浅析计算机软件著作权侵权相似性比对方法 | 天同网事
本文共计7,127字，建议阅读时间12分钟
一、引言
计算机软件易于复制，以至于业内存在“Whenever possible, steal code(只要有可能，就偷取代码)”这样诙谐的描述。[1]而互联网时代下传播高速、受众多元的信息格局，更使得计算机软件著作权侵权事件频发。前阵热映的电影《失控玩家》便是从艺术层面对这一现象所作的回应。在司法实践中，今年2月26日发布的《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2020）》指出，最高院知产庭计算机软件案件数量以154%的速度大幅增加，在侵害计算机软件著作权纠纷中，案件争议点主要集中在被诉侵权软件与权利软件的技术比对。[2]最高院知产庭更是于7月23日就新思科技有限公司与武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷五案[3]（下称“新思科技案”）发布审判动态，[4]明确提出不能将源程序的比对作为认定软件相同或实质相似的唯一标准。那么，问题浮现：在计算机软件著作权侵权相似性比对存在多标准的情况下，应该比什么，怎么比？本文拟从计算机软件领域相关术语出发，结合现行法律规制与实践动态，对上述问题进行一定拆解与探讨。
二、计算机软件相似性比对的相关概念
计算机软件兼具作品性和工具性，其既可以被定义为文字作品，亦可以被定义为实用工具，这解释了为何有国外学者称其为“版权法的扭曲”（twist in the body of copyright law）。[5]在法律视角上，计算机软件是《著作权法》第三条项下的作品类型之一，是《计算机软件保护条例》第二条指称的“计算机程序及其有关文档”。从技术视角看，“计算机程序”包括源程序、目标程序与可执行程序，具体说明可见下表。而“文档”往往是指“用来描述程序的文字资料和图表”。
计算机软件的开发往往历经这样的流程：计算机从业人员在按所需的程序功能的前提下，设计结构，并将设计编码为源程序，再将源程序编译为目标程序，随后把多个目标程序与计算机系统的库函数链接为可执行程序，最后进行测试与维护。可以看到，计算机软件就其整体而言，能够体现开发者个性化的选择与编排（不同选择也将影响程序的准确性与灵活性），是凝聚其心血的智力成果，并最终作用于计算机硬件，实现相关功能的操作。
在我国的司法实践中，“实质性相似加接触”原则已成为判定著作权侵权行为的核心标准。国外通行版权分析方法亦要求在受版权保护作品与被控侵权作品之间构成实质性相似。[6]上述标准遵循的是这样的原理：通过证明作品之间相同或存在实质性相似，来推断被告有极大可能抄袭了原告的作品。实务中，原告一般需提供原告的程序、文档与被控侵权的程序、文档的比对情况，以证明被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”。[7]易言之，在计算机软件著作权侵权案件中，对权利软件与被诉侵权软件的相似性比对是认定侵权是否成立的关键步骤。
三、计算机软件相似性比对的相关规范
在计算机软件相似性比对的对象上，2013年修订的国务院《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）第三条对计算机程序、文档等用语进行了含义说明，并指出同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品，使得源程序、目标程序与文档拥有了自己的“法规身份”。司法部于2014年发布的司法鉴定技术规范《软件相似性检验实施规范》（以下简称《规范》）进一步细化了相关术语的表达，并直接将源程序、目标程序与文档的互为/交叉比对纳入检验项目的可选范围。2018年发布的地方司法解释《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称《北高指南》）直面了比对问题，将源程序、目标程序（及其特有内容）、文档、软件结果（软件界面、运行参数、数据库结构等）列入了相似性比对对象。
