陈元鑫：论租期更新——关于首届全国鉴定式案例分析比赛的若干思考 | 民商辛说

作者按：依我国民法通说，《合同法》第214条第2款规定之续订租赁合同系租期的约定更新。汉语法学债总教科书中常以更改与更新作为同义词而互换使用，容易让人产生约定更新系债之更改的误解。然约定更新后，债之同一性得以维持，此与更改之法效果截然不同，故约定更新并非更改，而应系债之变更。此外，我实证法上尚有租期的默示更新（《合同法》第236条），亦称法定更新。学者常以为此默示更新不问当事人之意思为何，亦即无意思自治之余地。但此见解有违意思自治原则，尤其在当事人之意思自由受干扰时，难以为其提供救济。此二者之性质对本案之法律适用影响甚巨。笔者虽未参加此次比赛，但在与包括获奖同学在内朋友讨论时，发觉少有提及租期更新对本案之意义者。遂欲将讨论过程中产生的若干思考写成文字，供各位师友参考。

本文原载于青苗法鸣公众号。文章推送后不久，即有不少同学就文中内容提出意见，如关于更改与更新的论述不够清晰、广义之债的变更是否属于处分行为等，笔者已就其中部分问题作出修改或回应。

本文共计15,240字，建议阅读时间31分钟

目录

一、问题之说明

（一）题目节选

（二）初步说明

二、租期更新系债之更改？

（一）我国民法上的租期更新

（二）日本民法上的租期更新

（三）租期更新不是债的更改

（四）租期更新是合同变更

（五）租赁关系于租期届满时消灭？

三、租期更新以处分权为要件？

（一）租期更新是处分行为

（二）法定合同承担说与处分权

（三）有权占有说与处分权

四、法定更新抑或默示更新？

（一）法定更新不问当事人之意思如何？

（二）“法定”更新说的缺陷

（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？

五、结论 

一、问题之说明

（一）题目节选

2010年12月，张某自江河公司租用某商业大楼一楼门面房一间用于经销自行车，租期至2012年底。2012年9月，江河公司因无法按期偿还湖海银行的贷款，被湖海银行诉至法院。在法院执行过程中，江河公司与湖海银行达成和解，以包括系争门面房在内的某商业大楼中属于江河公司的全部房产抵偿贷款。江河公司与湖海银行于2012年12月26日办理了过户登记，但均未告知张某。2013年，江河公司与张某继续签订为期一年的租赁合同，并收取租金。2014年，该租赁合同到期后，江河公司与张某虽未再续签租赁合同，但江河公司仍按原合同约定向张某收取租金直至2019年4月。[1]

（二）初步说明

本题中，江河公司与张某于2013年续订了为期一年的租赁合同。就该续租行为之性质，至少存在三种可能的理解：其一，续租系基于当事人之合意而变更合同关系（《合同法》第77条第1款）。其二，续租系基于当事人之合意而更改合同关系。其三，续租系当事人订立新的租赁合同（《合同法》第212条）。[2]仅凭本题给定的案件事实，参赛者恐怕无法确定江河公司与张某续订租约之性质。但对续租行为的不同定性会直接决定某些请求权的变动，不可不察也。

例如，张某能否依《民法总则》第122条请求江河公司返还其于2012年12月26日后收取的租金？对该条做文义解释，可将其构成要件拆分为四个：取得不当利益、造成他人损失、取得利益和他人损失间有因果关系、取得利益没有法律根据。根据非统一说，取得利益没有法律根据应解释为给付欠缺目的。[3]若续租行为不能使江河公司与张某间的租期延长或产生新的租赁关系，则张某为履行租金义务而支付租金自始欠缺给付目的，可能构成给付型不当得利。续租行为能否生效即成为一个关键性问题。若续租行为系负担行为，即无须行为人有处分权。但其为处分行为时，则以处分人有处分权为必要。而依我国民法通说，买卖不破租赁之法效果系采法定合同承担说。根据该说，买卖不破租赁使原出租人退出租赁关系，亦即丧失了对租赁关系的处分权。                                         

再如，《合同法》第236条规定了租期的“法定更新”。学说上常认为，法定更新乃基于法律规定而生，无意思自治之余地。换言之，法定更新不能适用《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定。依该条之文义，2013年1月1日，承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行没有提出异议，张某与湖海银行之间的租赁合同继续有效，但为不定期租赁。反之，若将张某继续使用租赁物解释为（默示的）要约，湖海银行没有提出异议则是拟制的承诺（《民法总则》第140条第2款）。湖海银行明知张某没有与其缔约的意思，纵使其感知到了张某继续使用租赁物可能是想续租，但受要约人应是江河公司。因此，张某所为要约之客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”，其与湖海银行之间未成立不定期租赁。

