裁判者心目中能用、好用、会用的合同编｜法官说
作者按：本文立足于裁判者“理想中合同编”的视角，希望立法机关最后交付的是一部“能用、好用、会用”的法律文本。首先，“合同编的“储法”功能要强大，要把主要合同类争议涵摄其下，且要能解决现行乃至于将来较长时期内产生的合同法问题，这是“能用”。其次，合同编的体系安排要强调区分整合，通过营利性交易主线的贯穿，形成相似规范群之间的脉络关联，构筑请求权体系，并强调规范表述清晰举证分配，提升法律发现的便捷度准确度，这是“好用”。最后，以违约救济与合伙合同为例，提出若需提高裁判与现实的匹配度，要设计妥当的制度层面构成基础，便于裁判者对相关法律文本弄懂吃透，最终文本才能融于体系、完善体系，实现“会用”。
文/陈克 上海市高级人民法院
栏目主持人刘生亮按：“由具有可反驳性命题所构成的法学知识体系，必须透过逻辑可演绎性以外的推论合理性，来保证其知识的正确性。”由此，融贯性方案成为法学论证的内在需求，并具体化为法典化技术。陈克法官以全观法律人的视角，对民法典草案合同编所进行的“融贯性”审视，为我们打开了阅读法典文本的心灵秘钥。熔断“刻舟求剑”式的偏执，防免“盲人摸象”式的狭隘，让我们对民法典时代有了更多期许。
有多少爱可以等待，有多少爱可以重来，曾经沧海，无限感慨……
本文共计16,946字，建议阅读时间34分钟
裁判者心目中理想的合同编，并不执着于单个概念的精准表达，也不拘泥于某项制度的定位周延，抑或某个法条安置于此还是在哪更为妥帖。作为解决纠纷基准而最终适用的书面文字，[1]裁判者更关注民法典能否最终提供给我们一个能用、好用、会用的合同编，这也是裁判者理解的法典体系效益。如果把合同编想象成个房子，底线是这个房子大梁要正不能歪，内部空间还要宽敞，功能区分要合理，最好还能满足使用人各种变化的需求。墙砌的不够平，窗户有缝隙，就像法律条文的表述、安放的位置都是小毛小病，可通过解释或漏洞填补来解决，实在不行还可以发明一个理论，都能解决，[2]支撑房子的体系大梁才是根本。
什么是体系，用韦伯的话就是借用逻辑的手段，将一个个被承认有效的法律规则统合起来，理性化为一个内无矛盾的抽象法命题综合体。[3]在此基础上，裁判者所有工作是将抽象法命题适用于具体事实上，这又伴随着具体事实，必然皆能透过法律逻辑的手段从抽象法命题中得出绝对。法律就应是自洽自足，且没有漏洞的体系，该体系性又包含了综合性，作为法律表象的民法典，既要能调整主要的社会事项，又要通过条文理性化安排实现组合模块间的融贯性和关联性。[4]落实到裁判这里，就是有法可用、拿之能用、用之无错，即能用、好用、会用。
现行合同法的立法技术、形式、内容都堪称上乘且清晰流畅，相当适应中国的司法实践，民法典若针对合同法进行调整编纂，合同编就应该比合同法更具体系效益。这里希望的能用、好用、会用可以有以下理解和疑问。
“能用”是指合同编的“储法”功能要强大。合同是社会生活的根本环节，合同编又要把合同类争议尽量涵摄其下，就涉及合同编调整范围要能解决现行乃至于将来较长时期时代发展需要的问题。此事关对债务人与债权人间法律关系以何种方式确立，[5]这种有意义的相互关联中主要的建构模式是什么？调整范围除了债权合同、法定之债，是否还应扩展物权合同、人身合同；如果扩展了，不同类型的差异导致的调整错位又如何协调？为最大限度覆盖社会生活，以减少法外空间，[6]需要增设典型合同类型，增设标准如何确定，与合同通则之间又如何衔接。
“好用”是指合同编的体系安排要强调区分整合，有利于法律发现的便捷准确。对此，要回到我国民法典是“回填式立法”的现状，不是从无到有的创设，而是对单行部门法的深度整合。以合同编为独立单位，其内外都注重相同或相似规范群之间的脉络关联，针对差异的社会事实，区分整合不同的法律规范调整体系。对内：民商合一背景下的“合同编”低密度的民商区分程度如何把握，才能较好实现与现实交易的适应和融贯；[7]以及通则对无因管理、不当得利等准合同类型参照调整的边界，又如何界定；还有对以司法解释为代表的司法经验系统整合的标准又是什么。对外，“总则-合同法总则”的路径安排下，“合同编”与总则、民法典其他各编的衔接是重点。合同编如何避免与一般民事规则简单重复同时，进而实现债总与合同通则的混合；[8]又如何明确债权合意与物权合意的不同法律效力，来协调民法典分则间的体系统合。
“会用”是指合同编提供的模板，法律作为一个公共产品在减少人民交易成本同时，要推进裁判与现实的匹配度，减少裁判的试错成本。合同编作为交易中私法自治的底色和基础，是解决合同纠纷的所有依据所在，要实现裁判与合同编乃至于民法典的体系耦合，最终融于体系、完善体系。达成此目的，把民法典作为一部体系化的方法论教科书提供给裁判者，如何通过合同编的篇章结构与体系安排，便于裁判者掌握每个交易制度背后立法逻辑。具言之所谓的用之无错，就是在多位阶规范构造中，减少裁判者请求权规范的选择错误，同时虽然不能减少类推，但至少为类推提供更多的标准。[9]宏观上要了解到合同编对民事主体间、民事主体与国家间不同的调整纬度；中观上要把握好合同通则某项制度的定位、目的、调整方式等；微观上要观察到各个典型合同的定位与内容。这都只能依托于合同编来实现，也只有一部体系内容、体系逻辑皆为上乘的合同编，才能实现此艰苦卓绝之任务。