就计算机软件相似性比对的方法而言，《条例》第六条将“开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”排除出软件著作权的保护范围。该规范体现了著作权法“思想与表达二分法”的基本理念，就如何比对计算机软件相似性提供了原则性的指导。而《规范》从“程序的比对检验”与“文档的比对检验”两个角度出发，细述了各对象需排除比对的内容与相应的步骤，具体内容如下表所述。《北高指南》则强调了源程序与目标程序的对应性，并就被告拒不提供源程序的情形提供了相似性比对指引：此时，可主张对目标程序、目标程序的特有内容、软件结果进行比对。
四、司法实践中，计算机软件相似性比对的对象
最初，法院仅对计算机软件的文字元素（the literal elements）进行版权保护。直至1986年的Whelan Associates 诉 Jaslow Dental Laboratories, Inc.案（以下简称Whelan案），[8]法院将版权保护范围延伸至非文字元素（the nonliteral elements）。在我国，亦有法官采用相近的概念，将软件的实质性相似分为两类：文字部分相似与非文字部分相似。[9]现采用这一中外通行的说法,就计算机软件著作权侵权相似性的比对对象进行说明。
（一）文字元素：源程序、目标程序与文档
计算机程序的文字元素是计算机程序的书面部分，即计算机软件作品的语言表达或数字表达。[10]语言表达即为源程序，是由计算机程序设计语言构成的代码化指令顺序，数字表达则为目标程序，是由数字0和1构成的符号化指令顺序或者符号化语句顺序。前者可被人类读懂，后者可被机器所识别，因而不难理解二者可作为“文学作品”被法院纳入保护范围，成为相似性比对的对象。在实务中，鉴于目标程序存储在硬盘等载体，可通过在市场中购买并使用软件获得，故原告往往能够提供被控侵权软件的目标程序，作为侵权证据。[11]而被诉侵权的软件源程序虽具有直接且明确的说服力（源程序相似，基本可认定程序相似），却主要掌握在被告手中，被告往往拒绝将之提交或未准确提交，故其是最佳但最难以取得的比对对象。同一软件的源程序与目标程序具有对应性，即同一编译环境下的源程序仅能转换成唯一对应的目标程序。[12]在当事人既提交源程序，又提交目标程序的情况下，法院除审查二者对应性外，还需要考虑程序所反映范围、程序完成时间、编译前后情况等，来进行相似性比对对象的择取。如2020年的宝利通公司与北京小鱼易连科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中(以下简称“小鱼案”)，[13]虽然原告提交的源程序与其目标程序具备同一性，但反映的作品范围并不一致，且原告源程序的完成时间未能通过鉴定、版权登记、开发过程材料等加以确认，此时，北京知识产权法院指出，应以能够确定完成时间的目标代码或与上述目标代码具有同一性且编译后实际进入该目标代码的源代码作为实质性相似判断中的原告作品基础。[14]
作为计算机软件的另一组成部分，文档往往以程序设计说明书、流程图、用户手册、开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等显性形态呈现。可以发现，文档由文字组成，既可以作为著作权法保护的计算机软件作品得到保护（计算机软件作品保护路径），也可以作为著作权法保护的一般文字作品得到保护（一般文字作品保护路径），[15]是计算机软件相似性比对的对象之一。但需要注意的是，在计算机软件作品保护路径上，文档往往“依赖”于程序，作为计算机软件相似性比对内容的一部分。譬如，在2020年的陈宗光、东营东软电脑科技有限公司计算机软件著作权权属纠纷中，尽管上诉人诉称“文档相似是代码相似的前提”、“文档可以独立于代码，单独作为一个证据”等，但最高人民法院在终审判决中明确指出，软件文档在没有对应计算机软件程序的情况下，一般不单独成为计算机软件保护的客体。[16]
（二）非文字元素：结构、流程、设计、界面
非文字元素是由文字元素产生的无形部分，即由语言表达或数字表达排列组合而得。区别于可被逐字逐行感知的文字元素，非文字元素以代码文本以外的形式进行交互传达，介于程序的功能（思想）与程序的代码（表达）之间，更注重整体的观感。在司法实践中，国内外法院曾将结构、流程、设计、界面等非文字元素作为相似性比对对象。
