纪海龙：《合同法》第48条（无权代理）评注｜法典评注
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《中华人民共和国合同法》第48条：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
一、规范意旨
【1】代理乃代理人以被代理人（以下又称“本人”）的名义从事法律行为。依照私法自治的原则，原则上只有经由被代理人的意思，代理人所从事的代理行为才能归属于被代理人。在此，被代理人的意思体现在代理权的授予上。在代理人不具有相应代理权而以被代理人名义从事法律行为的场合，该代理行为由于未经被代理人同意，故而原则上应为无效。但无权代理人从事的无权代理行为，并非一定不利于被代理人，从而无权代理行为的无效并非确定的无效，而是未决的无效，即效力待定。法律赋予被代理人以追认的形式嗣后同意无权代理行为的可能。经被代理人追认后，无权代理行为便归属于被代理人；未经被代理人追认，无权代理行为不得归属于被代理人（第1款前半句）。
【2】若被代理人拒绝追认无权代理行为，那么无权代理行为归于确定的无效。但由于无权代理人以代理人名义从事行为，从而无权代理人应确保自己有代理权，或至少确保其无权代理行为嗣后被本人追认。在无权代理行为被拒绝追认的情形，无权代理人使得此种“确保”落空，故而作为行为人的无权代理人应对行为相对人承担责任（第1款后半句）。
【3】在无权代理行为被本人追认或拒绝追认之前，无权代理行为效力待定，其未来的效力如何处于不确定状态。如果相对人只能单方面消极等待本人表态，则此不确定状态对于相对人过于不利。故而法律赋予相对人以催告权，相对人可以在本人追认或拒绝追认前催告本人进行表态（第2款前句）。
【4】另外，在本人对无权代理行为表态之前，相对人享有撤销权，有权撤销其与无权代理人所为的行为，从该行为中抽身而出（第2款后句）。但如果相对人在与无权代理人从事行为时，知或应知代理人无权代理，则相对人属于自甘风险，不值得保护。故而撤销权限于善意的相对人享有。
二、无权代理制度的其他法源
【5】《民法通则》第66条对无权代理行为作出了规定。《民法通则》第66条第1款与《合同法》第48条第1款规定大致相同。所区别者有三：一是无权代理行为未经追认时被代理人是否有可能承担其他责任（56）；二是本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否定表示的，究竟是按照《民法通则》第66条第1款后句“视为同意”，还是根据《合同法》第48条第2款中句规定“视为拒绝追认”（26）；三是民通第66条既适用于合同也适用于单独行为，而《合同法》第48条只能适用于合同，不能直接适用于单独行为及“有关身份关系的协议”（关于单独行为情形的无权代理参见边码8～11）。《票据法》第5条第2款规定，没有代理权而以代理人名义在票据上签章的，应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任；《票据法》的该条规定作为特别法，优先适用。另外，《中华人民共和国民法总则》（以下简称“民法总则”）第171条对无权代理行为作出了规定；本文对之也进行了评注。
三、本条的适用范围与准用
（一）法定代理人
【6】本条规定原则上亦适用于法定代理人。[1]值得注意的是，我国法律虽然没有对法定代理人的代理权进行具体的限制，但按照《民法通则》第18条第1款后半句，监护人“除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”（《民法总则》第35条第1款后半句规定大体相同），此规定应被视为对法定代理人权限的一般性限制。对于法定代理人代理权限限制的认定虽取决于个案情况，但一般而言法定代理人代理未成年子女在该子女所有的不动产上为他人债务设定担保，应属于超越了法定代理人的代理权限。因未成年子女无法对此进行追认，从而应归于无效。[2]
（二）无权代理与无因管理[3]
【7】无权代理与无因管理在一般情况下区别较明显。无因管理中的事务管理可以是事实行为也可以是法律行为，而无权代理中的被代理事务只能是法律行为；无因管理制度重在规范管理人与本人两者之间的关系，而无权代理制度重在规范本人、无权代理人、相对人三者之间的关系；无因管理不必明示出为本人从事行为的意思表示，而无权代理则必须以本人的名义为法律行为。[4]但在代理人无法定或约定义务以本人名义且为本人利益计算而从事法律行为时，可以即构成无权代理又构成无因管理。此时在代理的三方关系中，即关于追认、催告、撤销、无权代理人责任等适用无权代理的规定；而本人与代理人之间的关系适用无因管理的规定，无权代理人得依无因管理关系向本人主张权利。[5]
（三）单独行为的无权代理
【8】《民法通则》第66条第1款和《民法总则》第171条第1款均未区分合同行为与单方行为。从其文义而言，即便无权代理单方行为亦为效力待定，从而本人可追认之。《合同法》第48条只适用于合同。从而有观点认为，对于单独行为的无权代理，应适用《民法通则》第66条之规定，[6]即原则上存在被追认之可能。但另一种观点（可称之为“单独行为无权代理否定说”）倾向于借鉴德国民法典第180条的作法，认为单独行为的无权代理原则上无效，例外情形才如合同情形一样为效力待定。[7]此例外情形有三：相对人未对代理人所声称的代理权表示拒绝；相对人对无代理权的代理行为表示认可；无权代理行为系受领意思表示的消极代理。德民第180条旨在保护单独行为的相对人。在无权代理作出单独行为的情形，例如无权代理人向相对人发出解除的意思表示，相对人只能被动接受该意思表示（而在合同情形相对人可以选择订立或不订立该合同），之后只能被动等待本人追认或否认（在合同情形相对人可行使撤销权撤销其意思表示，但单独行为情形撤销权却因其未作出任何意思表示而无的放矢），从而相对人陷于过于被动的不确定状态。而在上述三种例外情形，前两种相对人自甘风险，无需对其进行特别保护；后一种相对人的撤回权并非无的放矢，从而其可行使撤回权抽身而出。[8]按照单独行为无权代理否定说，不独《合同法》第48条不能适用于单独行为，《民法通则》第66条第1款以及《民法总则》第171条原则上也不能适用于单独行为。
【9】单独行为无权代理否定说有一定道理。但其首先失于缺乏实证法上的支撑,毕竟无论《民法通则》第66条第1款还是《民法总则》第171条均未规定无权代理单独行为原则上应为无效。其次，该说所担心的相对人利益保护问题，并非必须要采取单独行为无权代理原则无效的模式。在积极代理单方行为的情形，可通过赋予相对人以拒绝权来保护相对人利益。
【10】该拒绝权包括代理行为作出时的立即拒绝权和无权代理情形善意相对人的嗣后拒绝权。（1）立即拒绝权。此是指在代理人积极代理单独行为的情形，例如以代理人名义发出解除合同的意思表示，在该行为作出之后相对人享有立即拒绝该代理行为的权利。此立即拒绝权并不取决于相对人是否能够知道代理人无代理权，也不取决于该代理是有权抑或无权。此立即拒绝权虽未在法律中规定，但类比代理从事合同行为时相对人的利益状态，可证成此拒绝权。代理从事合同行为的情形，基于私人自治，相对人可以自由决定是否通过代理人与本人订立该合同。其完全可能因为担心代理出现问题而拒绝通过代理人与本人订立合同。而在积极代理单独行为的情形，赋予相对人以立即拒绝权，功能上等同于代理合同行为情形相对人的缔约自由。其基础是相对人的私人自治以及对相对人的信赖保护，而在法律适用上的理由是禁止法体系内的评价矛盾。（2）善意相对人的嗣后拒绝权。此是指在无权代理人积极代理单方行为的场合，在相对人收到单独行为的意思表示时不知或不应知代理人无代理权的，相对人虽然在当时并未立即拒绝该单独行为，但该善意相对人嗣后有权行使拒绝权，拒绝该单独行为的代理。此嗣后拒绝权在方法论上的根据是类推无权代理从事合同行为时相对人的撤销权。从而，此嗣后拒绝权的要件有如下：一是代理人积极代理单独行为；二是代理人是无权代理；三是相对人在收到代理人单独行为的意思表示时为善意。[9]拒绝权行使的法律后果是，被代理的单独行为归于终局无效。或有观点认为，如果该单方行为为形成权行使，如解除合同，那么理论上拒绝权与该形成权行使的形成效力或存在冲突。本文认为在此并不存在冲突，拒绝权消除形成权行使的形成效力，恰恰是拒绝权的真谛所在。[10]
【11】总之，在积极代理单独行为的情形，相对人享有立即拒绝权，如相对人行使此立即拒绝权，则该单独行为归于无效；如相对人未立即拒绝，则在有权代理的场合该行为有效。在无权代理人积极代理单独行为的情形，如果相对人并未行使上述立即拒绝权，那么该行为为效力待定，善意相对人享有嗣后拒绝权；其行使该嗣后拒绝权，则该行为归于终局无效。至于消极代理单独行为的情形，例如向无权代理人发出解除的意思表示，直接适用《民法总则》第171条即可，即此时该行为为效力待定，且善意第三人（发出解除的意思表示者）享有撤销权。