以上对“体用”的思考是促成本文的动因，限于能力与篇章，重点从“能用”调整领域的综合性、“好用”体系安排的周延性、“会用”规范适用的层次性三方面，阐述合同编的体系效益的最大化选择。
纠纷解决首先要“有法可用”，关注重点是民法典合同编采取什么样的体例安排能增加体系效能。
首先 “弃”纵向切割“采”横向切割。前者，针对不同调整对象的，纵向分割一个个的规范群，像担保关系的规范群、物权关系的规范群，而不同规范群可能因不同的公共政策考虑有不同的管制面向。规范群间的内容衔接与政策协调上可能出现问题，并随社会复杂多元其调适的边际成本必然变得不能承受。后者，把最基础的、涵盖范围最大的法律规范放在第一层，再按照不同规范群特殊程度从弱至强分层堆叠。如此从普通到特殊。底部是最普通处理平等民事主体间关系的规范，一次涵盖所有私法关系，避免概念规则不一致，也避免因纵向分割覆盖不足产生的调和成本；其上再是不同层级的内涵特殊的法政策或特殊要件的民事规范；规范运行更为顺畅。由此整合纵列之单行法为横向之体系法，把碎片化的单向法知识点融贯于基础概念中，再统帅于各层次之法律规范，形成统合请求权规范的有机知识体系。[10]
其次减少结构层级，调整四层结构至三层结构。结构层级指体系上下层次，在民法典内部表现为法条结构间普通与特殊关系。通常是从民总的民事法律行为，次到涵盖负担、处分契约、法定之债的债总，再到调整负担行为的合同通则（债权契约），最后到各典型合同，共四个层级。鉴于民法典目的在于规则的体系化，体系化是为了方便找法适法。无论设置债总则，再将抽象共同规制例外排除适用于某些特殊债之发生原因、给付内容，抑或以合同通则作为其他所有债的基准规范，并准用于替他债之发生原因。[11]“形异实同”，找法适法以及调整范围上区别不大。又考虑到独立存在的侵权责任编，已宣告独立债编的解体。还不如抽掉了“债总”，由合同通则替代债总功能，而合同本身为社会生活与私法体系之核心，而其原效力规定上提至法律行为效力规则，并通过准用条款将合同通则辐射至不当得利、无因管理等准合同，及参引条款扩张至身份合同，[12]由此构成了通则、分则、准合同三个分编，简化了层级扩张了合同编辐射范围，体系建构更一目了然，也使得调整重点更为突出，也能减少债总一般规范与合同通则特别规定间交叉重叠。[13]
但也不应忽视结构层次实质是规则抽象性要求，缩减层级导致的过渡理性抽象，只有法律共性，没有对社会事实的多样与差异的针对性应对。[14]可能的对策是，将缺少的债总规则“多数人之债、损害赔偿的共同规则”填补进合同通则之外，还应注意合同之债与其他债之差异，在具体表述中区分适用于所有债的规则与仅适用于合同之债的规则，通过妥当立法技术实现体系内部的规则匹配和完善。
再次扩展合同编的调整广度与深度。合同编开宗明义就规定“本编调整因合同产生的民事关系”，又规定合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，这里有调整上拉长战线、拓展纵深两层意思。
广度上的拉长战线又有两个层面，第一个层面旨在形成或扩大债权关系的合同，以及在承认物权行为独立性的假设下，[15]物权行为合意为“物权合同”，还有像债权转让、免除等权利处分合意“权利处分合同”，[16]前者债权合意、后两者可合并成的处分合意，构成了广义上的负担行为。上述都在二审稿第262条至280条（以下条文均指合同编二审稿，除外情形将特别指出）构建的合意制度统领下，亦成为了合同编涵摄对象。第二层面，依托第255条通则中明确人身合同参照适用合同编的规定，典型合同中嵌入合伙合同将合同法适用范围向社团合同扩展。由此，无论是财产法上负担与处分合同，还是身份合同都尽入合同编的囊中。
深度上的拓展纵深。二审稿在既有15个典型合同基础上，增加了保证、合伙、物业服务、保理，从给付种类上可分为财产权益永久转让型、使用收益型、风险承担型、劳务给付型、团体组织型五类契约。[17]再结合第353条第二款提及的“持续性履行债务”，第308条至第312条增设的多方债权债务关系、323条明确的情势变更规则；不难窥见合同法立法模型从即时性价值交换型向长期性经济组织型合同的演进，合同编贴近现实打通了“组织-契约”，从信息确定的完全性合同到信息不确定的不完全合同的两个范式，[18]都已纳入了调整范围。
最后预留接口以备升级。合同编作为交易规则的基础层，应以可预见的人性来构建交易基本秩序，它必须是抽离政策因素的中性的纯粹抽象规则，以保持最大范围自我调整的弹性。但由于社会的多元，社会正义或公共利益的需要，合同编要预留接驳“公共政策”的中介条款，如第294条批准后生效合同的安排；或者在民法典之上在构建体现特殊调整策略的特别法，如买卖合同之上的消费者权益保护法。又即便基于民商合一体制，合同编也仅能把商法原则性规定纳入，过多放入具体商事规范，是民法典不能承受之重，因接触面大就要留下拉链与商事单行法接合。[19]如第472条明确主合同无效保证合同无效之后，还要规定“但是法律另有规定的除外”，就是留下独立保函制度的拉链接口。