关于租期更新之性质及其对本案之影响，应检讨之基本问题有五：

（1）租期更新是否属于债之更改？

（2）续订租赁合同，若当事人之意思不明，应如何推定？

（3）租期更新以处分人有处分权为必要？

（4）买卖不破租赁对处分权要件有何影响？

（5）法定更新无涉当事人之意思？

二、租期更新系债之更改？

（一）我国民法上的租期更新

依《合同法》第214条第2款之规定，租期届满后，当事人得续订租赁合同。根据全国人大常委会法工委之释义，此续订租约乃租期之“约定更新”，亦称明示更新或依合同之更新，系指当事人于租期届满后依原合同所定之内容另订一合同，以延长租期。[4]立法部门对续订租约之释义与我国民法通说一致。韩世远教授认为，租赁期限的更新，是就原存租赁仅更新其期限，使之延长，其他内容（比如租金的数额、担保等）原则上不变，租赁合同仍不失其同一性。约定更新，指当事人另外达成合意更新租赁的期限。租期更新后，租赁合同原有的负担及利益，原则上照旧。但在约定更新场合，除该第三人同意约定更新外，其人的担保或者物的担保于原定租赁期间届满时消灭。[5]于飞教授亦指出，约定更新之法律依据为《合同法》第214条第2款，系指租期届满后，基于当事人的约定使租赁合同继续存在的情形。[6]

就约定更新之法效果而言，我国现今之通说应继受自民国时期及我国台湾地区之通说。[7]依民国时期及我国台湾地区“民法”第449条第2款之规定，租赁合同之期限，当事人得更新之。此项租期之更新即依合同之更新。[8]依民国时期学者戴修瓒先生之见解，租赁合同之期限当事人得更新之。所谓更新期限，系就原租赁合同，而仅更新其期限。质言之，即得无害原租赁合同之同一性，而延长其期限，故原附担保仍然存在。又期限之更新，仍与新订租赁合同受同一之限制，即自更新之时起，不得逾二十年。[9]吴振源先生亦持相同见解。当时学说上对租期更新之性质存在分歧：一是租期之更新无害于合同之同一性；二是更新应视为消灭旧合同成立新合同，债之同一性丧失。吴先生从通说，认为应解释当事人之意思定之，如其意思不明，则推定为延长旧合同之存续期限。[10]我国台湾地区学者基本从民国时期学者之观点。[11]譬如，郑玉波先生认为，约定更新乃当事人另以合同订定延长租赁之期限。其仅生租期延长之效果，而租赁合同之其他内容，原则上不改变，例如租金之数额、担保等。不过第三人所提之物保或所为之保证，除该第三人对于约定更新亦为同意外，其物保或保证于原定租期届满时消灭。唯有林诚二老师区分租赁之延展（postpone）、更新（renew）与续订（continue）。延展，是指原租赁合同内容均不变，仅就租期延长而已；更新，则系合同内容不变，但租期更新一次；续订者，乃合同属性及租期均可能重新协议。[12]但此种区分之实益何在，值得探究。

根据全国人大常委会法工委之释义，除约定更新外，租期更新尚包括法定更新。依《合同法》第236条之规定，租期届满后，承租人继续使用租赁物，出租人未有异议（反对之表示），则原租约继续有效，但为不定期租赁。此即所谓法定更新，亦称默示更新，系指租期届满后，当事人之行为表明其（希望）租赁关系继续存在。[13]我国台湾地区“民法”第451条、德国民法典第545条、《日本民法典》第619条第1款第1句皆有相似之规定。法定更新后，原租赁合同继续有效，且我国立法者并未作类似《日本民法典》第619条第2款之限制，故该租期关系上所附担保原则上仍存续。唯第三人所提供之物保或所为之保证，应于原租赁期限届满时消灭，因法定更新系特为保护承租人之利益而设，并非为出租人之利益而设，故不应使该第三人延长其担保责任。[14]此外，法定更新之性质较为特殊，容后详述。

（二）日本民法上的租期更新

我国早期民法学说上的租期更新，很可能来自日本民法。[15]日本民法（以下简称“日民”）上的租期更新，同样分为租期的约定更新（第604条第2款）及默示更新（第619条第1款第1句）。在约定更新，原租赁合同之期限被延长，但未丧失其同一性。我妻荣先生指出，继续性合同关系是作为一体而存在的，更新使该合同关系在期满后继续存在。但在默示更新，当事人已提供担保时，仅有押金对更新后的租赁关系产生效力，质权、抵押权、保证等均归于消灭（第619条第2款）。日民之立法者作此限制，是考虑到对于合同当初设定的担保，不应根据租期届满后的状态去推测其意思的变更。[16]因此，日民第619条第2款可以看作“更新后债之同一性维持”的例外。

同时，日民第513条就更改的要件及法效果作了一般性规定。依该条之文义，更改之法效果为“新债务产生且旧债务消灭”。而旧债务消灭时，其从权利亦消灭。换言之，更改合同生效时，为担保旧债而生之抵押权、质权、留置权、保证等原则上均归于消灭。[17]且日本民法原文中更改及更新皆系日文汉字，并无翻译之问题。由此可见，日本民法上的更改与租期更新之效果相差甚远。此外，我妻荣先生在介绍更改的概念时，亦未提及更改与更新得互换使用。[18]故笔者推测，日本民法上的更改和租期更新之“更新”应该不是同义词。