（四）冒名行为
【12】冒用他人名义，声称自己便为该他人而与第三人为法律行为，此为冒名行为。冒名行为中，行为人使用他人名义假冒他人，而并非展示其代理人身份以他人名义行事。从而因不满足代理的公开原则，冒名行为并非严格意义上的代理行为。在冒名行为中，如果行为人有将行为效果归属于名义承担人的意思，那么无论相对人是看重名义承担人的身份只愿意与名义承担人从事行为，还是相对人不看重名义承担人身份故而与谁进行该交易都无所谓，都准用代理的规则。[11]即，在行为人的确具有代理名义承担人之代理权的情形，依据有权代理规则法律行为在名义承担人和相对人之间发生效力；在行为人不具有代理权的情形，准用无权代理的规则（包括未获追认时无权代理人责任的规则）。如果行为人并非想把行为效果归属于名义承担人，而是想把行为效果归属于自己，那么在相对人不看重名义承担人身份从而其与谁交易都无所谓时，法律行为在行为人和相对人之间发生效力。在相对人只愿意与名义承担人交易时，准用无权代理的规则。[12]
（五）故意误传
【13】如果传达人基于故意篡改了表示的内容，对此的处理存在争议。一种认为此时不属于传达“错误”的情形，传达人此时传达的已经并非是表示人的意思表示；此时意思表示无效，从而本人无须基于错误的规定撤销意思表示，而是相对人可（类推）适用无权代理的相关规定追究篡改表示之传达者的责任。[13]而反对观点认为，故意误传的情形应适用传达错误的规定。[14]后种观点值得赞同。因为表示人任命表示传达人，其比表示相对人更易于控制风险，从而无论是传达人故意亦或无意地错误传达，均可归责于表示人。[15]但若与本人毫不相干之第三人，以本人传达人的名义故意进行不实传达，因本人不具有可归责性，此时应类推无权代理的相关规定。
（六）向未经授权之人履行债务
【14】向未经债权人授权的第三人（如代理权终止后的代理人）履行债务，对此不应适用无权代理的相应规定，而应准用无权处分的规定。其后果是是否发生清偿效果取决于债权人是否追认，如债权人不追认，债务人应向该第三人主张不当得利返还，而非如无权代理的情形向无权代理人主张责任。[16]
四、无权代理的构成要件
（一）具备代理行为的表象
【15】构成无权代理，首先须具有一般代理的表象，满足代理的公开性原则。也即是，行为人以他人名义实施法律行为欲将法律效果归属于他人。而如果行为人自称为该他人，此属于冒名行为，并非代理行为（对于无权而冒名的情形参见边码12）。
（二）不具有代理权
【16】无权代理行为的核心要件是代理人不具有代理权，且不构成表见代理。对于不具有代理权，本条列举了三种情形：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止。行为人没有代理权，包括根本就没有代理授权，也包括代理授权无效或被撤销的情形。但在代理授权被撤销而导致其溯及既往自始无效时，若代理行为发生在代理授权被撤销之前，那么尤其应注意此时是否构成表见代理。
【17】在行为人超越代理权的情形，至少在代理权被超越的范围内，代理行为无效。至于此时是否因代理权被超越导致法律行为全部无效，应基于法律行为部分无效的规则判断（《合同法》第56条；《民法总则》第156条）。在此，越权代理是否影响法律行为其他部分的效力，应基于当事人的意思判断。如果可以认为当事人任何一方在部分无效的前提下也不会从事其他部分法律行为的，那么该部分无效导致全部无效。[17]在某人既以自己的名义、又以他人代理人的名义（却无权代理）与相对人从事交易时，此时若交易可分，那么被无权代理那部分的交易效力待定，若未被追认时无效；此无效是否会影响其以本人名义所做交易的那部分，取决于法律行为部分无效规则的适用。[18]
【18】在代理权已消灭的情形，也要注意是否此时会满足表见代理的构成要件。如满足，则本条不适用而是适用《合同法》第49条和《民法总则》第172条。在本条中，代理权已消灭是指在作出该法律行为时代理权已消灭。虽然本条中表述的是“订立合同”（《民法总则》第171条：“实施代理行为”），但具有关键意义的时点并非是承诺作出的时点。关键的时点，在积极代理时是代理人发出意思表示的时点，[19]在消极代理时是意思表示到达代理人（或在对话的意思表示情形代理人了解）的时点。在积极代理的情形，如果在意思表示发出后到达相对人前代理权消灭，那么此时意思表示的效力不受该代理权消灭的影响。如此时代理人发出的是承诺，合同效力不因此而受影响。如此时代理人发出的是要约，其效力也不受影响，但因其已丧失代理权，从而针对其作出的承诺为效力待定（除非构成表见代理）。
（三）不构成表见代理
【19】《合同法》第49条和《民法总则》第172条对表见代理进行了规定。表见代理和狭义无权代理的共同要件为“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止”。从而可以提出的问题是，在构成表见代理的情形，相对人是否有权选择适用《合同法》第48条行使撤销权，以及在本人拒绝追认时（依据第49条）选择被代理人或（依据第48条第1款后句）选择代理人为请求权相对人？对此学界观点存有争议。[20]承认相对人选择权的理由无非是表见代理情形代理人无代理权，从而表面上在构成要件层面也构成狭义无权代理。但否认相对人的选择权更为妥当。其理由有三：一是对于保护相对人而言，表见代理情形要求被代理人承担责任，已足以保护相对人利益，如果再赋予相对人以选择权，相对人反倒获得了比有权代理情形更为优越的法律地位；[21]二是如赋予相对人以选择权，会助长相对人的投机风险，即相对人在市场变化从而该交易对其不利时，可以通过选择权从该交易中抽身而出；[22]三是文义上的理由，即《合同法》第49条明确规定了表见代理情形“代理行为有效”，此“有效”在文义上即针对被代理人，也针对相对人。[23]虽然在真实诉讼中，因为相对人举证表见代理时的举证负担应较举证无权代理时为重，从而在相对人无法举证表见代理时，自然要适用无权代理的规则。但未经证明之事，在法律世界便无从存在，从而在相对人无法证明表见代理时，适用无权代理规则乃属当然，无从谈及相对人的选择权。另外，尽管纠纷发生后，相对人主张基于表见代理抑或无权代理规则解决纠纷，实际上取决于相对人的诉讼请求选择，从而事实上相对人的确会有选择机会。但讨论选择权的关键在于，如果表见代理已被证明，相对人是否依旧可以主张适用无权代理的规则。从而，实际诉讼中的相对人“实际”的选择机会，并不足以论证支持相对人在法律层面的选择权。[24]
五、无权代理行为的效力
（一）效力待定
【20】因无权代理作出的法律行为为效力待定的法律行为。本条第1款规定，“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”此条规定的文义只体现出无权代理行为未经追认不能拘束被代理人，而未体现出代理行为的效力为何。《民法总则》第171条第1款亦规定了“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”单纯从条文文义出发并不能排除代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力。[25]但由于相对人内心意思中的交易对手是被代理人而非（无权）代理人，故而认定代理行为在无权代理人和相对人之间发生效力，不合相对人意思（公开的不合意）。按照通说，在被代理人追认前，代理行为无效。但由于该无效可经由被代理人追认而转变为有效，故而此时的无效为未决的无效，又被称之为效力待定。此未决的无效并不取决于代理人或相对人是否知道代理为无权代理。
【21】代理行为在被追认前属于效力待定，这意味着此时该代理行为既不能拘束被代理人，也不能拘束相对人。如果在此期间相对人因误认为行为有效而向被代理人进行给付，那么其可基于给付的不当得利向对方主张不当得利返还。[26]若该给付行为同时构成法律行为的，可以重大误解为由撤销该法律行为，进而主张原物返还请求权。但如果其明知行为效力待定还进行给付，那么基于禁止出尔反尔的原则，其不得主张不当得利返还。[27]在相对人的给付被本人合理认定为是其在接受他人的义务履行时，此时为保护本人的合理信赖，相对人针对本人的不当得利请求权也被排除。如业主发包给总包商，总包商无权代理业主与分包商订立合同，分包商以为在履行其与业主之间的合同义务，而业主却合理认为该履行行为是总包商在履行总包商的合同义务，则相对人（分包商）针对被代理人（业主）的不当得利请求权被排除。[28]另外，在被代理人进行给付的场合，如基于意思表示解释规则判断该给付应被解释为追认的意思表示（24），那么不当得利的规则不予适用。被代理人追认或拒绝追认代理行为后，代理行为结束其效力待定状态。
