赋强公证制度在信托业务领域中的几点问题｜金融汇
信托纠纷报告负责人石睿按：2017年7月13日《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》、2018年10月1日《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》、2019年5月22日《公证程序规则（修订征求意见稿）》，近年来赋强公证领域的有关司法解释、部门规章纷纷落地施行，这意味着在经济下行压力增大、企业违约事件频发的当下，赋强公证制度因其高效、便捷的功能优势将在“解决执行难”的问题上发挥更大的作用。那么作为传统金融机构的信托公司，该将如何抓住契机、利用好赋强公证制度这一工具，为信托业务拓展保驾护航、化解潜在执行风险？对此，我们做了一些有益探索。
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信托公司基于减少诉讼、及时化解信用风险的目的，往往会就交易过程中形成的各类合同向公证机构申请办理强制执行公证，以求能够避开漫长诉讼直接申请法院强制执行。但由于赋强公证制度相关法律法规尚不完善，公证界、司法界乃至全国不同区域的从业人员，在面对如何处理可赋强的债权文书范围等赋强公证制度在运行过程中产生的一些实操问题时，解决思路往往大相径庭，很大程度上阻碍了赋强公证制度在信托业务领域的功能发挥。
因此，本文基于常年的信托法律服务实践和对既往司法机关、公证机构处理思路的深入研究，针对赋强公证制度在信托业务领域的适用运行过程中产生的一些问题、困惑，提出一些看法和处理思路，期待有所裨益。
一、可赋强公证债权文书的范围问题——信托公司在开展的股权转让及回购交易中，所签订的股权回购协议经公证可以赋予强制执行效力
在信托业务领域适用赋强公证制度，首要需要解决的问题就是可赋强的债权文书范围。对此，信托合同本身无法赋强自不待言，但信托公司利用信托资金对外开展交易进而形成的协议能否赋强则需要讨论。而根据《最高人民法院、司法部、中国银监会关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》（以下简称《金融风险防控通知》）第一条之规定，信托贷款合同以及各类担保合同、保函已明确被纳入可赋强之范围。因此，就目前来看争议最大的问题就是股权转让及回购交易安排中的股权回购协议能否赋予强制执行力，比如信托公司与公司股东签订股权转让及远期回购协议，约定信托公司以信托计划资金受让乙公司持有的项目公司股权，信托计划到期后，乙公司以约定的价格回购该股权，信托公司退出项目公司。该股权回购协议是否属于可以赋予强制执行力的公证债权文书？信托计划到期后，乙公司不履行回购义务，信托公司能否申请法院强制执行。
根据《金融风险防控通知》第二条之规定，公证机构对银行业金融机构运营中所签署的合同赋予强制执行效力应当具备的实质性条件有二：（1）该合同系具有给付货币、物品、有价证券内容的债权文书；（2）债权债务关系明确。[1]基于此，目前司法和公证行业实践中对于上述问题的既有主要观点包括：
第一，关注信托公司所开展交易的真实性质，也即形成的法律关系是股权投资关系还是债权投资关系。有观点认为若信托公司实际开展的是名为股权投资实为债权投资的融资类信托业务，则属于可以赋强的范围；若信托公司开展的是股权投资类信托业务，则有关股权回购协议不属于债权文书。若要对此类协议赋强，必须由信托公司与回购方就款项支付义务另行签订单独的《支付协议》或《债务清偿协议》等，以满足“债权文书”的形式条件。[2]在武汉缤购城置业有限公司、国通信托有限责任公司（原方正东亚信托有限责任公司）执行纠纷案【案号：（2018）鄂执复35号】中，湖北省高级人民法院也以国通信托公司主张增资款部分属于明股实债的理由不能成立为由，裁定不予执行公证债权文书。
第二，赋强公证仅针对较为简单的债权债务关系类型。有观点认为信托公司所开展的股权或特定资产收益权转让及回购安排过于复杂，回购价款往往也并非固定金额，无法满足“债权债务关系明确”的基本条件，因而不宜通过公证程序来强制执行。比如在济南清大华创置业有限公司、山东鼎达房地产开发有限公司、高琴与长安国际信托股份有限公司公证债权文书纠纷执行一案【案号：（2014）济铁中执异字第11-1号】中，法院认为，该案所涉权利义务的约定比较复杂，涉及多重权利义务关系，对该合同公证并赋予强制执行效力，没有法律依据，超出了公证机构可赋予强制执行效力的债权文书范围。而在江西山上投资有限公司、上海正烨国际贸易集团有限公司与四川信托有限公司合同、无因管理、不当得利纠纷案【案号：（2014）赣执审字第1号】中，江西省高级人民法院认为，案涉股权收购价款金额是一动态数额，取决于市场和赣州银行的经营情况。而且，虽然合同中约定标的股权收益权金额不低于标的股权收益权转让价款×（1＋12.05%×信托实际存续天数÷365），但并非是一明确的金额，因此裁定不予执行案涉公证债权文书。