具体而言，结构（Structure）即是计算机程序各部分的搭配与安排，包括组织结构、数据结构、目录结构等。流程指程序各部分在执行过程中的先后顺序，包含顺序（Sequence）、安装流程、运行流程或处理流程等。设计则指代组织设计（Organization）、设计中的特有信息或设计缺陷、接口设计（API）等。界面（UI）是系统与用户的交互介质，包括外观和感受、运行界面、菜单功能、运行提示、帮助信息等。
在国外典型案例上，前文所述的Whelan案对计算机程序的Structure、Sequence、Organization进行了探讨，法院认为软件开发的支出与障碍大部分指向结构设计、维护、测试等，文件结构（file structures）具备全面性、复杂性与充分的信息量，足以成为实质性相似证据的一部分。[17]1996年的Lotus Development Corp.诉 Borland Intern., Inc.案（下称Lotus案）则涉及UI，提出涉案界面菜单属于操作方法，不受版权保护。[18]而历经2012年、2014年、2021年数次裁决的GOOGLE LLC诉ORACLE AMERICA, INC.案与API相关，但终审法院却以“合理使用”路径回避了API的可版权问题。[19]
而在我国，1997年的曾小坚、曹荣贵诉连樟文、刘九发、深圳市帝慧科技实业有限公司计算机软件侵权纠纷案探讨了界面、数据结构等，最高案在针对该案的〔1999〕知监字第18号函中指出，涉案的相似性鉴定分析报告仅通过比较程序的运行参数（变量）、界面和数据库结构就得出两个软件存在实质相似的结论，该结论尚不具有著作权法意义。[20]2005年的长沙青果园科技开发有限公司与长沙诚光科技开发有限公司、胡勇辉、张阳戬、扶玉坤、许宾著作权侵权纠纷案（以下简称“青果园案”）与Whelan案相类似，论及了程序的结构、顺序与组织，法院提出涉案软件所采用方法的表现形式受著作权法保护。[21]2007年的石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案（以下简称“石鸿林案”）涉及设计缺陷等，江苏高院指出，原告提供的证据中能够显示双方软件具有相同的系统缺陷情况、特征性情况、使用说明书、整体外观和布局，结合相关情形，已经形成高度盖然性优势，使法院确信构成实质性相似。[22]2021年的新思科技案中，最高院则将实质性相似中的“非文字成分的相似”谓为“整体上的相似”，指出当事人可以双方软件之间组织结构、数据结构、输入输出形式等方面相同或实质相似来主张权利。法院最终根据双方软件的名称、目录结构、错误信息等信息构成相同这一结果，综合相关情形、事实与证据，认定存在侵害著作权的行为。[23]
五、司法实践中，计算机软件相似性比对的方法
实务中，在“思想与表达二分法”与“实质性相似加接触”原则对著作权侵权判定具有指导意义的背景下，根据比对对象的不同，计算机软件著作权侵权案件的相似性比对方法亦可分为针对文字元素的定量研究方法与针对非文字元素的定性研究方法。[24]一般情况下，定量研究主要关注侧重客观现实的问题，在研究过程排除价值干扰，最后以直观的数学符号表示结果。定性研究则回答侧重主观意义的问题，在过程中并不排除研究者的价值介入，最终根据归纳分析得出结论。[25]在相似性比对中，文字元素是直观的有形部分，适合采用定量研究方法。非文字元素往往是抽象的无形部分，较宜采取定性研究方法。
（一）针对文字元素的定量研究方法：对照法
定量研究是对事物的量的方面的分析，文字元素的比对应关注“量的相似”。对照法强调的是通过对文字元素逐字、逐句、逐文件的对照，得出二者相同或相似部分所占比例（百分比），从而判断是否相同或相似。对于以自然语言编写的文档，对照法的适用自不待言。但就代码语言而言，对照法仅适用于目标程序与处于同一编译环境的源程序，若双方源代码分别采用不同的编写语言，则存在一定差异，并不具有可比性。对照源代码时，比对的是具体的指令顺序。而对于目标程序，有时可直接采用对照MD5值、哈希值等文件校验方法进行比对，这是因为某些整体复制权利作品的侵权软件，其多个目标程序的MD5值、哈希值与权利作品方面是大面积相同的。但这在实践中是较理想化的情形，对于较复杂、较隐蔽的软件著作权侵权情形，如采用不同计算机语言进行源代码的编写、非实质性地简单改动代码，对照法则捉襟见肘，难以发挥作用。