须注意的是，日本民法学说上区分租赁合同更新与租期更新。在前者，新旧两合同不具有同一性；而在后者，原合同维持其同一性而延长。此种区分在我国债法各论教科书中亦有体现。[19]

（三）租期更新不是债的更改

在民国时期及我国台湾地区的教科书中，债的更改与更新通常系同义词，得互换使用。[20]例如，史尚宽先生认为，更改亦称债务更替（或债务更新），指为使新债务产生，而使旧债务消灭的合同。郑玉波先生亦指出，更改，亦称债务更新或债务更替，乃变更债之要素，使成立新债务而消灭旧债务的合同。研习债法者对此等表述定不陌生。不过，租期更新似乎并非债的更改。

更改之效果为新债务产生，因而使旧债务消灭，就旧债务言之，为债务消灭之原因。史尚宽先生采日本学者见解，认为更改以狭义债务之消灭及成立为目的。广义债之关系，例如由买卖所生之债权债务之全部关系，非为更改之所关。依合同自由之原则，此广义之债得依一个合同使既存关系消灭而成立新关系，然其并非更改。亦有德国学者主张更改不限于狭义之债，就广义债之关系亦得为之。例如更改租赁合同为买卖合同。[21]笔者以为，此乃纯粹的语词之争，对法律适用而言并无裨益。即使更改仅以狭义之债为客体，亦不妨借用“更改”一词，将旨在对广义之债为“破旧立新”之法律行为称为“合同更改”。[22]就消灭旧合同关系而言，更改为处分行为，应以处分客体特定及处分权为要件。就产生新合同关系而言，更改为负担行为。故更改既有合同关系之合同，兼具负担行为及处分行为之性质。[23]

依前述结论，我国民法上租期的约定更新不致债之同一性丧失，而仅依合同延长原合同的租期。但合同更改会消灭旧租赁关系，原债务上之抗辩及担保亦随之消灭。二者之法效果判然有别，其在法律上应非同一事物。部分债法总论教科书中将更改与更新作为同义词而互换使用，却丝毫未提醒读者其与债法各论教科书中所涉更新乃不同性质之概念，此不仅对初学者造成极大困扰，有经验的舵手亦可能触礁。我国台湾地区“最高法院”85年度台上字第1222号判决：「民法第四百四十九条第二项规定，租赁期限届满二十年后当事人得更新之，系指当事人于租赁期限届满后，得以合意更新租赁契约，发生新租赁关系而言，其本质仍属契约行为，非谓当事人之一方得以其单方之行为，使发生新租赁关系。」显然，此则判例即误认租期更新为债之更改或新订租赁合同。因此，笔者建议抛弃部分债法总论教科书中将更改与更新作为同义词而互换使用的做法，以免造成不必要的误解。

（四）租期更新是合同变更

债之变更，是指债之关系不失其同一性，而变更其内容或主体。此乃广义的债之变更，狭义的债之变更仅指债之内容变更。债之内容变更可能基于法律规定而生，例如一方不履行合同义务致他方受有损害时，其原给付义务变更为损害赔偿之金钱债务（《合同法》第107条）。此外，债之内容变更也可能基于当事人之合意而生，此种合意称债之变更合同，例如基于合意而增加租金、提高利率及变更履行地等。[24]债之变更合同之客体，似乎未限定于狭义之债。合同的内容变更，即属广义之债的变更，指不改变合同的主体而仅改变合同内容之情形。[25]本文所称合同变更，仅指基于当事人合意而生之合同内容变更（《合同法》第77条第1款）。

合同更改与合同变更的区别在于：依前者，发生旧合同关系消灭及新合同关系产生的效果；而依后者，合同关系并未消灭，仅其内容发生改变。其次，合同经变更后仍不失其同一性，故合同上所附利益及瑕疵（如担保）原则上依然存在。而合同更改具有消灭旧债之效果，故旧债上所附利益及瑕疵一并消灭。[26]租期更新之效果与合同更改相反，而与合同变更同，故其性质应为合同变更。因租期延长对出租人及承租人之权利义务皆有影响，而非仅致狭义之债有所改变。

以合意改变合同的内容时，究为不失同一性之内容变更，抑为更改，应依当事人之意思及变更之经济的意义定之。一般债之关系虽经变更，而依社会生活见解，尚可认为旧债者，则应认为债之内容变更。如当事人之意思不明时，则应依双方利害关系及约定之全部内容，以判定其合同之法律意义。尤其于更改时, 应注视其保证及担保等之消失结果，于债之变更时，注视其保证及担保等之维持之法律的结果。[27]但若担保是否消灭亦未明确，该当如何？现代民法学者多认为，属于要素变更从而导致合同关系同一性丧失的情形，已属例外，主要表现在当事人有明确意思表示的场合。[28]故在《合同法》未规定更改制度的背景下，仅依合同自由原则，我国学说承认当事人得依其意思对更改加以约定。[29]但于当事人之意思不明时，则应推定其为合同变更。