接驳与拉链。一个是引进来，引入公共政策，就涉他性合同进行公私法的统合处理；一个是推出去，合同编作为基础法抽象度高，转致特别法的优先适用，就特殊合同关系由特别法作更完整的处理，转移不能承受之重；两者侧重不同应予注意。
综上可见，在民事法律行为统领下，合同通则替代债总成为交易规范的基本面定位；再到堆叠其上涵盖信息确定的完全合同与信息不确定的不完全合同两大基本类型有名合同分编；且为政策管制与民商区隔预留充足接驳口，初步构成了具备大开面调整范围并具有基本开放性的民法典合同编。
合同编作为所有交易的公分母，适用领域太多了，立法者还要求合同通则发挥债法总则的功能，有多个面向还要杂糅多重功能，若能兼顾当然能满足“好用”的需求，但首要解决的“找法便利”，其背后是以逻辑联结事实和价值的法律，应抽象到什么程度的本质性问题。若是个案取向的决疑式立法会陷入适法时的技穷途拙，[20]而宏大浓缩的原则式立法的空疏不实又会戕害法之安定性。[21]对于需直面纷繁复杂交易乱象的合同编，如何进行适当程度的提炼，实现抽象体系与具象议题之间的均衡，既是实现体系效益最大化，也是达至“好用”的关键所在。为论述方便就“好用”限缩于“找法便利”进行阐述。
合同编沿袭CISG内容安置体例编排同时，又有以下特色：一是按照合同的事实运行主线，统合交易规则于“允诺产生的合理预期”之下，突出合同自由、信赖、救济，[22]有明显的回应新古典契约立法倾向。二是回应裁判需求，明晰规范层次结构避免规范冲突同时，[23]以请求权体系来组织规范群，细化法条结构。其中隐含的“中度”抽象标准，实现了较便利的找法，比较“好用”。本文把上述两个特色对应的找法功能表述为“按线索找法”与“按关系找法”。
（一）商事交易运行主线下“按线索找法”
随着市场经济对生活的渗入，商事交易取代民事交易成为交易的基础模式，包括合同法在内财产法中“标准人”也已是营利人。[24]伴随而来的是从合同条文的设计，到合意解释的出发点，再发展到诉讼中对交易纠纷权利义务分配与责任厘定，商事要素性步步渗入。而法律无非是生活事实、基础价值、形式逻辑的统一体，该特性也迫使作为民事主体间交易调整规则的合同编予以回应。按照商事交易运行来编排体例安排内容，体现于合同编中商事交易规则的经济逻辑，其持续的存在，严格的应然，贯穿合同编全部规范内容，隐而不彰，发挥融贯体系排除规范冲突的作用。[25]
所幸合同编二审稿吸纳并落实了此理念，那么按“商事交易运行的主线”来找法应是水到渠成的，且较大程度上便捷了找法。姑且可称之为“翻字典”式找法，字典中有按拼音、按比划查询，合同编依托“商事交易主线”也有按交易情况、按调整主体等常用找法方式。
第一按交易情况找法。商事交易运行主线下，民法调整的事项本身都有简单和自然的秩序；又因法律规范是通过待调整的事实构成与法律后果相结合，来调整交易秩序；[26]因此法律规范的安排最自然的是按规范中的“事实构成”蕴含的“事理”排序。像按照债的发生原因来安排合同之债、准合同之债，以示法律后果是依合意还是依法律的区别。再像依据合同关系的发生、存续、消灭的三步曲，区分合同订立、合同的效力、合同履行、合同保全、合同变更与转让、合同的权利义务终止、违约救济等交易运行各阶段。遵照给付内容把近似的合同类型集中后，按财物让与、用益给付、工作给付、情感给付（赠与）等排列，显示各类社会事实特征上的区别。
由此合同编又把商事交易运用主线分拆为债之渊源、债之进行、债之内容三个维度上，裁判者可分别以法律后果发生缘由、争议发生阶段、给付内容按序检索，可较为便利的大致确定调整规范所在位置。
第二按调整的利益关系找法。合同编要实现组织市场交易秩序的功能，需要从现实交易活动中抽象出对应不同类型利益关系的调整规范，裁判者也可循此落实拟适用的法律规范类型。
合同编主要区分了三种类型的规范。首先，合同当事人间贯彻私法自治，要配置补充性的任意性规范，[27]占合同编的大部分。让市场主体自主决定是选择适用还是排除适用，一旦选用，此类规范即成为确定各方权利义务关系的依据。其次，合同安排可能产生外部性，配置授权第三人规范，赋予受到影响的特定第三人决定该合同效力的权利。没有参与合同利益安排的第三人，不应受其拘束，作为私法自治的反向映射，自然可选用此类规范来排除效力保护自身权益。[28]像合同保全一章中的代位权、撤销权即是如此。最后，即便合同编突出私法自治，还是需要国家来制定基本的门槛，维系自治的最基本秩序，对应的就是效力性规范。有的指向基本的人性与公平，有的是法治国的公序，并按照不同强度体现国家对社会的不同控制。但应尽量降低对交易的影响强度，毕竟在市场经济调整基础的合同编层面上，主要是让人们自由安排交易规则，而非彰显法律的规范性格。
不同的规范类型调整不同的交易主体间利益冲突，裁判者找法时，要审查是调整合同当事人之间、还是合同外的特定第三人，抑或事关公共利益，进而决定拟适用的法律规范类型，不应错位。于此还应强调任意规范广泛适用，重视授权第三人规范的反向调整，审慎处理强制性规范的法律后果落实，由此合同编才能受其当守的“自治理念”，变其应变之“短期工具功能”，成为市民社会的权利宪章。