（二）针对非文字元素的定性研究方法：“结构、顺序、组织”法、抽象-过滤-比较法、整体感觉法、特征发现法
定性研究是对事物的质的方面的分析，非文字元素的比对需关注“质的相似”。实践中，在软件内容难以量化分析的情况下，法院曾合理考虑当事人的举证能力、个案具体情况等，采取不同的定性方法进行比对判断。
Whelan案采用的“结构、顺序、组织”法描述的是这样一种情形：当某一程序本身可以由多种“结构、顺序、组织”编码得出，且程序所选的“结构、顺序、组织”并非唯一，那么该“结构、顺序、组织”应得到著作权法保护。此时尽管文字元素不尽相同，但只要程序的“结构、顺序、组织”相似，便可认定构成“实质性相似”。虽然Whelan案在国外备受争议且不再适用，但我国实务界仍对“结构、顺序、组织”法有所借鉴。如将比对组织结构、数据结构、目录结构、安装流程、处理流程、组织设计的结果作为综合判断是否构成“实质性相似”的重要因素。如在青果园案中，法院强调“功能设计、源代码、报表设计、文件及工具可以反映出软件系统的整体设计思路、整体框架、整体流程”，并通过对上述对象的比对，确认了涉案两软件构成实质性相似。[26]
而1992年Computer Assocs. Int'l, Inc. 诉 Altai, Inc.案采用的抽象-过滤-比较法，[27]至今仍是国外判定计算机软件侵权的主要方法。[28]该方法具体是指，首先用“抽象”程序的层次排除“思想”，随后“过滤”掉公知技术所属部分以及有限表达方式等不受保护的内容，最后对程序各层次剩余的“表达”进行“比较”。[29]我国实务中，与该方法相关的做法是，比对前剔除影响比对的内容（公知技术、开源代码、第三方文件等），以确定独创性表达。在小鱼案中，法院认可了将双方软件相似部分中“通过版权信息识别出的”第三方代码加以排除的做法。[30]又如2017年的江苏擎天信息科技有限公司与南京云松信息技术有限公司、张京等侵害计算机软件著作权纠纷案中，[31]一审法院鉴于程序不完整、用户界面不同等原因，对相关软件“不做定量认定”，且在安装一软件安装包后，将目标程序“除去双方认可的公知的文件”，再将之进行反编译，最后方与相关程序进行比对。
整体感觉法则注重比对软件所传达的“外观及感觉”是否具有相似性。如前所述，Lotus案裁定“外观及感觉”中的界面菜单不受版权保护。仅通过整体感觉法认定一般软件作品侵权在实践中是难以成立的，但游戏软件为其例外，毕竟游戏界面的目的就是为了实现玩家在外观及感受上的整体愉悦。广东省高级人民法院就在（2018）粤民终299号中指出，[32]“不同软件......不太可能出现完全相同的涉及美感表达的画面构图和内容、游戏人物、游戏场景、游戏模式、游戏操控等游戏界面运行结果”,法院就二者在上述涉及美感表达的运行结果完全相同，认定构成实质性相似。此外，就一般软件作品而言，也经常涉及对安装前后运行界面、菜单功能、运行提示、帮助信息等的界面比对。新思科技案中，最高院便指出，“如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似......可以认为权利人完成了初步举证责任”。[33]
特征发现法则不着眼于整体，指的是一旦双方软件在一些偶然性极强且无关紧要的信息或缺陷上相同或相似，则可认定构成侵权。这些信息或缺陷既可以是人为预防的方案（“埋雷”），亦可能是软件自带的结果。前文所述的石鸿林案即为典例，法院在该案指出，“在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大”，[34]在原告存在举证客观困难等情况下，为“软件设计缺陷”与“实质性相似”搭建了桥梁。
六、余思
