7000字干货：新规之下工程招投标疑难实务问题研究｜无讼专栏
本期的无讼专栏文章整合了曹文衔律师在无讼Live《建工房产重点问题12讲》工程招投标法律实务中的四大疑难问题，为您深入探析新规之下工程招投标疑难实务问题研究。
本文共计7,490字，建议阅读时间15分钟
强制招标范围变化的新规简介
一、法定强制招标规定的演化
2000年1月1日，《招标投标法》
2000年5月1日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）
2003年5月1日，七部委规章《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委第30号令）
2012年2月1日，《招标投标法实施条例》
1. 2000年1月1日，《招标投标法》
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
2. 2000年5月1日，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已经国务院批准）
第二条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；
（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；
（六）生态环境保护项目；
（七）其他基础设施项目。
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。
3. 2003年5月1日，《工程建设项目施工招标投标办法》（未经国务院批准程序，2013年修订，但未变更强制招标范围）
第十二条 需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由本办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：
（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一的，可以不进行施工招标。
4. 2012年2月1日，《招标投标法实施条例》
第八条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。
第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
二、最新立法情况
2018年6月1日，发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》
2018年6月6日，发改法规规（2018）843号《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
1. 2018年6月1日，发改委第16号令《必须招标的工程项目规定》
第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
2. 如何理解“资金占控股或者主导地位”？
1）出资额占到50%以上的股份，绝对控股。
2）出资额即使不足50%，所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响，也被认为是相对控股。
3）国有资金占主导地位，是指虽达不到控股，但在出资比例中，占据了主导地位，能够主导或支配公司决策的情形。鉴于此情形在实践中表现形式多样，不宜作太详细的规定，而要根据实践中出现的情形去把握。类似于“实际控制人”“上市公司控制权”“一致行动人”的概念。具体可参照：
（1）实际控制人
《公司法》关于“实际控制人”的解释：是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（2）上市公司控制权
中国证监会《上市公司收购管理办法》第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权:
（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;
（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;
（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;
（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。
（3）一致行动人
中国证监会《上市公司收购管理办法》第八十三条，本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。 在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人:
（一）投资者之间有股权控制关系;
（二）投资者受同一主体控制;
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员;
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响;
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排;
（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系;
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份;
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份;
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份;
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份;
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份;
（十二）投资者之间具有其他关联关系。 一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。 投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
认定实际控制人的原则是事实重于形式原则。也就是说，虽然法律法规列示了一些属于实际控制人的具体情形，但实际控制人的情况通过列举是不能穷尽的，所以中国证监会除了列举具体形式外，还经常规定“中国证监会认定的其他情形”。
3. 新旧法对比
旧法：《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）
新法：《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令）
*红色部分为新旧法规定的不同之处
疑难问题一：强制招标范围变化的冲突处理
一、签约时属于法定强制招标范围但新法实施后的冲突处理
“法不溯及既往“原则：旧事用旧法，新事用新法。
“法不溯及既往“原则的例外："有利追溯"原则。
在我国民法当中，有利追溯的原则体现为，如果先前的某种行为或者关系在行为时并不符合当时法律的规定，但依照现行法律是合法的，并且与相关各方都有利，就应当依照新法律承认其合法性并且予以保护。
2018年6月1日或之后的一、二审案件适用新法，2018年6月1日之前已经审结的一二审案件的再审适用旧法。
注意旧法的演变：
2000年1月1日至2000年4月30日（招投标法、国家计委3号令）
2000年5月1日至2003年4月30日（国家计委3号令、七部委30号令）
2003年5月1日至2012年1月31日（七部委30号令、招投标法实施条例）
2012年2月1日至2018年5月31日（实施条例、发改委16号文）
2018年6月1日至6月5日（发改委16号令、发改委法规司（2018）843号文）
2018年6月6日至今
二、 新法施行前，住建部规定与相应地方规定的效力认定
住建部规定属于经国务院批准的改革试点，应当在司法裁判中认定为在试点地区、试点范围和试点期限（如有）内，不违反行政法规的规定，否则改革将不具有合法性。