第三是依照交易主线在找法上的反向排除。体现现代市场的合同交易规则，需要的是一组排除政策干预的基本民事规则，对交易主体尽量不做差序化处理，如第374条对消费者权益保护就转介由特别法调整。可理解为交易主线蕴含的主体平等，就需差序保护的特定事项合同编调整的反向排除。就是通过推出去来纯化合同编，通过“普通—特别”体系，让特别法发挥政策调整功能，也是民法典百年实践中，政策中立的民法典作为基本法随社会潮流而动，又屹立不倒的良方。又像第573条规定的建设工程合同的订立采取招投标方式的，按照有关法律进行，亦是此理。
申言之，如果过多考虑合同关系哪一方更需要保护，作为最基础交易规则的合同编，承载了政策工具的功能，就必须具备与政策一样的机动性，不利于其本来在社会变动中基本秩序的维系作用，得不偿失。如合同法第230条对承租人优先权的强势保护，随着政策与认知的变迁，不得不通过司法解释（现第518条）调低规范强度，从效力否定转换到赔偿责任。再如合同法第242条承租人破产租赁物不属于破产财产的规定，强调静态所有权的保护，排除了“权利表象”的适用。但租赁物的出卖再租回等融资租赁交易实践，其融资功能已超越了用益功能，法律应重视动之安全，不宜再采取偏向性政策安排。还不如回到私法自治，按第536条规定由出租人通过“公示登记”来解决与第三人间的争议，不啻为较优选择。
综上，一方面通过“商事交易主线”的对民事主体的平等调整原则等，可以排除对特殊事项合同的调整适用；另一方面对该主线下的交易情况、调整主体检索又能快速定位规范位置，一定程度上实现了便捷的找法功能。
（二）法律定性下 “按关系找法”
不能否认的是，包括但不限于合同编的民法典更多：是对裁判者的约束，是立法者对法律无漏洞的追求。必然要求规范表达舍弃通俗表达，对应调整某一社会事实的规范，因类似或相似性的构成要件形成规范群，亦成为直接面对争议且高效率找法的依托。由此按照社会事实反映的法律关系，发现对应调整的规范群，也是“找法”途径之一。因法典中的法律关系与书本中的目录编排具有相似性，姑且称之为“按目录”式找法。如：
以规范群构建请求权规范脉络，并以条文的规范表达体现举证责任分配，应是法典编纂应完成的命题。以下就此两个面向来阐述找法问题。
构建请求权体系提高找法效率。调整特定社会事实（法律关系）的规范群应彼此关联的存在，便于裁判者正确掌握法条彼此间意义联络，能够适当评价被规范事项。该关联存在宜以请求权体系出现，用于对应法律效果（请求权）发生所必备（权利发生要件）以及对其障碍（权利反对要件），所共同构成之规范技术。[29]
如第507条第二款是就“转租”产生的租赁合同解除请求权，权利发生要件是承租人未经出租人同意转租。权利反对要件或者是出租人同意转租，具体出现在第509条“知道或应当知道后6个月没提出异议”的规定中。或者是第507条第一款规定的、“承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人。”
该解除权的权利发生要件也可能是第513条承租人无正当理由未支付或迟延支付，且被要求合理期限内支付，仍逾期支付；此权利要件中“未支付或延期支付”的确定还要落实到第512条，该条是关于租金支付期限的补充解释性规定。权利反对要件是转租人支付了承租人拖欠的租金，如何才能界定为拖欠租金，这又需要依据第512条第一款的规定进行落实。
可见转租关系中的解除权请求，既有正向的权利发生规范，也有反向的反对规范，相互关联而并非孤立的存在，共同构成了该类请求权体系。只有符合了规范中的权利发生要件，并排除了权利反对要件，裁判者才能支持该请求权。[30]那合同编的编纂范式应是围绕面对法律关系，安排蕴含请求权体系的规范群，使得裁判者一并发现法律适用所需规范群，更全面、更准确的完成“找法”任务。
细化条文表达界定举证责任。法律条文的规范性质本身就应蕴含了举证责任分配，民诉法强调当事人就有利于己事实负举证责任，透过条文文字明白表述举证责任分配，明确权利发生要件、抗辩权发生要件（权利反对要件）。此是将举证责任分配于实体法中明文化，既是请求权体系的延伸，又是更经济的提升条文规范找法效率。具体法律规范中表达举证分配，通常采取条件句、但书、条文间的一般例外关系等方式进行。[31]
将全部权利发生要件表达在条件句中，前述条件成立时，与条件句相联结的法律后果才发生，就条件句肯认的权利发生要件，请求权人应承担举证证明责任。[32]如第576条就建筑工程施工合同无效情况下，承包人支付工程价款请求权成立，列举了工程竣工验收合格或修复后竣工验收合格的发生条件。又如第591条第一款规定将建筑工程转包、违反分包是发包人解除合同请求权的发生条件；第二款发包人提供主要建筑材料或不履行协助义务等，是承包方解除合同请求权的发生条件等等。
