陈克：组织模式抑或财产模式——公司法草案评析（一） | 民商辛说

本文共计16,633字

内容提要：采取财产抑或实体（组织）模式会产生公司制度策略安排的差异，因此采取何种模式是公司法修改的本源性问题。本文从组织与财产模式不同的理论背景出发，发现公司法草案兼具两种模式的制度安排，看似混合式的调整模式背后，隐藏着立法者采取了封闭与公开公司更本质形态区分。前者是股东对公司形成实然控制，控制权与所有权的合一，后者规模化带来股东异质化，董事实际控制公司，控制权与所有权分离，导致两类公司分别为股东手臂延伸与科层化的组织体，对应财产与实体（组织）模式。封闭公司中集中管理引发的控股股东独大，有限责任负面作用产生资产隔离弱化，需对控股股东强化约束安排等；公开公司融资规模化、高度组织化，带来的公开性，需要管理层的专门化、科层的多层次化的诸多措施配套。对此草案多予以了不同程度的回应，本文也从不同公司形态对应不同的立法模式，以及差异性的权利义务安置，应彼此匹配互为因果，进行了讨论。最后就公司法强制性规范的问题，从模式安排立足，阐述了程序性与实体性两类强制性规范，并从制度目的与规制内外部性论述了不同强制程度的安排。 

关键词：公司法修改 组织模式  财产模式  有限责任公司  股份有限公司

目录

一、引言

二、公司到底是组织还是财产？

三、草案采取了财产与实体（组织）的混合模式吗？

四、划分封闭与公开公司的必要及差异性的制度安排

（一）封闭与公开公司的实然差异

（二）封闭与公开公司制度安排的差异

（三）股份还是有限公司才是公司法基础模型？

五、不同的公司类型与制度模式的差异安排

（一）封闭（有限）公司的对应制度

（二）公开（股份）公司的对应制度

六、强制性规范的安排设想

七、结语

一、引言

公司伴随商品经济发展而演进，财富积累带来的投资人，科技发展带来的社会分工，以及产权保护制度的完善，使得公司制度成为最适合于现代社会的经济组织形式。公司法作为公司参与方备选安排之公共产品，重点在于默认规则是否反映现阶段公司制度的实质，满足各类公司参与方的需求，能够直接选用这些规则，不必彼此谈判，节省交易成本。[1]其重在功能性，而不在于体系化。又因是此次公司法调整不是新立而是修法，重在构意，深在思至，架构安排含意深远，且与具体环境不能分隔。由此针对新近面世的公司法修订草案，本文也不过多关注条文内容细节调整，更想通过整体观察来细心揣摩，故又分宏观与微观两个视角进行。

宏观视角指公司是作为客体的“财产”，还是作为主体的“实体”，必居其一，草案区分有限与股份两类公司形式，并辅之以法定资本与授权资本等差异化的制度安排，之前过分注重公司财产忽视公司人格的倾向，是否希望借重公司类型上制度差异化的安排来调整。微观视角指股权是公司最小组织单元，股东角色从企业家到所有者、投资者、受益者，到股东多重身份并立的演变路线，现阶段股东异质化带来的股东角色分化，立法上如何通过股权结构的一定方式的安排，满足不同股东的各自需求，于股权行使时能更好地协调股东利益与公司利益关系。两个视角都强调不拘泥于“物”的维度，分别以单个的人“股东”，聚合的人“组织”，以人为中心探索草案如何更好展现公司制度的本旨所在。

就此，笔者将陆续从组织、股权以及对法律文本梳理三个面向就公司法草案进行分析阐述，本文先集中于第一个面向阐述。又因控股与非控股股东大多情况下对应多数与少数股东，股份与有限公司大多对应于公开与封闭公司，为阐明便利起见本文不作严格区分。