（二）追认
1.追认的性质
【22】本条第1款规定，无权代理行为，“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，……”反对解释该规定的结论是，经被代理人追认后，欠缺代理权问题便被消除，故而追认使得代理行为有效。对于追认的性质，可有不同阐释。追认究竟是一种嗣后的代理权授予，还是对法律行为本身的嗣后同意（从而该嗣后同意补正了无权代理行为的效力，使得因无代理权而本应无效的法律行为变得自始有效）？本文认可后者。首先，将追认理解为嗣后的代理权授予，将使得无权代理情形的追认、限制行为能力人所为行为情形法定代理人的追认（《民法总则》第22、145条）以及自己代理、双方代理情形本人的追认（《民法总则》第168条），这几种本质相同的追认理论上相互割裂。自己代理、双方代理情形的追认尤其体现了追认乃是对被代理之法律行为的认可（嗣后同意），而非嗣后的代理权授予。盖自己代理和双方代理情形，代理权本已存在，代理权的嗣后授予无从谈起。其次，就意定代理的本质而言，在意定代理中是代理人通过自己（而非被代理人）的意思表示作出法律行为（即法律行为本身），而因该法律行为所形成的法律关系（即法律行为之结果）之所以能够拘束被代理人，乃是因为被代理人授权他人为自己型塑法律关系。究而言之，代理授权的本质在于，被代理人基于意思自治，同意他人（代理人）为自己创设规则（如合同关系），同意自己受代理人在授权范围内形成之法律关系的拘束。[29]故而，代理授权本身即可视为被代理人对代理人在授权范围内所型塑之任何法律关系的事先概括同意。顺理成章地，在追认无权代理行为的场合，追认便意味着对代理人所型塑之（已成立但效力待定的）具体法律关系的同意。即便是被代理人在嗣后向无权代理人进行代理授权，此也应被解释为是追认，而非代理权的授予。[30]其次，如将追认理解为代理权的授予，会在对追认这种意思表示进行解释时，出现不妥当的后果。即，将追认理解为代理权的授予导致的结果是，认定追认要求追认意思表示的相对人，在收到表示时知道或应当知道本人知悉代理权欠缺的事实；如果相对人不知也不应知本人知悉代理权欠缺的事实，那么根据意思表示规范解释的规则，该相对人无法将本人的意思表示解释为嗣后的代理权授予。但这种要求不具有合理性。其原因在于，如果本人已经通过明示或默示形式（如履行）表示其认可代理行为，无论相对人如何认知和判断本人对于代理权欠缺的主观状态，本人均不得出尔反尔，再行否认自己对代理行为的同意。从而，将追认理解为嗣后代理权的授予并不妥当。妥当的是将追认性质认定为嗣后对基于无权代理所被从事之法律行为本身的同意。故而，追认的对象是代理人经由无权代理所从事的法律行为。[31]
2.追认意思表示的作出对象
【23】《合同法解释（二）》第11条规定，“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”一种观点认为，司法解释该条中的“向相对人”作出，不应当理解为只能向代理行为的相对人作出。[32]由于授权行为的相对人得为第三人或代理人，故追认意思表示之“相对人”无妨作相同解释。[33]追认是否必须只能向相对人作出，理论上涉及对追认这种意思表示性质的认定。如将追认认定为对法律行为本身的事后同意，那么逻辑上追认似应针对该行为的相对人作出。但此逻辑上的理由只只是初步的论据。将追认定性为对法律行为本身的嗣后同意，与追认只能向相对人作出，这两者之间虽然在理论上更融贯；但即便将追认定性为对法律行为本身的嗣后同意，如存在利益衡量上更有力的理由，当然也可以承认向无权代理人作出的追认。而从利益衡量角度看，支持追认只应向相对人作出更站得住脚。其理由在于对相对人的保护。如果追认也可以向无权代理人作出，那么行为相对人不一定会知道追认已经被作出，其不知该行为是否已变得有效，便会无所适从。[34]故而，追认只能向相对人作出的做法，值得支持。[35]
3.追认的方式与形式
【24】追认是一种须受领的意思表示（有相对人的意思表示，《民法总则》第137条），可以明示或默示方式作出（《民法总则》第140条）。所谓默示方式，是基于本人的行动推断出来的表示。[36]《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”此规定在理论上应归属于默示的追认。是否可以认定存在本人的追认，应基于意思表示解释的规则探知。对此应适用《民法总则》第142条第1款：“有相对人的意思表示的解释, 应当按照所使用的词句, 结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚实信用原则,确定意思表示的含义。”对于该款的正确理解应是，在有相对人的意思表示情形，应按照客观理性相对人的理解对意思表示进行解释。从而无论本人是以明示还是默示的方式作出表示，都不要求本人一定要认识到无权代理情形的存在，只需要站在表示相对人位置的理性人可将表示客观理解为追认即可。如果本人不知无权代理而发出明示或默示的表示行为，且该行为又基于意思表示解释规则可被解释为追认的意思表示，那么存在本人基于重大误解的规则撤销该表示的可能（《民法总则》第147条）。另外基于意思表示解释的规则，只是被代理人开始履行合同义务，并不足以导致此被视为追认。关键是站在相对人位置的客观理性人可将本人的履行合同行为理解为追认。对此不要求相对人在当时情境下可合理认为本人知悉无权代理的事实，只要理性相对人可将本人的明示或默示表示理解为对代理行为的同意即可（22）。
【25】单纯的沉默并不能构成追认，但在存在当事人约定或习惯时，也可能被认定为存在追认（《民法总则》第140条第2款）。在例外情况下也可基于诚实信用原则认定沉默构成追认的意思表示。此虽没有被《民法总则》第140条第2款所明文规定，但可适用《民法总则》第7条。属于此情形者，例如夫妻之间无权代理，或无权代理人嗣后获得了相应的代理授权。[37]
【26】《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。对此规定的解释存有争议。有学说认为此规定体现的是表见代理，[38]有学说认为此规定体现的是默示的代理权授予，[39]有学说认为此体现的是拟制追认（即相对人催告后不做表示的视为追认）。[40]该条规定的是本人对他人无权代理行为的容忍，不过对此该条并未区分容忍是发生在代理行为作出时抑或之后。而无论是表见代理还是默示的代理权授予，其潜在前提都是代理行为作出时。故而前两说忽略了代理行为作出后的容忍。而第三说即拟制追认说明显与本条第2款（催告后本人在期限内未做表示视为拒绝追认）相违背，故也不足采。[41]对该句规定合理的解释是，若行为作出时本人的容忍导致相对人合理信赖有代理权以及相对人因此订立合同，那么可将其解释为表见代理。之所以不采默示的代理授权说，是因为默示的代理权授予并不要求该容忍应引起相对人合理信赖。而在合同订立后本人的容忍（即沉默）原则上不得被作为追认的意思表示，以沉默形式作出的追认只有在例外情形下才可被认定（25）。
【27】如被追认的法律行为需要特定要式形式，原则上追认也需要相应的形式，[42]除非可以认定追认不采取该形式不会导致该形式所应发挥的功能落空，例如在某形式只是发挥证据功能（如在绝大多数的约定书面形式情形）[43]，或发挥国家管控的作用（如中外合资经营企业的合资合同须经批准生效）的情形。
4.对追认的限制
【28】部分追认。部分追认（即只追认无权代理行为的一部分）原则上不被允许，但如果可以证明相对人在作出法律行为之时也愿意从事该被追认的部分法律行为的，部分追认应被认可。[44]
【29】追认的期限。如果对于被追认的代理行为存在期限的限制，即该行为应在特定期间内做出，如解除合同的意思表示在特定期限内做出，那么不独该行为本身而且追认原则上也应在此期间内做出。[45]
【30】追认是一种单方法律行为。在追认本身被以无权代理的方式作出或本人为限制行为能力人时，该追认是否生效取决于该追认表示本身是否被追认。对此适用无权代理或限制行为能力人所为之法律行为的规则。在追认人为限制行为能力人的情形，若追认对于该人构成纯获（法律上的）利益，那么此追认有效（《民法总则》第22条、145条）。
5.追认的溯及既往力及其例外