事物的本质存在多面相，需要从不同角度加以把握。单一定量或定性的研究方法并不足于解决复杂问题。最高院在新思科技案的评述即是如此——“对软件相同或实质相似既要尽力查明客观事实，同时也需充分考虑当事人的举证能力，根据个案具体情况进行区别处理”。[35]遵照该审判思路，结合对上述规范与实践的梳理，在进行计算机软件著作权侵权相似性比对时，可以立足于“思想与表达两分法”与“实质性相似加接触”原则，根据涉案计算机软件的功能与特点，理解其“文字性因素”与“非文字因素”的指代，将定量研究方法与定性研究方法相结合。首先从质的层面区别一般软件作品与特殊软件作品（如游戏等）[36]，其次围绕软件的源程序、目标程序、文档开展量化分析，在对照法得出结果不甚理想的情况下，结合当事人举证能力等个案具体情况，择取合适的定性分析方法，对结构、流程、设计、界面中的相关对象进行比对，最后综合定量研究结果与定性研究结果，进行相似性比对的整体认定。上述思考，尚有诸多讨论空间，因为一旦将种种疑难代入实操情境，熟悉问题展开的真实样态，可能仍需要实务人员在实践中不断探索开拓创新解决方案。
而在当下信息技术不断发展、市场竞争日益激烈的态势下，试图走“剽窃创意”这一所谓“捷径”的主体并不在少数，侵权现象依然多样频发。针对计算机软件著作权侵权相似性比对的探索也是一个长期且复杂的过程。巧的是，控制复杂性正是计算机编程的本质，其要求程序从业人员日拱一卒，持续性地改进细节、有效分层并梳理思路。同样地，法律工作者在处理计算机技术难题时，需要细水长流的心态、脉络分明的思维与鞭辟入里的决断，在此动态的复合领域中穿针引线，平和专注地去求索法律与技术之间的平衡。
注释：
[1]See Bentley. Jon, “programming pearls,” 28: 9 Communications of the ACM (1985)896-901.
[2]参见最高人民法院知识产权法庭：《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2020）》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-288081.html，访问日期：2021年9月22日。
[3]参见最高人民法院(2020)最高法知民终1138号民事判决书、(2020)最高法知民终1139号民事判决书、(2020)最高法知民终1151号民事判决书、(2020)最高法知民终1164号民事判决书、(2020)最高法知民终1170号民事判决书。
[4]参见周雷：《源程序比对并非计算机软件著作权侵权认定的唯一标准》，http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1411.html，访问日期：2021年9月14日。
[5]See Lisa M. Gable, The Feasibility of the Abstraction-Filtration-Comparison Test for Computer Software Copyrightability (and Analysis of Bateman v. Mnemonics), 14 Ga. St. U. L. Rev. 447 (1998).
[6]See§22:14. Direct infringement—Copying the structure, sequence, and organization of software—Close similarity may be required, 1 Law and Business of Computer Software§22:14 (2d ed.).
[7]参见陈锦川：《著作权审判--原理解读与实务指导》，法律出版社2014版，第106页。
[8]See Whelan Assocs., Inc. v. Jaslow Dental Lab'y, Inc., 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986).
[9]见前注7。
[10]See Paul I. Kravetz, Copyright Protection of Computer Programs, 80 J. Pat. & Trademark Off. Soc'y 41 (1998).