一个条文中的但书，或者多个条文间一般例外关系的意蕴，该但书、例外对应的内容就是例外的使权利不发生，那么主张但书、例外的内容，系否定权利发生（也是反对权利要件），就此抗辩人承担举证责任。[33]像第605条中“但是不可归责于承运人的除外”的规定，就是对承运人对旅客迟延运输无过错责任的否定。再像第748条中介人未促成成立的，不得要求支付报酬；第749条又规定委托人接受中介服务后，绕开中介人直接与第三人订立合同的，仍然要支付报酬。此两条款构成一般与特别的关系，第749条就是中介人未促成交易，仍可以要求支付中介费的例外情况。
请求权体系构成规范群的内部结构，规范表达细化有明确举证证明分配，引导裁判者一次性、周延的、高效率的实现“找法”目标，应是合同编编纂之努力方向，也是“好用”之基础性要求。
编纂合同编过程中，立法者试图将交易伦理抽象为法命题，是以交易为中心，以交易的发生、存续、消灭为线索展开，最终提炼成为交易行为规范。从上至下，在对社会事实不同层次的提炼基础上，铺陈总分体例，既可从最顶端的法律原则追溯至最底部的争议事实，也可从底部具体法律规范回溯至顶部一般原则。[34]自左至右，安排处置民事主体之间、民事主体与公共利益之间不同利益冲突的规范配置，形成层次分明、脉络清晰的体系架构，以满足裁判者获得“完整”请求权基础规范的需求。但真正做到从“拿来能用”，到“用之无错”，从好用跨到会用，还离不开对合同编体系整体、制度构造的细细推敲，要设计妥当的制度层面构成基础，便于裁判者对相关法律文本弄懂吃透。本节就二审稿本文作如下举例观察。
（一）合同编中的宏观、中观、微观的视角
要“用好”作为裁判规范的合同编，制度层面的妥当构建是前提，裁判者才能遵循的立法体例与层次安排，“由点至线，从线到面”进行解读。点是微观，争议涉及的典型合同（为论述简便不扩展至非典型合同）规定，面临了什么问题，解决了什么问题，还留下了什么问题。线是中观，合同通则的贯穿性制度，上接民总法律行为，下启典型合同相关规定，横跨民总、合同通则、典型合同三个层级，甚至到达特殊部门法，像居于通则核心的第八章违约责任规定。裁判前就需要了解它的基本要素是什么，又是如何运作的，才能准确运用。面是宏观，所有的点线都最后汇聚在一个面上，它是由合同编调整基本面与基本原则构成的。前者是从调整纬度来确定自治与管制，区分调整面向与调整强度，更多体现在规范类型的设计与运用上，前一部分已经涉及。基本原则是合同编法秩序的基础，是内在体系主要构成部分，虽然不能直接用来涵摄，它指引裁判回到立法者的模式中，并作为“评价倾向”来提醒裁判忠诚于体系。同时也针对裁量条款、规范概念进行衡量，在“或多或少”的意义上达到最优。[35]本文以将其泛化为交易主线，也已论及。
另外，若把合同编视为解决合同类权利义务的大模块，包含基础合同（通则）与典型合同两个模块。基本合同模块由订立、履行、变更转让、终止、违约责任等构件组成，每个构件内又有若干小构件，像履行构件下的风险负担、同时履行抗辩等。典型合同模块通常是在基础合同上叠加特别构件组成，特别情况下也有以特别构件替代一般构件的可能。但无论模块中构件的组成，还是构件之间的替代，都源于基本原则的贯彻，以及不同原则之间的协调。
限于篇幅本节重点论述中观的违约责任和微观的合伙合同，特别是基础合同模块中的违约责任构件组织，以及特别模块合伙合同中特别原则导致的构件替代。
（二）中观：违约救济
违约责任是组成合同通则的主要模块，且下沉至典型合同，构成了合同编的基本制度。其内容延续了合同法的规定，而合同法总则与买卖合同章参考了最现代化的CISG和PICC（源头是英美法），典型合同又是参考了我国台湾地区民法典，不同立法继受产生了通则严格责任与典型合同过错责任的差异。近年来我国学说继受德国法地位已不能撼动，采用德国法的学说继受来解构立法继受的英美法规定比比皆是，违约责任又是重灾区。[36]立法继受的混杂，再因学说继受导致的效益减损，让我们的合同法对最现代化的国际统一文件融合未竟全功，且渐行渐远。合同编编纂的现状，远未达到法域交融，可能将来还要由司法依托法学方法论进行体系整合，那首先要对现行合同编有个内容的梳理。
就违约救济问题，一般情况上当事人都会问，要不要赔，怎么赔，赔多少。回到法律处理上就成了三个渐进式问题：违约责任是否成立、违约救济的方式是什么，违约赔偿的范围有多大，这是我理解中的违约救济中的三个核心问题。
要不要赔，该问题核心是违约责任的归责原则是什么？对此应回到我国的立法继受，第256条“依法成立的合同对当事人有法律约束力”，第330条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，这是大陆法没有的东西，既然接受了CIGS，PICC，那允诺即合同，合同拘束力是解决合同纠纷的关键。[37]不符合合同本旨就产生违约责任，严格责任原则理所应当的。
另一方面严格责任导致的无过错也要赔偿，从公平角度来看说服力较弱，且与私法自治下之自己决定、自己负责的原则有悖。[38]像厂房出租人登记为所有权人，事后发现很早之前被遗嘱剥夺了其继承权，出租人可能要向承租人支付转移安装机器等不履行高额赔偿。不否认过错原则具有更强法律道德上的说服力以及更大的灵活性，[39]但作为确定违约责任的一般规范第367条，[40]它并非概括介绍违约的法律后果的描述条款，不履行或不完全履行合同义务，就要承担继续履行、损害赔偿、采取补救措施等违约责任，已排除了过错责任原则的适用余地。[41]在突出合同拘束力背景下，法律要保护守约方订立合同是的期待，在此之外再增加“自己过错”的违约要件，有悖体系。[42]