在本题中，仅就给定的案件事实而言，江河公司与张某虽续订为期一年之租约，但并未提及租金及担保等其他合同内容是否改变。此属于当事人意思不明之情形，应推定为合同变更。至于不推定为新订租赁合同，理由在于，新订租赁合同与债之更改皆致债之同一性丧失，且二者效果极其相似。[30]既然在我国合同法上，更改已经作为例外而存在，在当事人之意思不明时，亦不应将续订租赁合同推定为新订租赁合同。

（五）租赁关系于租期届满时消灭？

我国台湾地区“民法”第450条第1款规定，租赁定有期限者，其租赁关系，于期限届满时消灭。我国民法教科书亦多持此观点。[31]因此，本文可能面临的诘问是，依通说观点，租期一旦届满，租赁关系即行消灭，无延长租期之可能。当事人于租期届满后续订租约，只能理解为新订租赁合同，而非合同更改或合同变更。盖此二者皆以有效债务关系之存续为前提。[32]然而，我国台湾地区“民法”第450条第1款及多数观点未必合乎逻辑。

所谓租赁关系，即基于租赁合同而生的广义之债。欲反思通说见解，须确定广义之债于何时消灭？王泽鉴老师指出，须待各当事人均已履行基于合同所生之一切义务时，此种广义之债始归于消灭。[33]依《合同法》第235条之规定，租期届满后，承租人负有返还租赁物之义务。关于此租赁物返还义务之性质，存在两种观点。其一，认为此租赁物返还义务乃基于租赁合同而生，系承租人之从给付义务。[34]其二，认为租赁关系之终了，实乃合同变更，而非绝对消灭。故当事人的关系，系由租赁关系转变为一种清算关系，双方当事人因此皆负有一定的清算义务，诸如返还租赁物、装饰装修的善后、扩建费用的负担、返还预收租金或押金等。[35]诡吊的是，此二者皆出自同一本书，且作者同时赞同两种相互冲突的观点。无论采何种学说，租期更新前皆存在有效之债务关系。无非是，在前者，因不该当“基于合同所生之一切义务均已履行”之要件，租赁关系并未消灭；在后者，租赁关系变更为清算关系继续存在。但清算说与“续租系合同变更”的观点衔接更加困难，需解释为依当事人之合意再次将清算关系变更为租赁关系并予以延长，过于繁琐且于法无据，故为本文所不采。 

三、租期更新以处分权为要件？

（一）租期更新是处分行为

以法效果是否为使某人负担给付义务为标准，法律行为得分为负担行为及处分行为。此种法律行为之分类，无论在学说抑或司法实践上，皆已取得普遍认可。[36]所谓负担行为，即使某人负担给付义务之法律行为。给付义务与债务常作同义概念互换使用，且债务与债权乃一体两面，故负担行为亦称债权行为或债务行为。处分行为则系直接让与权利、变更权利内容、设定权利负担或废止权利之法律行为。[37]例如，《物权法》第20条第1款第2句之“处分”即属此种法律行为。盖其法效果为直接变动既有之不动产物权，如不动产所有权之移转或不动产抵押权之产生等（《物权法司法解释（一）》第5条）。负担行为及处分行为皆以合同为原则，仅于法律另有规定时得为单独行为。[38]

如前所述，依合同更新租期之法效果系租期变更（延长），而非新债之发生，故首先排除其为负担行为之可能。处分行为之客体通常为权利，但法律关系（广义之债）亦包括在内。[39]至少，在处分法律关系的问题上，得参照权利处分之规则。[40]如王泽鉴老师指出，废止合同（或合意解除）系以合同关系之消灭为其直接目的，故属处分合同（双方处分行为）。[41]依合同之更新，目的在延长租期，其性质应属变更法律关系内容之处分合同。

依《合同法》第51条之规定，无处分权人处分他人之财产权，经有权利人之追认或其于处分后取得处分权，该合同生效。结合《买卖合同司法解释》第3条第1款之规定，《合同法》第51条之“合同”应指处分行为（处分合同）。[42]即使《合同法》第51条未被《民法典》接纳，但后者第597条第1款亦以迂回之方式承认：其一，出卖人（准确地说是处分人）有处分权系所有权移转之生效要件；其二，出卖人有处分权不是买卖合同之生效要件。[43]因为合同解除权及违约损害赔偿请求权之发生皆以买卖合同有效成立为前提。[44]其次，根据《民法典》第502条第1款之规定，合同自成立时生效，除非法律另有规定或当事人另有约定。而《民法典》及其他法律中似乎再无如《合同法》第51条那般可能解释出“债务合同以行为人有处分权为生效要件”结论之一般性规定。

因此，租期更新应参照《合同法》第51条之规定，认为处分合同之当事人须为租赁关系之出租人及承租人或取得双方授权之人，否则该处分效力未定。按照此种推论，本案之要害在于，出租人是否因买卖不破租赁而由江河公司变更为湖海银行。此取决于买卖不破租赁之法效果系采何种学说。

（二）法定合同承担说与处分权

依我国民法通说，《合同法》第229条系关于“买卖不破租赁”之规定。[45]但该条规定的“不影响租赁合同的效力”，究竟指不影响出卖人与承租人的租赁合同效力，抑或合同地位的概括承受？对此，我国学者提出“原租赁合同当事人约束说”、“对抗模式说”、“有权占有说”、“并存债务承担说”及“法定合同承担说”等诸多学说。[46]