[11]参见郑颖：《计算机软件侵权认定方法探析——医学影像处理软件著作权侵权纠纷案评析》，载《科技与法律》2011年第3期，第48-51页。
[12]参见顾韬、李嵘：《<石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案>的理解与参照——计算机软件设计缺陷对比在侵权判定中的运用》，载《人民司法》2016年第26期，第26-31页。
[13]参见北京知识产权法院（2017）京73民初1249号民事判决书。
[14]参见知产北京：《4·26 | 中关村知识产权论坛上，看北京知识产权法院带来哪些科技创新司法保护“大礼包”？》，https://mp.weixin.qq.com/s/O5O1q9oKlkll1glC0Q2Ltw，访问日期：2021年9月23日。
[15]参见张晓津：《计算机软件著作权侵权判断问题研究》，载《知识产权》2006年第1期，第19-26页。
[16]参见最高人民法院(2020)最高法知民终717号民事判决书。
[17]见前注8。
[18]See Lotus Dev. Corp. v. Borland Int'l, Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995), aff'd, 516 U.S. 233, 116 S. Ct. 804, 133 L. Ed. 2d 610 (1996).
[19]See Google LLC v. Oracle Am., Inc., 141 S. Ct. 1183, 209 L. Ed. 2d 311 (2021)、Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014)、Oracle Am., Inc. v. Google Inc., 872 F. Supp. 2d 974 (N.D. Cal. 2012), rev'd and remanded, 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014).
[20]参见广东省高级人民法院（1997）粤知终字第55号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（1997）深中法知产初字第007号民事判决书、最高人民法院〔1999〕知监字第18号函。
[21]参见湖南省长沙市中级人民法院(2005)长中民三初字第147号民事判决书。
[22]参见江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第0018号民事判决书。
[23]见前注3。
[24]参见夏沁：《计算机软件知识产权侵权行为的区分认定》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2016年第1期，第74-76页。
[25]参见风笑天：《定性研究与定量研究的差别及其结合》，载《江苏行政学院学报》2017年第2期，第68-74页、郑智航：《中国量化法治实践中的定性与定量——以地方法治评估实践为研究对象》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》2016年第6期，第83-93页。
[26]见前注21。
[27]See Computer Assocs. Int'l, Inc. v. Altai, Inc., 982 F.2d 693 (2d Cir. 1992)
[28]See § 8:16.Establishing copyright infringement—Computer software, Intell. Prop. L. Bus. Law. § 8:16 (2020-2021 ed.)
[29]参见宋健、顾韬：《计算机软件侵权认定若干问题论述》，载《人民司法》2014年第13期，第83-87页。
[30]见前注13。
[31]参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终1554号民事判决书。
[32]参见广东省高级人民法院（2018）粤民终299号民事判决书。
[33]见前注3。
[34]见前注22。
[35]见前注3。
[36]WIPO报告指出，加拿大、中国、意大利、俄罗斯及西班牙等国家曾将计算机游戏作为计算机软件作品予以保护。亦有学者认为，网络游戏运行的核心部分是软件，网络游戏的源程序、目标程序及程序说明书等均是著作权法保护的客体即软件作品。例如，Ramos A. Lopez L. Rodriguez A. et al.“The legal status of video games: Comparative analysis in national approaches,” World Intellectual Property Organization (2013).；田辉：《论计算机游戏著作权的整体保护》，载《法学论坛》2017年第5期，第122-129页；张学军：《网络游戏知识产权的司法认定》，载《人民司法》2015年第19期，第87-93页。
本文及其内容仅为交流目的，不代表天同律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。如您需要法律建议或其他专业分析，请与本文栏目主持人联系。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源、栏目及作者信息。
“天同网事”栏目由邹晓晨律师主笔/主持，本栏目深入研究互联网产业中竞争领域、知识产权领域、信息安全领域的相关技术问题与法律问题，并致力于将其打造成一门全新的“边缘学科”。我们希望借此栏目与法律同行和互联网产业同行一起分享资讯，碰撞观点，传播知识经验。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言。
查看近期文章，请点击以下链接：