【31】追认的溯及既往效力。无权代理行为被追认后，该行为溯及既往发生效力。《合同法解释（二）》第11条规定，“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”但由于追认只能补正代理权的缺失，从而若代理行为存在其他无效或可被撤销的事由（例如违法、悖俗、欺诈、胁迫等），这些无效或可撤销的事由不受追认的影响。但即便在代理行为无效或可被撤销的情形，追认也并非毫无法律效果。追认使得被代理人成为了代理行为的当事人，从而其也应承受该行为无效或被撤销所带来的后果（《合同法》第58条、《民法总则》第157条）。追认的溯及既往力意味着，相对人（若其未行使撤销权）自行为有效成立时即被拘束。即便相对人在行为有效成立和追认生效之间的时间陷入破产程序或行为能力受到限制，代理行为效力亦不受影响。
【32】但追认的溯及既往力也有例外。不能因追认的溯及既往力，导致认定给付迟延的发生。原因在于追认的溯及既往力实乃一种拟制，在追认之前因代理行为效力待定从而实际上并不存在基于该行为的给付义务，也就谈不上给付迟延。同理亦适用于时效的起算。时效的起算取决于权利受到侵害（《民法总则》第188条第2款前句；《民法通则》第137条前句），而在追认之前，实际上并未产生代理行为下受侵害的权利。[46]另外，在无权代理行为成立之后被追认之前，追认权利人对法律行为标的物所为的中间处分行为不因溯及力而无效。例如乙为无权代理人，未经授权将甲之应收账款转让给了丙，甲在追认前已经在该债权上向丁设定了质权，则甲对该应收账款债权让与的追认不影响丁之质权的效力，丙只能取得负担质权的债权。[47]
（三）拒绝追认
【33】拒绝追认。拒绝追认也是一种需受领的意思表示。该意思表示无需以要式形式作出，其方式既可以是明示，也可以是默示（即从行为中推断出来）。对此意思表示的存在及其具体内容，应基于意思表示解释的规则探求。除非相对人明知本人的真意，否则如相对人可合理地认为本人的某个表示或行动可被解释为拒绝追认的意思表示，那么便存在拒绝追认的意思表示。若本人在作出此表示或行动时，并不知悉被拒绝追认之代理行为的实质内容，那么本人可基于重大误解的规则撤销该拒绝追认的意思表示。在本人拒绝追认的意思表示生效后，代理行为的效力待定状态结束，转而彻底地归于无效。
六、相对人的催告权与撤销权
（一）催告权（本条第2款第1、2句）
【34】相对人不必在本人追认或拒绝追认前一直被动等待，其拥有尽快结束无权代理行为效力待定状态的法律手段。此法律手段之一为相对人的催告权（本条第2款第1句）。催告是一种准法律行为，准用关于法律行为和意思表示的相关规定。准用意思表示解释的规则，要求从本人的视角出发解释催告的表示，即本人可以合理地认为某表示包含催告本人进行追认的内容。从而一般而言，相对人只是简单地通知本人存在代理行为，或相对人通知本人其认为该代理行为应属于有权代理，均不足以构成催告。相对人仅仅是在起诉时将被代理人和无权代理人列为共同被告，也不足以认定相对人进行了催告。[48]在相对人为多人的情形，在无特别约定或法律规定的情况下，该催告的表示应由多个相对人共同为之。催告应向被代理人发出。在被代理人为无或限制民事行为人时，应向其法定代理人发出；相应地，此时也只有本人的法定代理人可以有效地进行追认或拒绝追认。
【35】本条第2款第1句规定“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。”对于此规定可有两种理解，固定期限说认为相对人催告时无权确定追认期限，追认期限只能是一个月。其理由是：若交易对相对人不利，相对人向本人催告时确定一个（一个月内）非常短的期限，[49]本人来不及充分考虑此期限就已经过，此对本人实为不利。[50]任意期限说认为，所谓一个月的期限应为任意性的，只是在相对人未自定期限时，期限方为一个月。[51]但自定的期间应属合理期间。[52]固定期限说担心相对人以极短期限压迫被代理人，此有其道理。但只要要求相对人确定的期限属于合理期限，即可消除固定期限说的担忧。故而任意期限说更值得支持，但相对人自定的期限应属合理期限。另外，由于该期限设定乃是为了保护相对人利益，故而相对人也可设定超过一个月的期限。当然，本人和相对人之间可以就该催告期限作出特别约定。催告期限应自收到催告时起计算。
【36】相对人催告之后依旧可行使撤销权。[53]本人在相对人确定的合理期限内追认无权代理行为的，该行为溯及既往地生效。本人在该期限不做任何表示的，视为拒绝追认，在该期限结束后无权代理行为归于确定无效。此处的“视为拒绝追认”，并非意思表示，乃属于法律上的拟制。故而对其并不适用意思表示因重大误解或欺诈等可撤销的规定。
（二）撤销权（本条第2款第3、4句）
【37】相对人尽快结束无权代理行为效力待定状态的法律手段之二，为相对人的撤销权。[54]本条第2款第3、4句规定：“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”撤销的表示既可向被代理人作出，也可向代理人作出。
按照文义，相对人撤销权的第一个要件是无权代理行为“被追认之前”。其准确含义应是无权代理行为依旧处于效力待定状态。这意味着不仅该行为尚未被追认，该行为也应尚未被拒绝追认；另外也不应存在其他的无效事由。如果无权代理行为已经确定地基于追认生效，或因被拒绝追认或基于其他事由确定地无效，即效力待定状态已经结束，那么无必要赋予相对人结束效力待定状态的撤销权。
【38】相对人撤销权的第二个要件是相对人善意。之所以要求相对人善意，是因为在相对人非善意而与无权代理人从事行为的情形，相对人乃自冒风险，不值得保护。关于何为善意，有观点认为该善意应仅仅限于对无权代理事实的不知情，即便是因过失而不知也属善意；[55]换言之，此时相对人的恶意，系指相对人明知代理人无代理权。[56]本文所持的观点是，善意系指相对人不知且不应知无权代理情形。其理由在于，相对人已基于自主意愿决定从事该特定法律行为，进入该交易，本不应出尔反尔；法律赋予相对人以撤销权，本已属于对相对人的慷慨。故而，不必在撤销权的要件上再施慷慨。[57]
【39】撤销权与表见代理。本条赋予善意相对人以撤销权，相对人撤销权以相对人善意为要件，而表见代理的要件之一也是相对人善意。故而有观点认为狭义无权代理只是相对人恶意时的无权代理，凡是相对人善意的，都构成表见代理。按照这种观点，相对人撤销权适用的空间根本不会存在。[58]但这种观点乃属对表见代理的误解，其忽略了表见代理的另一要件为被代理人的可归责性。虽然《合同法》第49条以及《民法总则》第172条文义中并未体现出构成表见代理要求被代理人具有可归责性，但解释上应做此解释。[59]从而，即便是相对人善意（或曰有理由相信存在相关代理权的存在），但如被代理人不具有可归责性，也无法构成表见代理。而此时便存在本条所规定之相对人撤销权的适用空间。
【40】本条规定“撤销应以通知的方式作出”。行使相对人撤销权是一种须受领的单方法律行为，不必以要式形式作出。该意思表示既可以明示也可以默示方式作出。无论以何种方式，其均应体现出相对人因无权代理原因而废止代理行为的意思。从而，以其他事由解除或以其他事由（如胁迫）撤销合同的表示，不应被解释为本条所规定的撤销权。相对人撤销权的行使对象既可以是被代理人，也可以是无权代理人。[60]无权代理向相对人作出单独行为的场合，相对人虽不享有撤销权，但享有拒绝权（9～11）。
【41】本条规定的相对人撤销权虽然原则上并不排除相对人基于其他事由的撤销权，例如基于重大误解、第三人欺诈等，但在特定场合会限制基于其他事由撤销权的行使。例如相对人不得以对代理人的代理权有重大误解为由（在代理行为被追认后）撤销代理行为；也不得以无权代理人欺诈为由，基于第三人欺诈而撤销代理行为。
七、无权代理人的责任（本条第1款后半句）
（一）责任性质
【42】本条第1款规定，无权代理行为未被追认的，由行为人承担责任。《民法通则》第66条第1款中句规定，“未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”《民法总则》第171条第3款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿, 但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这几个规定，都是规定无权代理行为未被追认时，应当由无权代理人承担责任。对于该责任的性质存在争议。第一种学说为合同责任说。此说略谓，在无权代理而订立的合同未受追认时，合同部分有效部分无效，即在合同当事人方面否定了被代理人作为合同当事人的效果意思，而在权利义务方面则按照当事人的效果意思赋予法律效果。此时无权代理人和相对人为该合同的当事人，须享有和履行该合同下的权利和义务。[61]第二种学说为缔约过失责任说，认为无权代理人承担的责任为缔约过失责任，其责任内容为赔偿信赖利益；[62]第三种为法定特别责任说，认为无权代理人责任是一种法定的担保责任或信赖责任，是法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人过错为要件，其责任内容可以为履行义务或损害赔偿履行利益或信赖利益。[63]