依全国人大常委会法工委之释义，所谓不影响租赁合同的效力，系指租赁物之所有权让与后，原租赁合同并未消灭，而是在受让人与承租人之间继续存在。受让人成为新的出租人，由其承继原出租人之权利义务，受让人应受该租赁合同之拘束。[47]可以看出，立法部门认为《合同法》第229条采“法定合同承担说”。在此之后，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“城镇房屋租赁合同司法解释”）第20条就城镇房屋租赁中买卖不破租赁之法效果作了更为详细的规定。该条明定，房屋于租期内发生所有权变动时，承租人得请求房屋受让人履行租赁合同所生债务。对此，该司法解释起草者认为，如无法定或约定之除外情形，租赁房屋于租期内发生所有权变动时，租赁合同对受让人有法律拘束力，承租人得请求受让人履行租约所生义务。就其表述而言，似采法定合同承担说。但其又认为，该司法解释未采纳法定合同承担说，而系有权占有说之体现，可谓逻辑混乱。[48]即使是主张有权占有说的学者亦承认，《城镇房屋租赁合同司法解释》第20条所持立场系“租赁合同对买受人继续有效（法定合同承担说）”，而并非有权占有说。[49]司法判例亦多采法定的合同承担说。

根据法定合同承担说，出租人由江河公司变更为湖海银行。若认为江河公司与张某之间的租期更新之客体系湖海银行与张某之间的租赁关系，依前述推论，处分租赁关系之当事人须为出租人及承租人或取得授权之人，而江河公司已丧失出租人地位且未获授权，故该租期更新属无权处分，效力未定。但即使取得出租人湖海银行之追认，该租期更新亦仅延长湖海银行与张某间之租期，江河公司与张某间并无租赁关系。当然，本题给定的案件事实未表明湖海银行已追认。故张某为履行（不存在的）租金义务而向江河公司支付租金，欠缺给付目的。反之，若认为租期更新之客体系江河公司与张某间之租赁关系，双方续租时该租赁关系已发生概括移转，则处分客体为不存在之法律关系。

笔者认为，租赁关系之处分得比照有体物所有权之处分，即使不知该有体物系他人之物而让与所有权，亦构成无权处分。租赁关系自产生后消灭前，在法律上和有体物所有权一样，是“客观”存在的。在处分租赁关系之情形，亦得区分处分不存在之法律关系与处分他人之法律关系。退一步讲，即使通过意思表示解释认定处分客体确系不存在之法律关系，由于处分行为以客体存在为成立或生效要件，则张某与江河公司间仍无租赁关系。[50]因此，张某为履行（不存在）之租金义务而向江河公司支付租金，仍欠缺给付目的。

（三）有权占有说与处分权

除为通说及司法解释所采之法定合同承担说外，有权占有说在学界亦有相当之市场，故本文予以简要说明。所谓有权占有说，系指法律强制买受人承认承租人基于其与出租人之间的租赁合同而享有的有权占有地位。换言之，经过立法的干预，承租人对于买受人的无权占有转化为有权占有。租赁合同在出租人和承租人间继续保持有效，买受人认可承租人的有权占有地位但不被强制成为租赁合同的当事人。[51]根据该说，承租人基于租约而生之债权占有房屋，对房屋受让人而言，仍系有权占有。因此，受让人（所有权人）对承租人不享有所有物返还请求权（《物权法》第34条）。

将续租解释为租期更新（处分租赁关系）并采有权占有说时，由于未发生法定合同承担，租赁关系之当事人仍为江河公司与张某。此时，处分合同之当事人与租赁关系之出租人及承租人一致，应属有权处分。不过，应认为租期之延长不能对湖海银行产生影响，也即原租期届满后，张某对湖海银行之有权占有状态不能再法定维持。若不作此限制，只要张某与江河公司不断延长租期，湖海银行即无法请求张某返还。但现有学说似乎并未考虑此点，法律更无此限制，故其应系有权占有说之弊端。

四、法定更新抑或默示更新？

（一）法定更新不问当事人之意思如何？

根据《合同法》第236条之规定，租期届满后，承租人继续使用租赁物，出租人未有异议（反对之表示），则原租约继续有效，但为不定期租赁。依全国人大常委会法工委之释义，此即学说上所谓租期的法定更新。[52]郑玉波先生认为，此项更新并不问当事人之意思如何，法律上乃当然延长租期，故称为默示更新不如法定更新妥当。[53]学说上通常采此见解，认为《民法总则》关于意思表示及法律行为之规定在法定更新无适用之余地。笔者认为，通说见解有悖于私法自治原则（《民法总则》第5条）。

意思表示以表示行为为外部要素，而表示行为依其方式之不同，有明示与默示之别（《民法总则》第140条第1款）。《民通意见》第66条前句规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。”但此作为意思表示之默示与默示更新之“默示”相去甚远。