由此，严格责任原则是不能让步的，用过错要素就严格责任作法伦理上的中和，即便有价值论上的妥当性，最多只能从合同内容出发，落实在居于合同通则之下的典型合同，结合某类合同特别调整的地方，运用“过错”腾挪“风险分配”的基准，如合同履行的方式性还是结果性就是调整基准点。那么方式性义务合同与结果性义务合同，与严格责任与过错责任可有一定的对应。
方式型典型合同中债务人只要履行了合理措施，并没有结果上的要求。[43]像律师对当事人的义务，须采取合理措施去诉讼，最后没有胜诉，律师也不负责。不过违反了合理注意和技能义务，就等于存在过错，这里就是过错责任，就要承担违约责任。如租赁合同中的第501条、第504条等，保管合同中的第676条、第680条，仓储合同中的第700条，委托合同中的第712条等等。
结果型典型合同中，实现合同约定目的合同就履行完毕了，合同本旨是要履行产生约定的结果，只要结果没产生，无论有无过错，都要承担违约责任，除非是不可抗力、情势变更，这就是严格责任了。买卖合同章中的第400条、赠与合同中的第452条、借款合同中的第461条、第463条、保证合同中的第472条等等，都体现该“归责原则”。
但应予强调的是方式型典型合同中存在的过错责任原则，并不造成与严格责任并行的二元归责原则，这是合同拘束力作为违约责任的立论基础所决定的，过错责任只是对特殊合同内容的风险分配。
怎么赔？涉及到违约类型与救济措施的匹配性问题。此实质是归责原则的延伸，德国法中也意识到过多的违约类型来清晰的违约归责规则，[44]有不可取之处。就此问题，较恰当的探讨方式还是应回到“不履行”，回溯实定法的本源，区分为三个层级进行分析。
第一层级分拆成完全不履行、不完全履行、延迟履行三类不履行。完全不履行下面再纵向区分了金钱债务不履行，及非金钱债务不履行，只有后者才可能排除强制履行（继续履行）救济。三类不履行再加入第379条的债权人受领迟延，使得受领迟延时债务人能够摆脱债务拘束，从而将狭义违约责任扩张到广义违约责任。
第二层级统一安排违约救济措施，包括继续履行、采取补救措施、赔偿责任，以及违约金、定金等。遗憾的是合同编依然没有区分“先序位的强制履行”，与“后序位的损害赔偿（替代履行）”。也没有就各项措施间聚合与变更予以原则明确，虽然第373条、第378条略有涉及，只是蜻蜓点水式的表层规范。
赔多少？就要梳理出一条违约损害赔偿的计算公式！从确定赔偿范围的一般规则，到第374条，及第381条、第382条等限制规则，可得出的公式是：期待利益赔偿=价值损失+附带损失+后果性损失-避免的费用-避免的其他损失。[45]首先，期待利益就是损失赔偿额；其次，价值损失是指债权人对标的物本身的利益，像瑕疵履行市场差价；再次，附带损失指处理违约事宜遭受的损失，如维护权利支出的费用；又次，后果性损失指全部的丧失利润，可理解为可得利益；还次，避免的费用指因违约节约的，本应发生的费用，像业主违约装修公司的用工费；最后，避免的其他损失指投入到合同履行中但被捞回又重新使用的资源，[46]买受人为标的物后续加工准备的其他原料，后投入其他生产活动。
以上期待利益是对守约方最周全的保护，但实践中也会带来棘手的因果关系，或者举证证明的难度等，需要通过信赖利益替代期待利益来保护守约方。信赖利益是指为准备履行或者进行履行而发生了的支出，这样就能使得守约方的状况恢复到如同合同没有订立的状态，包括就进一步交易所作准备产生的附带性信赖利益，以及根据合同而做的准备或所为给付产生的固有性信赖利益。[47]这里信赖赔偿能否扩展到“机会丧失”目前争议较大还有待进一步研究。
另外守约方基于对违约方的约定，交付了某些价值，违约方没有履行其对待义务，就应交还其接受的价值，此称为返还利益。[48]该种利益不考虑守约方所丧失的利润，也不考虑因信赖而发生的支出，小于期待利益与信赖利益，但却是最为明显的，抓的住的。
上述三种利益的补偿范围从大至小，可以由守约方从证明难度或其他因素上作出自己的选择。另一方面，因违约赔偿也是财富再分配，从得利与损失的单纯对比更多是经济利益补偿充分性，合同神圣与严守允诺是道德义务也需考虑，都是裁判者对三种利益补偿选择的影响因素。
（三）微观：合伙合同
第二分编最后的27章增加了合伙合同，用12个条文规定了合伙合同类型界定、合伙财产、合伙事务管理、合伙与第三人关系、合伙财产份额转让、合伙终止六方面的内容。在合伙企业有专门立法情况下，第751条又突出了“共同的事业目的”，[49]意味着合伙构成分子的“合伙人”较之于合伙企业中的合伙人，更具其独立的存在，只不过是为达成事业目的而在必要限度内被统合起来，[50]后续第754条、第755条对合伙事务执行的再次明确，使得合伙合同的“团体性”毋庸置疑的。无论是有经济意义的从事自由职业者的联合、农民间的产销合作、企业间联营、[51]为大型项目融资的银行团，还是较小的超越情谊关系的博彩联合、共同乘车、同居等，组织形式都是合伙，乃至于公司等取得实质社团前，也具有合伙属性。[52]这种基础结构性决定了合伙规定具有总则性规定的地位，是相对于商事特别法的民法上的合伙，[53]即便不做这样的安排，从组织性合同出发的为事业目的而统合的给付，也迥异于为各自利益的交换给付之目的，就要在通则中关注组织性合同不适用作为合同法范式“交换性合同”的内容。如果还没顾及，那在合伙合同中就是必须予以回应的。