【43】以上各学说中，合同责任说失于违背当事人意思。无论是代理人还是相对人，都不存在将代理人作为合同当事人的意思，从而合同责任说与当事人的效果意思不符。实际上此说与法定的特别责任说同其旨趣，因为基于合同责任说，无权代理人承担合同责任也并非是当事人私法自治的结果，而是基于法律的规定。缔约过失责任说失在要求无权代理人承担责任具有过失，而实际上即便是无权代理人对于从事无权代理行为无过失，如被代理人在代理授权时无行为能力且代理人无法知悉此事实。抽象而言，相较于相对人，代理人还是更易于控制无权代理发生的风险，从而与善意的相对人相比，无权代理人也更应该承受不利后果。且缔约过失责任说的后果是无权代理人只承担信赖利益的赔偿责任，而在无权代理人明知自己无代理权而自冒无法得到追认的风险，令其替代被代理人的位置，承担履行义务或赔偿履行利益的责任，并无不当。[64]相较而言第三说更为妥当。该说认为无权代理人责任为一种法定责任而非合同责任，为一种法定的担保责任及信赖责任。此担保责任并非是担保法意义上的担保责任，准确说是一种“确保”，即以代理人的名义从事交易者，应确保自己有代理权或确保未来可获得追认。此种确保不以代理人的主观状态为准，不以代理人的过错为前提，乃是法律基于交易典型情形，在衡量无权代理人和相对人之间的利益状态后，将此风险分配给代理人。所以此时无权代理人的无过失责任，实质上也是一种风险责任。
（二）责任要件
【44】无权代理人承担责任的要件有二：一是构成无权代理（15～19）；二是本人拒绝追认。代理人应满足以被代理人名义从事行为这个要件（代理公开原则），并且就此行为代理人欠缺代理权。在超越代理权的情形，如果拒绝追认导致的后果是行为部分无效，那么无权代理人仅就无效的部分承担责任。无权代理人承担责任的第二个要件是本人拒绝追认。在代理行为效力待定期间，因本人尚未拒绝追认，从而无权代理人的责任尚未产生。从而，《民法总则》第171条第3款中的“未被追认”，应被理解为被拒绝追认或最终未获得追认。催告后本人在相应期间内未做表示的，视为拒绝追认（36）。
【45】在复代理的情形，如果复代理本身是无权代理，典型情形如复代理人未获得主代理人的代理授权，那么复代理人应承担责任。[65]有疑问的是，在复代理人从主代理人处获得了相应授权（即复代理权本身存在），但主代理人却欠缺相应代理权或不具有任命复代理的权限的，此时是主代理人还是复代理人承担责任？对此可从《民法通则》第68条中获得答案。该条调整的是复代理委任权。按照该条规定，在主代理人未获得本人同意或追认的情形而任命复代理人，除非满足“紧急情况”这一条件，否则主代理人应承担责任。此条虽然规定的是主代理人有代理权但无权复任代理人，但其可准用到主代理人无权代理从而自然也无权复任代理人的情形。从而在这两种情形，原则上均应由主代理人承担责任。但对此条应作出限缩处理，即在复代理人并未披露多层代理关系，而是径直作为被代理人的（本）代理人从事行为的，那么复代理人应对相对人承担责任。此时由于本代理人并未显现于交易过程中，其不必直接向相对人承担责任。但在本代理人和复代理人之间，本代理人应为其复任权的欠缺（包括其无权代理被代理人以及虽有权代理但无权复任）负责，复代理人有权向本代理人追偿。[66]
（三）责任内容
【46】关于无权代理人向相对人承担责任的内容亦存在争议。争点一是无权代理人是否应承担实际履行的义务，抑或仅仅承担赔偿责任；争点二是对于赔偿责任而言，无权代理人是仅负担赔偿相对人信赖利益损失，还是也可能赔偿其履行利益的损失。对于争点一，观点一是无权代理人仅负担赔偿信赖利益。认为无权代理人责任为缔约过失责任者，顺理成章地主张无权代理人仅向相对人承担赔偿信赖利益的责任。[67]观点二是无权代理人承担实际履行的责任，或在不能履行时对善意相对人承担履行利益损害赔偿责任。[68]观点三认为无权代理人是承担实际履行责任还是赔偿责任，应当由善意相对人选择，在承担赔偿责任场合，原则上应是赔偿履行利益，但善意相对人可选择依照信赖利益赔偿标准主张权利。[69]观点四是借鉴德国法的作法区分无权代理人是否明知自己无代理权，在无权代理人明知自己无代理权时，善意相对人有权在无权代理人实际履行或赔偿履行利益之间进行选择，此时构成选择之债；在无权代理人不知自己无代理权时，其只向相对人负赔偿信赖利益之责，且该责任不得超过履行利益的赔偿。[70]
【47】本文认同观点三。首先，即便在无权代理人（甚至无过错地）不知自己无代理权，其仅赔偿相对人信赖利益损失也不可取。对此的理由是与表见代理情形被代理人的义务状态进行类比。构成表见代理虽要求被代理人具有可归责性，但此处的可归责性未必一定是过错归责，也就是即便被代理人不具有过错的，也可能构成表见代理从而承担实际履行的义务（以及在违反此义务时承担赔偿履行利益的责任）。那么同样无过错的无权代理人，为何便可以仅仅承担赔偿信赖利益损失的责任？即便是将比较的基点放在谁更容易避免制造代理权表像这一点上，通常来说代理人也比被代理人更易于避免无权代理的可能。从而，对无权代理人仅仅课以赔偿信赖利益损失的责任（观点一），或在其不知无权代理时课以其赔偿信赖利益损失的责任（观点四），均不可取。观点二虽然也认可无权代理人的实际履行责任，但却否认了相对人在实际履行和赔偿责任之间的选择权，[71]只是在无权代理人不能履行时才转化为赔偿责任。这意味着，在实际履行对于无权代理人尚属可能的场合（《合同法》第110条），相对人只能主张实际履行，无权代理人也只能进行实际履行。虽然理论上双方都被捆绑在实际履行关系上，但实践中这主要会导致相对人被捆绑在实际履行上。因为无权代理人只要拒绝实际履行，出于诉讼和执行成本考虑相对人多数情况下便会转而放弃实际履行（类推《合同法》第94条第（二）项）而主张损害赔偿。相对人被捆绑在实际履行上，意味着无权代理人可以通过实际履行来对抗相对人提出的赔偿主张，意味着相对人须等待实际履行陷入不能，或至多类推关于合同法定解除的规定（《合同法》第94条）等待出现从实际履行关系中摆脱出来的事由，如无权代理人拒绝履行、相对人催告后的合理期限内无权代理人未实际履行等。这对善意相对人要求过苛。从而合理的做法是赋予相对人在主张实际履行和获得履行利益赔偿之间的选择权。另外，一般而言，一方在有权主张履行利益赔偿时，均可放弃主张履行利益的赔偿而选择主张信赖利益的赔偿，这在履行利益赔偿无法计算或难以证明时尤其有利。当然，对此进一步的要求是所主张的信赖利益赔偿不得超过履行利益的赔偿。综上，本文同意观点三。此也是《民法总则》第171条第3款所体现的核心内容。
【48】相对人选择权。善意相对人有权在主张无权代理人实际履行和赔偿履行利益之间进行选择。此处的法律关系为选择之债。相对人通过向无权代理人作出表示来进行选择。相对人一旦选定一种责任，那么便受其选定的约束，不得变更主张另一种。若实际履行陷入给付不能，那么实际履行责任消灭，相对人只能主张赔偿责任。
【49】若相对人选择了主张无权代理人实际履行，那么在相对人和无权代理人之间便形成了一种法定的债权债务关系，其内容则按照（因追认被拒绝而）无效的代理行为的内容决定。无权代理人享有所有若代理行为有效则被代理人享有的抗辩权。若无效的代理行为是一个双务合同，那么代理人享有主张对待给付的权利，享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权。在对待给付存在瑕疵时，也相应享有向相对人主张承担责任的权利（类推违约责任的相关规定）。
（四）无权代理人责任的排除
1．关于相对人的善意