三、行政备案与合同效力的关系
行政备案的性质
观点1：备案也是一种行政监督的手段或方式，只是是事后监督，而不是事前监督。不像事前监督的行政许可，未取得行政机关许可，当事人不可作为，作为了就构成违法。事后监督是如果在审查中发现有问题，再采取行政措施，如责令当事人停止已实施的行为，责令限期改正。
观点2：备案只是一种形式上的备份登记，备份在案，以便审查。备案并不意味着审查，并不必然导致审查程序的启动。
观点3：备案机关是否需要对备案事项进行审查，应结合具体的规定进行判断，不宜一概而论。
《合同法》第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
备案是相对于审批而言的一种管理方式。是否备案不影响合同的效力，能否对抗善意的第三人亦存在疑问。前提是备案能够被第三人通过合理方式知悉。
登记是法律规定的某些权利记载和公示方式，通常，未经登记不得对抗善意第三人，但对合同当事人之间的约束力不变。
疑难问题二：非必须招标项目自愿招标的相关问题
一、《招标投标法》有关禁止性规定
第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标。
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第五十二条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。
第五十三条 串标的，中标无效。
第五十四条 骗标的，中标无效。
第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。
二、非必须招标情形下，低于成本价投标中标的后果
《招标投标法》第三十三条 投标人不得以低于成本的报价竞标。
其后果不必然导致中标无效，或者合同无效。强制招标情形下，亦不必然导致中标无效或者合同无效。
三、非必须招标情形下，违反招法第四十三条的后果
《招标投标法》第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
其后果不必然导致中标无效，或者合同无效。强制招标情形下，必然导致中标无效与合同无效（招法55条）。
四、非必须招标情形下，违反招法第四十六条的后果
《招标投标法》第四十六条 招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
其后果不必然导致中标无效，或者合同无效。强制招标情形下，必然导致中标无效与合同无效（招法59条：责令改正）。
疑难问题三：联合体投标和中标的相关问题
一、投标人联合体成员的适格性
联合体成员资质“就低不就高”的理解误区：
《建筑法》第二十七条第二款 两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
《招标投标法》第三十一条 由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
案例情形1：
A只有设计资质
B只有施工总承包1级资质
问：A+B可否承接设计+施工工程总承包1级资质范围内工程？
案例情形2：
A有设计资质+施工总承包2级资质
B只有施工总承包1级资质
问：A+B可以承接设计+施工工程总承包1级资质范围内工程？
二、发包人与联合体之间合同的订立
《招投标法》第三十一条 联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条 联合体各方必须指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。
《招标投标法实施条例》第五十一条 投标联合体没有提交共同投标协议的，评标委员会应当否决其投标。
因此，联合体投标中标的，与发包人的签约是否由牵头人还是全体联合体成员签署，还应符合招标文件的规定。
三、联合体成员之间的法律关系性质与联合体僵局
1. 联合体僵局问题一：牵头人怠于行使权利的，如何处理？联合体其他成员可以代位行使牵头人权利吗？
观点1：不属于代位权。可借鉴合伙企业法的有关规定。牵头人对招标人主张联合体权利，基于联合体全体成员的授权，当被授权人不当履行受托权的，其他成员可以撤销对牵头人的授权，自行共同向招标人主张权利。
观点2：可借鉴公司法股东代表诉讼制度（在具有代表公司对外主张权利的人员不对外主张权利，导致公司利益可能受损的，股东可代表公司诉讼主张权利）。
2. 联合体僵局问题二：联合体成员退出联合体，如何处理？
对外合同中约定：重要的联合体成员在合同主要义务履行完毕之前不能退出联合体，否则构成联合体违约。成员退出联合体的权利受到外部合同的约束。
困境：争议产生后缺乏法律规制。
启示：组成联合体时的协议安排应尽可能约定联合体僵局的处理方式。
四、联合体成员之间如何签订分工合同？
【案例】华东某越江隧道案
联合体（A+B+C）牵头人A与其他成员之一B签订中标工程中的部分工程承包合同。
1. 该合同是否是分包合同？
2. 该合同中牵头人A仅代表自身，还是代表联合体全体成员？
3. 如A代表联合体全体成员，则该合同发包人为A+B+C，承包人为B。B既是发包人之一，又是承包人。如A仅代表其自身，则A的发包人资格从何而来（除非有B、C的授权）？
牵头人A与成员之一B签订的分工合同，牵头人是否构成对其他成员的代理权或者代表权，应视具体情况而定。
牵头人A只有在对外关系中才能代表联合体，在内部关系中只能代表部分成员，不能代表全体成员。
可能的结果：
1）牵头人A与成员之一B签订分工合同，其他成员C知悉合同而不持异议，视为A+C与B之间的合同；
2）牵头人A与成员之一B签订分工合同，其他成员C知悉合同而并持异议，视为A与B之间的合同，对C不生效力。未来，如A、B之间合同履行对招标人产生违约的后果，对招标人而言，A+B+C依然承担连带责任，在联合体内部，C可以免责。
3）A与B的合同中，A获得B、C明确授权的情况下，A可能代表B+C，类似A为公司，B为公司股东。A与B的合同相当于公司与其股东之间的合同。
疑难问题四：《招标投标法》在PPP项目中的适用
一、PPP项目投资人的遴选是否属于《招标投标法》规制范围
1. 争议：
1）“有偿”一定表现为金钱给付？PPP项目中的投资者收益的来源：使用者付费、政府补贴或者政府付费
2）PPP项目投资人的遴选是本质上的政府招商、吸引投资，是否采购（以有偿方式委托投资人提供工程与服务）？
2. 主流观点：
PPP项目投资人的遴选不是《政府采购法》项下的采购。
PPP项目协议不是政府采购工程，不适用《招标投标法》。
某些PPP项目协议不具有《招标投标法》项下的招标条件，事实上亦难以完全按照《招标投标法》规定招标。
至今，PPP立法（国务院行政法规层面）尚未出台。
二、投资人选定后PPP项目的设计、采购、施工是否适用《招标投标法》
原则上是适用，但是要结合具体情形考虑：
1. 投资人如是国有企业，或者国资占控股或者主导地位，（项目当然属于强制招标范围），且投资人不是通过招标方式选定时，仍然要招标。（强制招标的两招并一招）
2. 投资人如是国有企业，或者国资占控股或者主导地位，（项目当然属于强制招标范围），且投资人已是通过招标方式选定时，自身具备设计、施工资质资格的，可以无需招标。（强制招标的两招并一招）
3. 投资人不是国有企业，或者国资不占控股或者主导地位，对于新的强制招标范围颁布后属于强制招标范围的基础设施项目，且投资人已是通过招标方式选定时，投资人如果自身具备设计、施工资质资格的，可以无需招标。不具备的，仍应强制招标。（没有明确规定，推理如此）
4. 投资人不是国有企业，或者国资不占控股或者主导地位，对于新的强制招标范围颁布后属于强制招标范围的基础设施项目，但投资人不是通过招标方式选定时，投资人如果自身具备设计、施工资质资格的，可以无需招标。具备的，仍应强制招标。（没有明确规定，推理如此）
5. 投资人不是国有企业，或者国资不占控股或者主导地位，且不属于强制招标范围的项目，投资人可以无需招标选择具有相应资质的承包人。
本文内容摘自
无讼Live《建工房产重点问题12讲》第8讲
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