梅迪库斯指出，“默示”一词可能被用以指称三种性质迥异的情形，分别是推知的意思表示、需要通过补充解释填补的意思表示以及单纯的沉默。在大多数情况下，默示系指所谓“推知的意思表示”，更准确的表达是“通过可推知的行为表示的意思表示”（《民通意见》第66条前句）。此种意思表示非以话语形式，而是用足以体现表意人效果意思的表示符号表达出来。[54]而在默示更新，出租人不仅未以话语形式表达其反对续租之意思，且无任何足以推知其效果意思之特定行为（表示符号），故不属可推知的意思表示。

出租人未有反对之表示（异议），应属规范化之沉默。沉默，指单纯不作为，即当事人未以话语形式表达其意思，亦不能借特定行为推知其意思。[55]沉默并非意思表示，但在有法律规定时，则被拟制为意思表示（《民法总则》第140条第2款）。在默示更新，承租人继续就租赁物为使用收益属于变更租期之要约（默示），出租人未为反对之表示（规范化沉默）则被视为变更租期之承诺。[56]此种解释亦与全国人大常委会法工委之释义较为接近。[57]

（二）“法定”更新说的缺陷

试举一例，说明将“承租人继续使用租赁物”理解为可推知的意思表示（默示）的实益及法定更新说的缺陷。

租期届满后，承租人甲本欲返还租赁物，但受第三人丙之胁迫，仍就租赁物为使用收益，出租人不知此事，且未为反对之表示。一年后，甲受胁迫之状态始结束，遂诉至法院，请求撤销其因受胁迫而为之意思表示。若采通说见解，此时仍成立不定期租赁，且因法定更新全然没有意思自治之余地，承租人不得诉请法院撤销该受胁迫之意思表示，而仅得依《合同法》第232条第2句解除租约。而在继续性合同，解除原则上不具有溯及力。[58]换言之，甲对乙负有支付一年租金之债务。[59]

而采本文观点时，甲得诉请法院撤销其受胁迫之意思表示，则不定期租赁视为自始无效（《民法总则》第155条）。不过，该撤销行为之客体为租期更新之要约，受胁迫前之租赁关系并未溯及地归于消灭。[60]其次，不定期租赁自始无效，给付欠缺目的，可能构成给付不当得利，但尚需考虑强迫得利的问题。[61]在租赁契约，承租人所受的利益为出租人所交付租赁物的使用，于租赁合同不成立、无效或被撤销时，其应返还者为物之使用。但物之使用依其性质不能返还，承租人应折价补偿（《民法总则》第157条第1句）。[62]但此折价补偿（价值偿还）往往会对得利人造成不可期待的不利益，如果此时甲应负不当得利返还义务，固然符合以“客观说”认定所受利益价额的法律理论，但却不符合甲的主观利益，甚而会为其带来不利益，因为甲本就计划要将租赁物返还以终止租赁关系。[63]此时，得将《民法总则》第157条第1句所称“折价”，予以主观化，就受益人整个财产，依其经济上计划认定其应偿还的价额。故甲应偿还之价额为零，不必返还。[64]

纵使认为甲取得利益不构成强迫得利，依《城镇房屋租赁司法解释》第5条第1款之规定，房屋租赁合同无效，出租人得请求承租人参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。赵文杰老师认为，无效或撤销事由影响有偿约定形成的，应以客观价值为计算基准，而非通说所采之主观价值（合同约定的租金标准）。因胁迫缔结合同，受胁迫人几无形成有偿约定的自由，也不应受其拘束。[65]在司法实践中，考虑到房屋使用情况、双方过错或其他影响因素，法院也并非机械参照合同约定的租金标准确定占有使用费，而是根据具体个案进行酌情调整，故甲应偿还之价额可能少于合同约定的租金标准。[66]

（三）湖海银行与张某间成立不定期租赁？

在本题中，买卖不破租赁之法效果若采法定合同承担说，湖海银行自2012年12月26日起法定承受张某与江河公司之间的租赁合同关系。亦即，江河公司退出该租赁合同关系，出租人由其变更为湖海银行。依法定更新说之见解，租期届满后（2013年1月1日），承租人张某继续使用租赁物，出租人湖海银行未有异议，原租赁合同在二者之间继续有效，但为不定期租赁。

但若遵循私法自治之脉络，认为默示更新仍有适用《民法总则》关于意思表示规定之余地，则结论大不相同。首先，对可推知的意思表示的解释，适用与一般意思表示相同的解释规则。[67]张某继续使用租赁物属于可推知的意思表示（默示），其客观含义（表示价值）为“希望与江河公司续租”（《民法总则》第142条第1款）。其次，可推知的意思表示亦应适用《民法总则》第137条第2款之规定。但即使湖海银行已经“感知”到张某的特定行为（到达湖海银行），从此种行为中也只可能推知“张某希望与江河公司续租”，故湖海银行未取得承诺资格，其与张某之间未成立不定期租赁。