【50】对于无权代理人的责任，《合同法》和《民法通则》均未要求相对人应为善意。学界多支持只有相对人善意无权代理人才承担责任。相对人明知或应知无权代理却依旧与代理人从事行为，属自冒风险，原则上不值得保护。故此学界观点有其道理。对于该善意的内容，有主张只有相对人明知无权代理时，无权代理人责任才被排除。[72]有主张在相对人明知或应知无权代理时，该责任都应被排除。[73]《民法总则》第171条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，“善意”相对人有权向行为人主张履行或赔偿。而《民法总则》第171条第4款进一步规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”对于无权代理人责任，这两款规定应结合起来进行理解。《民法总则》第171条第3款中的善意，应理解为不知且不应知。从而按照该条第3款，在相对人不知且不应知无权代理时，相对人享有请求无权代理人履行或赔偿的权利，至于代理人对于无权代理是否具有过错在所不论。而在相对人知或应知无权代理时，则应适用第4款，即无权代理人和相对人按照各自的过错分担不利后果。在无权代理人无过错而相对人有过错时，基于第4款可导致相对人无权向无权代理人主张责任；在两者均有过错时，两者依照过错相抵的规则分担不利后果。之所以将该条第4款中的“按照各自的过错承担责任”理解为代理人和第三人相互之间对责任的分担，而非两者向他人（如被代理人）承担责任（《民法通则》第66条第4款恰恰规定的是第三人知道无权代理时和无权代理人向他人承担连带责任），一是相对人即便知道或应知无权代理，一般也不会给被代理人带来损害，此时被代理人拒绝追认无权代理行为一般即可止损；二是例外情形下相对人和代理人（包括越权代理时的代理人）恶意串通而给被代理人带来损害的，已受《民法总则》第164条第2款所规制；三是中国当前司法实践多认为即便相对人应知无权代理（从而不构成表见代理）时，无权代理人也应负责承担实际履行的责任，且在司法中未见对此价值判断提出质疑。[74]这或可体现中国司法人员（代表着一般法学专业人士）的普遍价值判断为即便相对人有过错，也不必完全排除无权代理人的责任。
2.相对人撤销权的行使对责任的影响
【51】关于相对人行使撤销权后，是否还有权向无权代理人主张无权代理之责任，多数说认为如果相对人已经行使了撤销权，则不能向无权代理人要求损害赔偿。[75]理由是：撤销权的行使剥夺了无权代理行为被追认（从而无权代理人不必承担责任）的可能；而且，“相对人如为使其与本人间之法律关系早日确定，同时追究无权代理人之责任时，则行使催告权即可达到目的。”[76]少数说认为，行使催告权使法律关系早日确定，相对人需要等待一段时间；若采取多数说作法（即如相对人行使撤销则其不能向无权代理人主张责任），相对人因担心丧失针对无权代理人主张责任的机会，便不会选择直接撤销，而只会选择催告。催告后的结果是代理行为要么被追认要么被拒绝追认，相对人也就丧失了行使撤销权的可能。从而少数说认为，撤销权的行使排除无权代理人责任，无异于实质上剥夺了相对人的撤销权。[77]虽然少数说有其道理，但多数说更值得赞同。采多数说的后果是，相对人如想尽快确定法律行为的效力，要么选择催告后等待一段时间（后果是或者代理行为被追认从而溯及既往自始有效，或者代理行为未获追认但此时相对人可向无权代理人主张责任），要么选择径直行使撤销权，但却丧失向无权代理人主张责任的机会。从而，对于相对人的不利之处主要在于（在催告后）等待一段时间，此一般而言并不会对相对人造成过重负担。而采少数说的后果却可能是，在市场行情发生不利于相对人的变化时，相对人可通过立即行使撤销权而逃避本人追认的可能，并同时保有向无权代理人主张责任的可能。
3.无权代理人行为能力对责任的影响
【52】限制行为能力人纵使可为代理人，但除非无权代理行为经法定代理人同意，限制行为能力人对第三人不负有责任。对此的理由为：无权代理人向相对人负有责任乃为保护相对人利益，保护交易安全，但民法中保护未成年人与保护交易安全两价值相冲突时，应优先保护未成年人利益。但是若欠缺行为能力之无权代理人所为行为具备了侵权行为的要件，则应当承担侵权责任。[78]《合同法》及《民法总则》对此未作规定，解释上应作此限定为宜。
4.本人追认时的无权代理人责任
【53】一般而言，本人追认后，法律行为溯及既往自始有效，相对人并无损失。从而原则上在本人追认后，无权代理人无须向相对人承担责任。但在例外情况下，即便在追认时相对人也可能受有损害。这是因为，追认虽然使得法律行为溯及既往自始生效，但并不能影响在此期间发生的处分行为的效力（32）。从而，此时无权代理人对相对人的责任不应因无权代理行为被追认而排除。
5.被代理行为因其他原因而无效
【54】在被代理的行为因其他原因而无效或被撤销的情形下，无权代理人并不因此条而承担责任。其原因是，此条规定责任的构成要件之一是无权代理行为被拒绝追认，而在代理行为因其他原因而无效或被撤销的场合，该行为压根就不具有被追认的可能，从而也无从被拒绝追认。但此时无权代理人可能会因为其他责任根据而承担责任，例如基于缔约过失或侵权。
6.被代理人本来就无法履行合同
【55】若被代理人即使追认亦无法履行合同，如被代理人破产，那么代理人不必向相对人承担责任。相对人只能向代理人要求获得被代理人也能够履行的东西，否则相对人就会从代理权的欠缺中获得利益。反对观点认为此种作法使得相对人承担了代理人和被代理人丧失支付能力的双重风险。[79]其实相对人并未承担双重风险而只是承担单一风险：以无权代理行为被追认与否为分界，相对人要么（在无权代理行为被追认时）承担被代理人支付不能的风险，要么（在无权代理行为被拒绝追认时）承担无权代理人支付不能的风险。
八、被代理人的责任
【56】本条第1款规定，无权代理行为，未经被代理人追认，“对被代理人不发生效力。”从而按照本条文义，被代理人未追认时只是代理行为无法拘束被代理人，但并未排除被代理人可能的缔约过失或侵权责任。而《民法通则》第66条第1款第1句规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”严格按照《民法通则》该条文义，被代理人未追认的，被代理人不承担任何责任，包括不承担缔约过失责任或侵权责任。不过，《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”类推《民法通则》第65条第3款之规定，不仅仅委托书授权不明的情形被代理人应承担责任，在被代理人对无权代理行为存在过失的情形，被代理人也应承担缔约过失责任（当然前提是并未构成表见代理）。
九、举证责任
【57】对代理权存在争议时，代理人应有义务证明其具有代理权；但主张代理权已终止者，应对此负担举证责任。[80]主张代理行为有效者，须负责证明代理人有代理权或无权代理行为已被追认。主张代理行为因本条所规定的相对人撤销权被行使而归于无效者，应负责证明撤销于无权代理行为被追认前被作出。而主张相对人撤销权行使无效者如无权代理人，应负责证明相对人撤销权的行使不符合其构成要件，如证明相对人非善意。如相对人向代理人主张履行或损害赔偿，那么相对人应负责证明代理人以被代理人名义从事行为，以及证明被代理人拒绝追认。相对人无需证明代理人无相应的代理权，代理人若想摆脱无权代理人责任，应负责证明自己具有相应代理权。相对人也无需证明自己为善意，无权代理人如欲以相对人非善意为由摆脱责任，需要对相对人恶意承担举证责任。[81]
注释：
* 本文首发于《法学家》2017年第4期（第157-174页）。
[1]认为法定代理人场合不存在无权代理的观点，参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第662页。
[2]参见最高人民法院（2015）民申字第766号裁定书。
[3]无权代理和无因管理的关系长期为人们所误认，直至19世纪德国法学家拉班德（Laband）将代理授权行为从代理基础关系中分离出来，才对此进行了澄清；参见[德]Hans Dölle：《法学上之发现》，王泽鉴译，载王泽鉴：《王泽鉴法学全集·第四卷——民法学说与判例研究④》，中国政法大学出版社2003年版，第6页。
[4]参见张广兴：《债法总论》，法律出版社1997年版，第67-68页；同注1，龙卫球书，第662页。
[5]参见王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第308页；朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第363页。
[6]韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版，第186页。
[7]张谷：《略论合同行为的效力》，《中外法学》2001年第2期，第194页；同注5，朱庆育书，第359-360页；李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第651页；同注1，龙卫球书，第663页；高富平主编：《民法学》，法律出版社2009年版，第237页。
[8]同注5，朱庆育书，第359-360页。