二审稿规定中对合伙财产的重视强于合伙人间关系，也决定了利益处置重于组织安排，这里呼之欲出的是合同就应是权利义务就交换的观点，根本上就忽视了立法安排上从个别性交易向突出“契约团结”现代合同法的范式转换。[54]可能会出现的问题就要在“共同的事业目的”之下进行漏洞填补。
首先是典型合同特殊目的对通则内容的排除，即对通则构件适用上的目的性限缩。[55]合伙合同模块中的当事人共同目的下统合给付，异于通则模块中关于当事人交换给付，[56]也就意味着合伙合同中合伙人为共同事业目的之给付的关系，应排除基础合同中当事人为对方当事人交换给付利益关系之相关内容。就此产生以下阶段性结论：合伙人出资义务发生履行障碍，因合伙人间不存在交换利益之牵连关系，其他合伙人不能要求其给付合同上的义务，包括行使同时履行抗辩权，而是要通过“合伙”来要求其给付。[57]
就此又可有以下衍生阐述：第一，合伙合同是合同人为共同事业目的向合伙给付，没有给付的交换性，不属于双务合同，双务合同下同时履行抗辩权构件没有适用之余地。第二，当事人为全体合伙人的利益而请求时，视其为执行合伙事务，应予允许。第三，两个人间的合伙，团体性弱，全体合伙人的利益与合伙人之交换利益产生混同，基于公平原则可行使同时履行抗辩权。
关于典型合同特殊目的对应构件替代民总、通则规定中的相应构件，即类推适用合伙企业法的规定。[58]请求权基础规范的发现遵循特殊到一般的顺序，[59]典型合同→合同通则→民总。以风险负担中的因不可抗力导致嗣后履行不能为例，因合伙合同章没有规定，先审查通则中的第353条，看似可能发生解除合伙合同的法律后果，不过合伙合同基于“经营共同事业之目的”产生的“组织存续原则”，[60]若出资瑕疵不影响其他合伙人继续合伙关系的，应排除该条适用。又鉴于民总对此情况没有规定，应进行类推适用之作业，而共同事业目的对交换给付的排除，自然延伸到对第436条“买卖合同对其他有偿合同参照适用”规定之否定。可以类推的是合伙企业法第49条除名退伙规定之参照，面临的出资瑕疵合伙人抢先对他人除名退伙，自己又参与该拟除名表决的，可通过该法第85条解散制度解决。
对此又可能的争议是，前述适用的民法典没有规定的，参照商事特别法解决，而一般是特别法无规定可适用民事基本法的一般性规定，反向参照应予反对，这也是民法典的室内稿第 537 条“合伙合同没有规定的参照适用合伙企业法相关规定”被删除的原因。但此处把类推理解为““特殊规定→提炼出对类似问题的一般规定→一般到特殊的适用”，作为整体类推就无上述疑问的空间了。[61]当然将民事合伙部分从民法典中移出，与针对商事合伙的合伙企业法整合成“统一合伙法”，上接民总第142条，可能是最适宜的方法，但现阶段可能性已经不大。
另外，合伙合同意思表示中意思瑕疵，因共同行为的组织属性，在对内对外效力两分背景下，要区分合伙进行其事业目标并与第三人发生交易的“前后”，作不同理解。以及强调合伙合同的合同关系纯粹性还是认可其组织性，对合伙份额转让对该类合同同一性的影响[62]等等，都深值研究。
实现体系效益是法典编纂的目标所在，合同编作为是民法典有机体系的最重要构成部分，它源于社会，源于经济，归于裁判，应建构调整广泛、结构清晰、层次分明、意义关联的交易规则体系。在明确合同本质乃是达成交易行为协议的基础之上，突出商事交易运行主线安排，以期契合民商合一立法体例。并在成为调整交易行为规范的合同编同时，注重自身的体系容量、体系的内外融贯、法律规范周延安排，不计一时而计千秋，定能成为一部裁判者能用、好用、会用的理想合同编。
注释：
[1]【日】星野英一著：《民法的另一种学习方法》，冷罗生等译，法律出版社2008年版，第55页。
[2]缔约过失责任从德国法零星规定，到与信赖原则产生联系，再与来自于诚信原则的保护义务结合，使其能被适用于各种不同的事件形态。
[3]【德】韦伯著：《法律社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第30页。
[4]此即边沁所言的兼具整全性与体系性的理性法典。
[5]指向债权人与债务人间法律关系的整体，并非两者之间在某项单一债权上的关系，详见【德】罗歇尔德斯著：《德国债法总论》，沈小军等译，中国人民大学出版社2014年版第4页-第5页。
[6] Terry Difilippo, JeremyBentham’s Codification Proposals and Some Remarks on Their Place in History，22 Buff. L.Ｒev.239,240 ( 1972).