对此，我们认为从现有的相关法律法规来看，无论是公证机构还是法院其实均无合理充分的理由，将股权回购协议排除在可赋强的债权文书范畴之外。因此，我们更加倾向于将股权回购协议纳入可赋强公证的债权文书范畴，以更好地发挥其赋强公证作为多元纠纷解决机制防控金融风险的制度作用。
1、从股权回购协议的性质来看，信托公司开展的股权转让及回购交易无论被认定为股权投资关系还是债权投资关系，均不影响其属于可以赋强的债权文书范畴。在判断股权回购协议是否属于可赋强范围问题时，引入“明股实债”的衡量标准属于误用。
（1）可赋强债权的范围并不仅局限于融资交易所形成的债权债务关系
实务界可能往往对债权有一种误读，每论及可赋强债权的范围，论及《金融风险防控通知》所称之金融债权时，都会不自然地有意或无意地将讨论对象固定于融资交易所形成的债权，也即与日常生活中的“债”相类似。但实际上，从现有规定来看，《公证法》第三十七条之规定“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的公证债权文书，债权人可以申请法院强制执行”并未特别限制债权文书的类型。根据《金融风险防控通知》第一条及第二条之规定，债权文书只要具有给付货币、物品、有价证券的内容且债权债务关系明确，即属于可以赋强的范围。因此，可赋强之债权法律关系并不专指融资法律关系。
（2）信托公司在股权回购协议项下请求受让方支付回购价款的权利为债权请求权，无论股权转让及回购交易是否被认定为债权投资关系，均不影响信托公司享有的债权请求权性质
第一，根据《民法总则》第一百一十八条后款之规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利，故而股权回购协议在性质上系债权文书[3]无疑。
第二，区分股权投资关系和债权投资关系具有特定语境，在判断股权回购协议是否属于可赋强范围问题上并无区分必要。股权关系针对的是股东与公司之间的关系，比如股东对公司享有盈余利润分配请求权，公司对股东享有请求补足出资的权利，这些均属于股权范畴，不属于债权，自然无法赋强。但是，我们在讨论股权回购协议能否赋强之问题时，关注的并不是股东与公司之间的关系，我们关注的焦点是信托公司作为出让股东与受让方之间的关系。就信托公司与受让方而言，即使信托公司在增资、受让公司股权时系作为公司股东而存在，但只要回购条件成就，信托公司即得以请求受让方回购股权、支付回购价款，此时所谓的股权仅仅是合同标的而已，并不影响合同本身的性质。
（3）此外，需要特别需要说明的是，赋强公证制度下被赋予强制执行力的客体为债权人对债务人收取债权的“请求权”，而非债权合同整体。[4]因此，我们认为虽然信托公司与受让方签订的股权回购协议系双务协议，但并不影响双方申请就信托公司请求受让方在回购条件成就时支付回购价款的请求权进行赋强。至于实务中出现的公证债权文书执行案件仅执行金钱债权，而股权回购系行为之债不属于可赋强范围的观点[5]，显然无法成立。
2、从债权债务关系的内容来看，只要股权回购协议约定的价款金额、支付期限以及方式能够确定，即属于“债权债务关系明确”。
根据《公证执行规定》第三条之规定，债权人申请法院执行不仅需要提交公证债权文书，还需要提交证明履行情况等内容的执行证书。因此，在我国公证债权文书强制执行制度下，公证书只是双方债权债务关系的静态证明，作为动态证明的执行证书可以发挥证明债权债务履行情况、补充和细化债权文书内容和方式进而将债权债务关系确定化的功能。[6]基于此，“债权债务关系明确”并非是指在公证机构对债权文书进行公证时，债权债务关系已经确定化。只要债权文书约定了某种具体方式，能够令公证机构出具执行证书时将债权债务关系确定化即可。换言之，只要股权回购协议约定的价款金额、支付期限以及方式能够确定，即属于“债权债务关系明确”，至于回购金额是否系不确定的动态数额并不影响。
二、关于申请强制执行的时效问题——申请执行期限届满后信托公司作为债权人向公证机构申请出具执行证书的，公证机构应当受理且当债务人未提出时效异议时，应当依法出具执行证书
长期以来，关于就公证债权文书的申请执行时效期间应当自债务履行期限届满之日还是执行证书的出具之日起算的问题，一直存在争议。去年颁布的《公证执行规定》第九条之规定对该问题首次进行了明确——申请执行公证债权文书的期间自公证债权文书确定的履行期间届满之日起算，债权人向公证机构申请出具执行证书的，申请执行时效自债权人提出申请之日起中断。但实际适用该规定时会产生一个问题，即若债权人超过执行时效后向公证机构申请出具执行证书，公证机构应当如何处理。根据《公证程序规则》第五十五条及《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号）之规定，债权人超过申请执行期限申请执行证书的，公证机构不予受理。但这种规定显然有失妥当，原因在于：