[9]基本相同的观点可参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第562-563页。荷兰法的作法是积极代理单独行为的情形，相对人无论是否善意，在代理行为被本人追认或否认之前，均享有拒绝权，也就是即便相对人恶意（知或应知无权代理）其也享有拒绝权。参见D. Busch and L. J. Macgregor, ed., The Unauthorised Agent,Perspectives from Europeanand Comparative Law, Cambridge ：Cambridge University Press, 2009, p.159.
[10]拒绝权的此种效力在比较法上也存在支持，如《德国民法典》第111条、第174条第1项、第180条第2项第1种情形中规定的拒绝权。
[11]实践中“代签名”或恶意假冒他人签名的案型，多属于行为人欲将效果归属于名义承担人。对于前者适用代理规则的案件如云南高院（2013）云高民再终字第7号判决书，该案中股东邵林川虽默许公司在改变经营范围时代其签名，但法院基于无权代理的规定，对该股东股权被转让时的代签名拘束该股东不予认可。对于后者适用代理规则的案件如重庆市高级人民法院（2013）渝高法民初字第00010号判决书。
[12]基本相同的看法同注5，朱庆育书，第337页。略有不同的观点，参见杨代雄：“使用他人名义实施法律行为的效果”，《中国法学》2010年第4期，第96-98页。
[13]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第543页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第380页；注5，朱庆育书，第277页。
[14]Vgl. Christian Armbrüster, Kommentar zum § 120, in; Münchener Kommentar zumBGB, 6. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, Rn. 4; 参见[德]梅迪库斯:《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第570页，边码748。
[15]参见纪海龙：“走下神坛的意思——论意思表示与风险归责”，《中外法学》2016年第3期，第665页。
[16]最高人民法院（2013）民四终字第16号判决书将《民法通则》第66条适用于如下情形：债务人明知债权人之代理人的代理权已终止，还是继续向该代理人履行债务。尽管该案中法院适用本条规定也得出了履行无效从而债务未被清偿的结论，但直接适用本条规定未尽妥当。
[17]认为未超越授权范围部分的行为为有权代理的观点，参见刘凯湘：《民法总论》，北京大学出版社2011年版，第363页。
[18]参见山东省高级人民法院（2015）鲁民申字第993号裁定书。在此案中合同标的物为120亩地补偿款，其中部分补偿款权利人为行为人，另一部分为则是由行为人无权代理他人，法院最后认定该合同部分有效、部分无效。
[19]判断意思表示发出人之行为能力的时点与此同理，也是发出之时。
[20]认可相对人之选择权的观点，参见王利明：《合同法新问题研究》（修订版），中国社会科学出版社2011年版，第296页；梁慧星：《民法总论》（第四版），法律出版社2011年版，第243页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第52页。
[21]参见王泽鉴：“无权代理人之责任”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），中国政法大学出版社1998年版，第16页；注5，朱庆育书，第371-372页。
[22]参见注7，张谷文，第193页；汪泽：“表见代理若干问题研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1997年版，第19页。
[23]参见注5，朱庆育书，第371页。
[24]参见注5，朱庆育书，第372页。
[25]在十九世纪德国潘德克顿法学中的确存在过此种观点，参见Mathias Schmoeckel, Kommentar zu §§ 164 – 181, in:Historisch-Kritischer Kommentar zum BGB, Tübingen: Mohr Siebeck, 2003, Rn. 30. 崔建远教授也认为无权代理合同被拒绝追认的，合同内容部分有效而合同当事人部分无效，参见崔建远：《合同法》（第二版），北京大学出版社2013年版，第103页。
[26]参见浙江省嘉善县人民法院（2006）善民二初字第293号。
[27]参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010年版，第191页。此又可参见德民第814条、台民第180条第3款。
[28]Vgl. Martin Schwab, Kommentar zum § 812, in; Münchener Kommentar zum BGB,6. Aufl., München: C. H. Beck, 2013, Rn. 184.
[29]类似的理解参见Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, zweiter Band,Das Rechtsgeschäft, 2. Aufl., Berlin, Heidelberg: Springer, 1975, § 43/3, S.754.
[30]Vgl. Frank Bayreuther, Kommentar zum § 182, in; Münchener Kommentar zumBGB, 6. Aufl., München: C. H. Beck, 2012, Rn. 13.
[31]最高人民法院在（2014）民申字第694号裁定书中明确认可“追认是被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示”。
[32]崔建远主编：《民法总论》，清华大学出版社2010年版，第121-122页（耿林撰写部分）。
[33]参见注5，朱庆育书，第360页；林诚二：《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第457页。认为追认可即可向相对人也可向无权代理人作出的观点还有如杨立新：《民法总则》，法律出版社2013年版，第519页；江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第164页。
[34]参见注9，Busch书，p. 417; 类似的顾虑同注6，韩世远书，第187页。比较法上，荷兰法要求追认只能向相对人作出。在德国法中，虽然基于德民182条第1款追认既可向相对人作出，又可向无权代理人作出，但德民第177条第2款对此作出了限制：即在相对人行使了催告权后，之前对无权代理人所作出的追认变为无效，本人可重新决定是否追认，如其决定追认，那么此时其只能向相对人作出追认的意思表示。《国际商事合同通则》中，原则上追认甚至不必向任何人作出（No. 1 of Comment to Art. 2.2.9 of PICC），但在相对人催告后，追认也必须只能向相对人作出（No. 3 of Comment to Art. 2.2.9 of PICC）。不过在法国和英国，追认不必一定向相对人作出。《美国代理法第三次重述》与《国际商事合同通则》一样，也认为追认是一种宣告（manifestation），无需向任何人作出。以上详见注9，Busch书，p. 416.
[35]支持此观点的参见注7，李永军书，第650页。《日本民法典》第113条第2款规定：“追认或拒绝追认，除非对相对人为之，不得以之对抗相对人。但相对人已知其事实者，不在此限。”此立法例亦值得借鉴。
[36]最高人民法院在（2014）民申字第694号裁定书中表示：“追认是被代理人对无权代理行为事后予以承认的一种单方意思表示，通常应当以明示的方式作出。但从维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益考虑，本人如果接受相对人履行义务或接受无权代理人转移合同利益，应视为追认。”亦可参见四川省高级人民法院（2015）川民申字第1162号裁定书（认可被代理人以开发票形式进行了追认）。
[37]Vgl. Claudia Schubert, Kommentar zum § 177, in; Münchener Kommentar zumBGB, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 36.