[7]谢鸿飞：“民法典合同编总则的立法技术与制度安排”，载《河南社会科学》2017年6月。
[8]于飞：“合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补 —从“参照适用”的方法论性质切入“，载《苏州大学学报法学版》，2018年第5期。
[9]参见【美】卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第26页-第28页。
[10]参见【德】维亚克尔著：《近代私法史：以德意志德的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第420页。
[11] 朱虎：“债法总则体系的基础反思与技术重整”，载《清华法学》2019年第3期。
[12]二审稿第255条身份关系的协议，……可以根据其性质参照适用本编规定。
[13]【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第319页。
[14]参见【德】韦伯著：《法律社会学》，康乐等译，广西师范大学出版社2011年版，第291页-第293页。。
[15]民法典二审稿第431条-第43条规定所有权保留制度情况下，已无否定物权行为独立性的理由了。
[16]【德】弗卢梅著《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第723页。就消灭合同关系为标的的合同，也可归入此类。
[17]参见【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第5页-第6页。
[18]参见【美】威廉姆森著：《资本主义经济制度》，段毅才等译，商务印书馆2004年版，第99页-第113页。
[19]苏永钦：“现代民法典的体系定位与建构规则”，载《交大法学》第1卷（2010年）。
[20]普鲁士普通邦法将所预先考虑的事实都提供了琐碎的规则，详见【德】维亚克尔著：《近代私法史：以德意志德的发展为观察重点》，陈爱娥等译，上海三联书店2006年版，第326页-第328页。
[21]民法通则就是适例适法结果的不确定性导致体系效益低下，又需通过大量司法解释填补实现同案同判。
[22]参见【英】盖斯特著：《英国合同法与案例》，张文镇等译，大百科全书出版社1998年版，第4页、第7页、第8页。
[23]参见【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第58页、第59页。
[24]【日】星野英一著：《现代民法基本问题》，段匡等译，上海三联书店2012年版，第76页-第77页。
[25]参见【德】考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》郑永流译，法律出版社2013年版，，第276页-第277页。
[26]【德】奇佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第40页。
[27]对应的是解释性任意性规范，指消除意思表述不明确的法律规范，目的在于解读当事人所合意期待的法律效果。
[28]都进行了形成权的安排，让当事人单方意志就可引起法律关系的变动。
[29]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第10页-第12页。
[30]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第12页
[31]参见【德】罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第127页-第128页。
[32]参见游进发著：《民法之释义与编纂》，元照出版股份公司2018年版，第26页-第27页。
[33]【德】罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第151页。
[34]参见【德】拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第318页-第320页。
[35]参见【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第228页-第230页。
[36]认为过错责任是违约责任的一般原则，法律不言自明。详见李永军著：《合同法》，法律出版社2004年版，第577页。
[37]合同拘束力决定合同本旨，导致该合同目的不能实现就有可能解除合同法锁。合同拘束力确定权利义务关系范围，未履行义务就产生违约责任。如此以来，合同法上的最重要问题就是合同解释了，重要性至少在合同法领域不会低于法律解释。从拘束力出发违约责任的重点应当是救济体现，而不是债务不履行体系。
[38]黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第603页。
[39]【德】卡纳里斯：“德国给付障碍法研究”，丁峰译，载《中德法学论坛》2003年。
[40]参见朱广新著：《合同法总则（下册）》，中国人民大学出版社2018年版，第651页-第652页。
[41]崔建远：“严格责任？过错责任？-我国合同法归责责任的立法论”，载《民商法论丛》，第11卷。
[42]【美】范斯沃思著：《美国合同法》，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第750页。
[43]法国民法典原1137条关于保管合同中注意义务的规定。
[44]参见【德】齐默曼著：《德国新债法》，韩光明译，法律出版社2012年版，第113页-第114页。
[45]参考“美国合同法第二次重述”第347条。
[46]参见【美】范斯沃思著：《美国合同法》，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第788页。
[47]【美】范斯沃思著：《美国合同法》，葛云松等译，中国政法大学出版社2004年版，第752页-第753页。
[48]参见【美】富勒等著：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第5页、第6页。
[49]借鉴德国、日本和我国 台湾地区“民法”的措辞。
[50]【日】我妻荣著：《债权各论（中卷二）》，周洪江译，中国法制出版社，第222页。
[51]民法通则第142条。
[52]参见【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第385页；【日】我妻荣著：《债权各论（中卷二）》，周洪江译，中国法制出版社，第217页。
[53]【日】我妻荣著：《债权各论（中卷二）》，周洪江译，中国法制出版社，第214页。
[54]参见【美】麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社2004年版，第19页-第32页。
[55]【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第192页。
[56]参见【日】我妻荣著：《债权各论（中卷二）》，周洪江译，中国法制出版社，第226页-第227页。
[57]【德】梅迪库斯著：《德国债法分论》，杜景林等译，法律出版社2007年版，第387页。
[58]参见【奥】克莱默著：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第168页-第173页。。
[59]参见【德】梅迪库斯著：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第17页。
[60]参见王千维著：《由合伙组织之四大原则看合伙人之更易》，新学林出版股份有限公司2014年版，第16页。
[61]参见【德】恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，178页-第179页。
[62]第758条采取“财产份额”的表述属错误使用，基于成员身份所衍生的禁止分拆原则（Abspaltungsverbot），成员身份是一个整体，成员身份所产生的全部的合伙人的权利（全部的管理权和财产权），均不得转移，尤其不能将单个权利从整体权利中分离出来而让与他人。
“法官说”栏目由刘生亮主持，每周日与“无讼专栏”栏目交替发布。我们希望借此搭建了解和把握法官思维与裁判方法的平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
向“法官说”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
liushengliang@tiantonglaw.com
查看近期文章，请点击以下链接：