五、结论

租期更新并非债之更改，其实质上系债之变更。根据比赛题目给定的信息，将续租行为推定为租期之约定更新为宜，其属变更合同内容之处分行为或形成行为。租期届满并非租赁关系消灭之判断时点，租赁关系项下所有义务履行完毕之前，合同变更之前提尚存。租期更新系处分行为或形成行为，自以处分人有处分权为必要。买卖不破租赁采法定合同承担说时，续租系无权处分；若采有权占有说，续租为有权处分。法定更新并非全然基于法律规定，而无私法自治之空间。依此结论，湖海银行与张某间未依《合同法》第236条成立不定期租赁。

注释：

[1]节选自2020年首届“全国鉴定式案例研习大赛”比赛题目。

[2]王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2016年版，第295页。

[3]王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第38页。

[4]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381页。

[5]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。

[6]李永军主编、朱庆育副主编：《合同法学》，高等教育出版社2011年版，第287-288页。

[7]例如，韩世远教授关于租期更新的观点多引自郑玉波先生著《民法债编各论》。韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。

[8]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。

[9]戴修瓒：《民法债编各论》，何桂馨、杨艳点校，中国方正出版社2008年版，第56页。

[10]吴振源：《中国民法债编各论》，世界书局1933年版，第130页。

[11]郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页；邱聪智：《新订债法各论》（上册），中国人民大学出版社2006年版，第307页；刘春堂：《民法债编各论》（上册），三民书局2014年版，第236页；黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第200页。

[12]林诚二：《债编各论新解：体系化解说》（上册），瑞兴图书股份有限公司2015年版，第421页。

[13]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381-382页。

[14]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449-450页。

[15]史尚宽先生著《债法各论》中有关租期更新之效力的论述基本复刻自我妻荣先生著《新订债权各论》。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第229-230页；我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第205-207页。

[16]我妻荣：《新订债权各论》（中卷一），徐进、李又又译，中国法制出版社2008年版，第203-207页。

[17]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第323页。

[18]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第319页。

[19]韩世远教授认为，租赁合同更新是债的消灭原因之一。其实，租赁合同更新与租期更新更像是给两种不同的法律现象取名字。当租赁合同的要素发生变更，达到更改的程度时，学者将其命名为租赁合同的更新。若仅延长租期，租赁合同的其他内容不变，则被命名为租期的更新。史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第229页；韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页。

[20]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第822页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2003年版，第525页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下册），中国人民大学出版社2004年版，第454页。

[21]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第823-824页。

[22]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第230页。

[23]部分教科书仅提及更改契约为处分契约及准物权契约。可能存在的疑问是，能否认为更改合同得仅产生新的租赁关系？通说认为，更改合同为要因合同，旧合同关系消灭和新合同关系产生间须有因果关系。当一方效力不发生时，更改合同本身无效。也即，旧合同关系不存在时新合同关系也不产生；或新合同关系不产生时，旧合同关系也不消灭。因此，不存在处分行为部分不生效而仅负担行为部分生效之可能。换言之，如果张某与江河公司的续租行为（合同更改）不具消灭旧债之效力，则新的租赁关系亦不能单独产生。也有学者认为，更改契约之无因或要因，取决于当事人之约定。但其亦表示，更改契约解释为无因，对法律人而言，已经难能可贵，对一般人而言，可谓匪夷所思。在中国大陆，有关无因性的多数理论（票据行为等少数情形除外）皆为通说及判例所不容，故笔者认为应推定更改契约为要因，除非当事人另有约定。参见史尚宽：《债法总论》，法律出版社2000年版，第536页、第823页；陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第359-360页。

[24]据此，租金数额之变更亦属于债之变更，而非更改。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。

[25]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第586页。

[26]所谓债之关系不失其同一性，表现为债务上原有之利益（如时效利益）、抗辩及从权利（如担保）原则上继续存在。参见王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第91-92页。

[27]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第702页。

[28]陈自强老师指出，于罗马法而言，更改极为重要，但在现代已失其价值。在罗马法上，债之关系一旦产生，债之关系之主体即严格受其拘束，不得变更债之主体、客体等要素，故遇有变更债之要素的必要时，唯有废止原有债之关系，而成立新债之关系。在明文承认债权让与、债务承担与债之变更合同的现代法制，更改已失其往昔之光辉，如在德国民法即无明文规定，但一般基于合同自由原则，承认其效力。参见陈自强：《契约之内容与消灭》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第362页。

[29]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第230页。

[30]但在构成要件上，二者存在区别。更改契约具有处分契约之性质，以处分客体特定与处分权为生效要件。若旧债因处分客体未特定或当事人无处分权而未消灭，则新债不得产生。新订租赁合同乃负担行为，自无此问题。

[31]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第463页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第253页；黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第322页。

[32]合同更改以合同关系存续为前提。合同关系不存在则更改合同无效，新合同关系也不产生。基于合意而变更合同系处分行为，其以既存之法律关系为客体。债之变更合同，亦以原债务关系之存在为前提。我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第320页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第158页。

[33]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第56页。

[34]黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第247页。

[35]黄立主编：《民法债编各论》（上册），中国政法大学出版社2003年版，第334页。

[36]茅少伟：《民法典编纂视野下物权变动的解释论》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第2期。

[37]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153页。

[38]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第153-157页。

[39]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第377-378页；王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第196页。

