权利质押、债权质押成立之要求，参见第二百二十三条至第二百二十九条之规定，系以“移转权利凭证”及不存在权利凭证之时，应满足“主管部门办理登记”为要。然则，穿透立法表征，无论是《担保法司法解释》所要求的“特定化”及“移转占有”，亦或是《物权法》规定的“移转权利凭证”或“主管部门办理登记”，究其立法目的，其深意应为使得质权人取得有效的外观控制，同时限制出质人对于质权标的的不当处置，以最大程度的保护质权人之权益。另外，《担保法司法解释》第八十五条之规定的解读，似又可进行二分，其一对于封金形式的质押，可参照动产抵押的规定进行明晰，其二对于特户、保证金形式的质押，则可参照债权质押之规定，需满足《担保法司法解释》第八十五条关于特定化之要求，同时满足《物权法》关于权利质押之“移转权利凭证”的规定，即“移交对账户的控制权于质权人”，即使得质权人取得了外观上的“权利凭证”。
故本文认为，《担保法司法解释》第八十五条之规定可做进一步厘清：对于以金钱作为质押标的的，例如“封金质押”、“现金保证金质押”，应归入一般动产质押规则进行调整；对于以特户、保证金账户等存款质押，应归入债权质押规则进行调整，对其公示方式也适用债权质押的规则，即可以权利凭证的交付或登记判定具体占有状况。
四、关于债权质押之延伸思考
针对题述案例，对于银行保证金质押的情境下，无论是参照既有判例认定为动产质押亦或是行文思考将其界定为权利质押，解决的主要是裁判逻辑能否成立及对现实的指导意义。然则，跳出这一题涉背景，将债权质押之外延拓展到一般债权，例如自然人之间的借贷关系亦或是负有对待给付之义务，能否就此种债权成立债权质押，本文认为是一个颇值进一步思考的问题。
就此问题，最高人民法院副调研员孙超博士在《<物权法>中“应收账款”的解释论——以法律概念的规范目的为中心》一文中对该问题进行了清晰的论述，他认为从法律解释的角度，对于《物权法》第二百二十三条规定的可以出质的应收账款的范围应扩张解释为“具有普通金钱债权特征的财产权利”，“应收账款实质上属于一般债权，包括尚未产生的将来的债权，但仅限于金钱债权”。我们对于上述观点及论证持赞成态度，并基于此认为一般金钱债权只要未被法律所禁止均可以设立质权。
但是，从基本物权理论及《物权法》的具体规定可知，无论是动产物权的设定，亦或是不动产物权的设定，都需具有一个可值信赖的“公示”外观存在，即以占有或是国家公权力机关介入进行登记的行为存在，致使外界产生了物权信赖。而对于在债权之上设定质权的情形，《物权法》亦规定质权自信贷征信机构办理出质登记时设立，从而在某种程度上可以产生一个公示的效力。然则，目前虽有中国人民银行征信中心应收账款融资服务平台针对债权质押中的应收账款质押可做登记处理，但是如前所述，该平台仅对登记的应收账款进行形式审查，质押的应收账款是否真实存在，是否存在双方当事人虚假意思表示亦或是单方完成登记行为，概莫能知。如能将虚伪表示确认的债权设定质押，此时质权人事实上无法行使质权，而仅能向虚伪表示的一方主张债法上的责任。此外，如出现第三人向出质人的债务人主张行使代位权的情况，质权人能否以前述债权已设立质押为由，以其所享有的质权对抗第三人之债权，本文认为同样存在困境。在一般债权上设定债权质押的背景下，虽并未被法律所禁止，但如何能够实现物权之公示效力，其实是值得商榷的。纵使出质人向质权人移交了债权凭证（如借条、《买卖合同》等），同时履行了对相对人的通知义务，此时仍无法产生一个外观公示的效果。此时，与其认为在此种债权上成立了债权质押，不如认定是一种非典型性担保，似乎更符合逻辑。
当然，前述论证囿于现实之困境，法律逻辑与体系配套之间的差距，目前对于债权质押仍存在巨大的完善空间，无论是立法层面亦或是实践角度。随着金融生活的复杂程度加剧，在普通债权之上设定质权的情况会逐步增多，因此，未来司法实践对债权质押的完善，殊值期待。
本文仅是立足于最高法院前述裁判文书所反映裁判思路从一个侧面进行延伸思考，将保证金质押跳出现有思维的框架，将其认定为债权质押，以期能实现逻辑上的自恰及体系上的完备，然则立论恐有不完善之处，谨希作引玉之砖。
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