根据《民事诉讼法司法解释》第四百八十三条前款之规定，申请执行时效与诉讼时效类似，其届满后产生的法律效果为被执行人可以提出异议，而非直接消灭执行人的执行权利。执行法院作为中立的司法机关，不能够主动援引申请执行时效之规定。公证机构虽然并非司法审判机关，但并不影响其应当具有的公证中立性。故而，公证机构无权主动审查是否超过执行时效，不能主动以申请超过执行时效为由不予受理或不予出具执行证书。因此，在申请执行期限届满后，债权人向公证机构申请出具执行证书的，公证机构应当受理，并且只要债务人未提出时效异议，应当依法出具执行证书。
三、关于诉权的恢复问题——信托公司作为债权人在特定情况下，可根据需要协调公证机构不予出具执行证书，以通过诉讼方式实现债权
1、在特定情况下，比如当债务人存在转移财产的行为或迹象时，信托公司若能够就债权文书确定的债权债务关系提起诉讼，具有重要意义
赋强公证制度相比传统的诉讼执行，在实现债权的效率上具有显著的优势，不过由于公证机构并非司法机关，因此债权人无法就债务人之财产采取诉讼保全等措施。此外，信托公司在申请法院执行前，必须先申请公证机构出具执行证书，而公证机构出具执行证书时，又必须向债务人核实债权债务的履行情况，惊动债务人。因此，当债务人出现转移财产的行为或迹象时，立即采取诉讼保全措施往往是第一选择，直接申请强制执行反倒不利于债权实现。故而，从这个角度来说，若能够在一定条件下恢复诉讼权利，对信托公司意义重大。
2、信托公司可以主动放弃申请执行证书，协调公证机构出具《不予出具执行证书决定》，以满足起诉条件
2018年颁布的《公证执行规定》规定在以下四种条件债权人可以直接提起诉讼：第一，执行法院作出不予受理或驳回执行申请裁定的；第二，公证机构决定不予出具执行证书的；第三，执行法院裁定不予执行公证债权文书的；第四，公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符或存在无效、可撤销等实体瑕疵。
就上述四种条件，其中第一项和第三项条件意味着当事人首先需要向法院申请启动强制执行程序，其次还要等待法院作出不予受理或不予执行的裁定，显然周期较长，不能满足信托公司的需求；对于第四项条件而言，若信托公司以该条规定提起诉讼，则意味着诉讼请求即使能够成立，也将改变原有的债权债务关系，因此第四项条件显然也不能作为恢复诉权以快速实现债权的手段而存在。故而，我们认为只有第二项“公证机构决定不予出具执行证书”之条件，在实务中才具有可操作性，信托公司可以主动放弃申请执行证书，协调公证机构出具《不予出具执行证书决定》。
3、法院可能认为只要符合“公证机构决定不予出具执行证书”的条件，无论公证机构以何原因决定不予出具执行证书，均不影响债权人诉权的成立
有观点认为若债权人主动向公证机构表示放弃强制执行，则该放弃行为属于规避赋强公证制度，增加了公证事项其他利害关系人争议解决的成本。比如在华澳国际信托有限公司与中弘矿业投资有限公司、中弘控股股份有限公司等金融借款合同纠纷案【案号：（2018）沪民终564号】中，上海华澳信托公司未就涉案公证债权文书向公证机构申请执行证书并向有管辖权的法院申请强制执行，而是直接向上海市黄浦公证处表示放弃根据《具有强制执行效力的债权文书公证书》出具《执行证书》，对此，上海一中院以前述观点为由驳回了华澳信托的起诉。而最终上海高院认为，公证机构决定不予出具执行证书的，当事人即可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向人民法院提起诉讼,《公证执行规定》并未区分公证机构出具不予执行公证文书的原因。
注释：
[1]至于该条所列第三项条件“债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺”，系形式要件，在实务中尤其是对于信托公司此类专业金融机构而言，一般并不存在该问题。
[2]参见胡贵雨：《论金融创新背景下强制执行公证的对象扩展》，载于王明亮等：《趋势洞见实践：强制执行公证实务研究》，法制出版社2017年版，第124页。
[3]在公证实务界，有观点认为股权回购协议不属于债权文书，显然属于误读。
[4]参见陈克：《关于公证债权文书执行司法解释若干问题的探讨上》，载于公众号《审判研究》，2019年7月15日。
[5]参见柏钦涛：信托公司申请强制执行值得关注的几个问题，载于中国信托业协会网，2013年1月18日，网址为：http://www.xtxh.net/xtxh/discuss/14180.htm。
[6]参见陈克：《关于公证债权文书执行司法解释若干问题的探讨上》，载于公众号《审判研究》，2019年7月15日。
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