[38]此观点多为上世纪八十、九十年代的著作所主张，参见佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第298页；张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第276页。更详细的引注同注7，张谷文，第194页。
[39]参见王利明：《民法总论》，中国人民大学出版社2015年版，第287-288页；注5，朱庆育书，第366页。
[40]具体的引注参见注7，张谷文，第194页。
[41]有观点认为，此一规定并未考虑到相对人的催告权，而且本人不做否认表示时即视为追认，对本人保护不周。此规定已被《合同法》第48条第2款所修正。参见注20，梁慧星书，第237页；注6，韩世远书，第186页。
[42]比较法上此基本是各国通行的作法。对此参见注9，Busch书，p. 416. 《德国民法典》第182条第2款虽然明文规定同意（包括追认这种嗣后的同意）无需采取与被同意行为所须之形式相同的形式，但很多学者主张对此进行限缩；可参见注14，梅迪库斯书，第738页，边码976；Eberhard Schilken, Kommentar zum § 177, in: Staudinger Kommentar zumBGB, Berlin: Walter de Gruyter, 2009, Rn. 10.
[43]参见山东省高级人民法院（2013）鲁民四终字第124号判决书中，当事人间约定补充协议需书面形式，一方员工无权代理该方当事人签订补充协议，后该方当事人以默示行使追认该无权代理，此追认效力受到了法院的认可。
[44]类似观点同注7，李永军书，第651页。
[45]参见纪海龙：“论无权代理中被代理人的追认权”，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2002年第3期，第71页。
[46]参见注45，纪海龙文，第71页。
[47]参见注14，梅迪库斯书，第769页，边码1026、1027；注45，纪海龙文，第71页。此为比较法上的通行作法，比较法上的详细讨论参见注9，Busch书，p. 433.
[48]参见最高人民法院（2011）民四终字第38号判决书。
[49]此时，相对人之所以采取催告时定一个超短期限的方法从交易中撤出，而不是行使撤销权，是因为行使撤销权后其将无权对无权代理人请求承担责任（对此参见后文边码51）。
[50]参见注7，张谷文，第190、194页；注45，纪海龙文，第70页。
[51]参见注32，崔建远书，第122-123页（耿林撰写部分）；注6，韩世远书，第186页。
[52]参见注6，韩世远书，第181页。
[53]Vgl. Claudia Schubert, Kommentar zum § 178, in; Münchener Kommentar zumBGB, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 3; Eberhard Schilken, Kommentarzum § 178, in: Staudinger Kommentar zum BGB, Berlin: Walter de Gruyter, 2009,Rn. 3.
[54]此处的撤销权，在比较法中多称之为撤回权（Widerrufsrecht）。依照传统民法理论，两者区别为，“法律行为有疵累，利害关系人，依法律之规定，可使其效力归于消灭者，是为撤销。法律行为之本身，并无疵累，唯因特种事实之发生，法律准许利害关系人，收回其所作成之法律行为者，是为撤回。”参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第364页，第454段注1。本文认为，如按照传统民法严格区分撤回和撤销这两个术语虽更理想。但这根本上属于词语之争，只要做到区分清楚不同场合的构成要件和法律后果，如中国目前不在术语上作区分的作法也未见得有大害。
[55]参见注32，崔建远书，第123页（耿林撰写部分）。
[56]参见注20，梁慧星书，第238页；注6，韩世远书，第186页。
[57]比较法上，英国法否认无权代理情形相对人的撤回权；PECL和DCFR对相对人撤回权未作规定，解释上应认为这两个文件不认可无权代理情形相对人的撤回权；PICC（Art. 2.29 (3)）以及荷兰法（荷民第3:69条第3款）认可相对人撤回权，但其要件是相对人不知且不应知无权代理情形；德国（德民第178条）、日本（日民第115条）亦均认可相对人撤回权，但相对人明知无权代理情形则排除该权利，仅仅是应知并不构成排除撤回权的事由。对此可详见注9，Busch书，pp. 408 –409.
[58]参见董学立：“重新审视和设计无权代理“，《法学》2006年第2期，第64页。
[59]对于表见代理场合被代理人的可归责性，参见朱虎：“表见代理中被代理人可归责性”，《法学研究》2017年第2期，第58-74页；杨代雄：“表见代理的特别构成要件”，《法学》2013年第2期，第58-70页；王浩：“表见代理中的本人可归责性问题研究”，《华东政法大学学报》2014年第3期，第106-116页。
[60]在天津市高级人民法院（2016）津民申696号裁定书中，法院认可了相对人向无权代理人行使撤销权的有效性。
[61]参见注25，崔建远书，第103页；立法论上的类似观点可见于马新彦：“民法总则代理立法研究”，《法学家》2016年第5期，第131-132页。实践中亦有判决认可无权代理人和相对人之间成立合同关系，如青海高院（2014）青民申字第275号裁定书（再审法院认可二审法院适用《合同法》第130条、第107条判决无权代理人承担义务）。
[62]参见注20，王利明书，第303页；杨代雄：《民法总论专题研究》，清华大学出版社2012年版，第265页。
[63]参见注20，梁慧星书，第238页；注6，韩世远书，第187页；注5，朱庆育书，第361页。
[64]参见注5，朱庆育书，第361页。
[65]参见注14，梅迪库斯书，第748页，边码996。
[66]参见注5，朱庆育书，第349页；注14，梅迪库斯书，第749页，边码996；[德] 拉伦茨：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，第881页，边码633。
[67]参见注20，王利明书，第303页。
[68]梁慧星教授持此观点，参见注20，梁慧星书，第238页。尽管梁慧星并未明言此处的损害赔偿应为赔偿履行利益，但既然无权代理人承担实际履行的责任，那么逻辑上的结果至少是在无权代理人不能实际履行时，相对人有权主张赔偿履行利益的损失。
[69]参见注6，韩世远书，第188页。
[70]参见注32，崔建远书，第125页；注7，张谷文，第196页；注5，朱庆育书，第362页。
[71]基于《合同法》第48条第1款认可无权代理人责任为履行责任但并未提及损害赔偿请求权的裁决很多见，如最高人民法院（2012）民提字第208号判决书、最高人民法院（2013）民申字第828号裁定书、吉林省高级人民法院(2015）吉民申字第644号裁定书。
[72]参见注20，梁慧星书，第238页；注6，韩世远书，第188页。
[73]参见注32，崔建远书，第124页。
[74]如最高人民法院（2012）民提字第208号判决书、最高人民法院（2013）民申字第828号裁定书；重庆市高级人民法院（2015）渝高法民申字第00166号裁定书；上海市高级人民法院（2014）沪高民二（商）再提字第5号判决书。
[75]参见注38，佟柔书，第294页；Karl Heinz Schramm, Kommentar zum §178, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., München: C.H. Bech, Rn. 11 m.w.N.
[76]刘春堂：“狭义无权代理制度之研究”，载刘春堂：《民商法论集（一）》，台湾三民书局有限公司1985年版，第49页；Claudia Schubert, Kommentar zum § 178, in;Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2015, Rn. 10 m. w.N.
[77]Vgl. Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil, 26. Aufl., München: C. H. Beck,2002, § 11, Rn. 69, S. 195. 比较法上，相对人行使撤回权并不会影响无权代理人责任的有荷兰法和《国际商事合同通则》，对此参见注9，Busch书，pp. 174, 380, 432.
[78]参见注21，王泽鉴文，第9页。
[79]参见注14，梅迪库斯书，第744页，边码987。
[80]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第236页。
[81]最高人民法院法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条对表见代理情形相对人善意这一要素的举证责任作出了规定。按此规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。若表见代理情形的相对人对自己善意且无过失承担举证责任，那么可以想见，在相对人向无权代理人主张责任的场合，法院很可能会比照此规定要求相对人对自己的善意承担举证责任。但要求相对人对否定性事实（即自己不知且不应知无权代理）承担举证责任，显属要求过苛。
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