[40]关于处分行为的客体（标的），至少存在两种观点：其一，处分客体限于权利。其二，处分客体包括权利和法律关系（如买卖合同关系）。前者应该是主流观点，后者仅为拉伦茨、王泽鉴等少数学者采纳。将广义之债纳入处分客体，在法律概念上的确造成很多不必要的麻烦。比如，权利处分存在四种态样，即让与权利、变更权利内容、设定权利负担及废止权利，但广义之债上是不能设定权利负担的。让与广义之债=意定合同承担（《合同法》第88条）、变更广义之债之内容=合意变更合同内容（《合同法》第77条第2款）及废止广义之债=合意解除（《合同法》第93条第1款）。而所谓设定权利负担，是指设定限制物权及权利质权。限制物权的权利归属内容是从所有权的用益权能和价值权能中分离出来的，权利质权的权利归属内容则是从债权、股权等物权以外的财产权的价值权能中分离出来的。无论是所有权抑或物权以外的财产权，皆非广义之债。因此，将合意变动既存广义债之关系的法律行为称为形成行为，不失为更加合理的做法。但就法律适用而言，称其为处分行为或形成行为并无本质区别，比如权利处分须处分人有处分权，合意变动广义之债也是如此（或类似）。陈自强：《契约之成立与生效》（第四版），元照出版公司2018年版，第18-19页；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第156页。

[41]王泽鉴：《债法原理》（第二版），北京大学出版社2013年版，第205页。

[42]朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第293页。

[43]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020年版，第858-865页。

[44]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第260页、第305页。

[45]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第456页。

[46]周江洪：《买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提》，载《法学研究》2014年第5期。

[47]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第371-372页。

[48]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第267-268页。

[49]黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。

[50]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第160页。

[51]黄凤龙：《“买卖不破租赁”与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心》，载《中外法学》2013年第3期。

[52]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第350页。

[53]韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第449页；郑玉波：《民法债编各论》（上册），三民书局1981年版，第184页；刘春堂：《民法债编各论》（上册），三民书局2014年版，第348页。

[54]梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2013年版，第252页。

[55]王泽鉴：《民法总则》（最新版），北京大学出版社2014年版，第321页。

[56]除朱庆育老师外，采此观点的学者尚有王利明老师。杨代雄老师的观点则更为“激进”，其认为，沉默在某些情形中也具有可推断性，从中可以推断出沉默者具有某种意思。“继续使用”是意思实现，属于可推断的意思表示。“没有提出异议”则是沉默，它与承租人的可推断意思表示相结合，构成租赁合同续期这一法律效果的发生原因，且该法律效果是意定而不是法定的。出租人的沉默也是一项可推断的意思表示，应适用民法上关于意思表示的规则，但意思表示解释规则除外。因为沉默的可推断性已经由法律统一规定，无需在个案中依相关情势予以解释。若依杨老师之见解，《合同法》第236条本质上属于约定更新（依合同之更新），法定更新的称呼反倒显得不恰当了，且约定更新等于明示更新的提法亦应废弃。朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第195页；王利明：《合同法研究》（第三卷）（第二版），中国人民大学出版社2015年版，第295页；杨代雄：《意思表示理论中的沉默与拟制》，载《比较法研究》2016年第6期。

[57]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2012年版，第381-382页。

[58]韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第90页。

[59]甲得依《侵权责任法》第6条第1款请求丙承担损害赔偿责任，乃另一问题。

[60]德国民法通说认为，继续性合同关系之撤销原则上不具溯及力，理由是依不当得利法的清算将变得困难。但此并非铁律，如果胁迫承租人使用租赁物构成强迫得利，承租人即不负折价补偿义务，清算困难之说法也就站不住脚。其次，学说上的此种限制多强调雇佣及合伙，并未提及租赁。依韩世远老师见解，鉴于《合同法》第56条及第58条的规定并未排斥对继续性合同的适用，自解释论而言，应无适用的例外。参见朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第322页；韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第88-89页。

[61]如果认为强迫得利限于受损人强迫受益人得利，则此处不构成强迫得利。王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第255-256页。

[62]此折价补偿之性质为不当得利。参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第322页。

[63]刘昭辰：《不当得利》（第二版），五南图书出版股份有限公司2018年版，第179页。

[64]王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版，第255-257页。

[65]赵文杰：《论不当得利与法定解除中的价值偿还——以《合同法》第58条和第97条后段为中心》，载《中外法学》2015年第5期。

[66]广州仲裁委员会：《房屋租赁合同无效时占有使用费的认定》，载广州仲裁委员会微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA4MTU1MTQyMw==&mid=2650386048&idx=1&sn=8a1697aa295a236141c306a8ee52364b&chksm=879e47d0b0e9cec6ed45e4222e9963b0603f0add9c8a50b082816c68dcd5743dcb878560fdd8&mpshare=1&scene=24&srcid=1120Dc1vXIDjFgBQRm5tLNbt&sharer_sharetime=1605877978176&sharer_shareid=9bd3a2c95bbbf82f4abe7ffad8129704#rd。

[67]拉伦茨：《德国民法通论》（下册），谢怀栻等译，法律出版社2013年版，第488页。

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