二、公司到底是组织还是财产？

立法是确定抽象的规则，必然要超越单纯的描述，将公司制度放入规范性模式中阐述成为了必须。换言之公司法的前提性假设是什么？实体（组织）还是财产？

汉斯曼和克拉克曼教授在《公司法的终极》一文中提出，公司进化表明，股东导向的治理模式是唯一有效率的选择。[2]如果股东中心主义是公司根本原则，那公司就是股东、债权人、用户、职业经理人之间复杂的合同。如果把公司看作要素市场对产品市场的替代，还不如理解为一种合约代替了另一种合约，组织安排就是合约选择的安排，[3]为什么选择公司而不是合同，是因为前者的交易成本更小。不过该合同具有的复杂性和不确定性，决定了它是个不完全合同，需要在明示约定外，设定最终的权利来源，由作为公司所有者的股东一锤定音，其他公司参与人按约定取得相应的权利。[4]该种最终权利的主要内容是剩余价值索取权、控制权，即新制度经济学上的产权。董事高管与公司所有者股东之间是代理关系，另外公司控制性与非控制性所有者，公司与交易伙伴之间也是代理关系，[5]也就产生委托-代理理论，委托人与代理人之间利益偏差，通过适当激励确保代理人不采取危及委托人行为。由此公司就是被代理人股东的“财产”，不过是股东手臂的延伸。

从“财产”出发，公司其他参与方，与公司缔结雇佣、买卖、委托等合同时，就计算了成本和收益，剩余风险和利益应归于所有者股东。也就有了《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称草案）53条股东会是公司权力机构的表述，公司自然也应以实现股东利益最大化“营利”为目的。然而管理层对公司实然的控制权会导致与股东利益偏离，所有权与控制权分离就产生了，公司法需要花力气去解决经营行为的授权与约束、反收购措施的实施与程度、对部分股东的反制措施[6]等等。

我国许多公司法学者把产权与物权对等起来，用平面的私法所有权来描述多维的产权（权利束），认为公司就等于股东财产。公司物化的一个衍生结果在于，那公司既然是股东财产，管理层支配公司财产，控股股东支配非控股股东财产，公司支配债权人财产。对董事高管、控股股东等进行有罪推定，并把该价值判断上升到制度安排，51/2把股东知情权扩张到会计凭证。反向也可看到，需要强化股东出资义务，47/1甚至强化到无过错的发起股东要为公司债务承担连带赔偿责任，48条经营阶段股东出资的期限利益不受保护等。

再从实体（组织）出发。不是专业分工，而是“专业分工+彼此合作”促进了工作效率。[7]为什么公司价值远高于公司参与者产权的叠加呢？为什么1+1＞2呢？这里除了财产整合还有人力合作，再加上公司的集中控制这只“看得见的手”使得“集合的财产”＞“财产的集合”，公司的组织因素是隐含价值，其中包括集中管理、法人人格、有限责任、股权自由流转四大公司的组织因素。也可以说，以产权为出发点的不完全合同，不再停留在哪个独立的剩余索取权人说了算的问题，不完全合同也好，纵向或横向一体化也好，都是公司作为产权结合体的组织体之内部结构。

组织视角与财产视角的立足点不同，对于所有权与控制权分离同样的问题，有不同的策略安排。既有公司制度中的内部约束，也有公司外部的劳动力市场、产品市场、资本市场约束。内部约束以大型股份公司为例，将决策管理、决策控制、剩余风险分担分开，股东作为剩余风险分担者，通过股东会任免管理层，间接约束控制权。把控制权又分解成决策管理（决策提议、决策贯彻）、决策控制（决策认可、决策监督），形成公司科层结构是关键的一步。扩散决策范围后，董事等高级代理人批准、监督经理等较低级代理人，上一级管理层被赋予评估科层较低的下一级管理层，从集权到共治，使得公司中所有级别的决策代理人通过牺牲股东利益为自己牟利变得困难了。另外，除前述事前激励安排外，公司制度还引入事后协调，比如公司内部的纠纷解决的治理结构、责任规则条款，外部的控制权市场、经理人市场、安全承诺保证金制度等等。

就共同公司面临的三类主要问题，两种模式的约束策略安排重点不同，见表一：

	所有者与管理层	控股与非控股股东	内部与外部参与人
财产模式	股东中心主义/侵权模式的注意义务	资本多数决/同股同权	资本信用/股东义务和责任/法定资本制
组织模式	董事中心主义/衡平模式下的商业判断规则	非绝对的资本多数决/同类股份同权	资产信用/资产价值/授权资本制

三、草案采取了财产与实体（组织）的混合模式吗？

视线拉回来，财产与组织模式在同一部草案中都有显现，两者兼具的话，看似采取了混合模式。比如所有者与管理者关系方面，草案53条、114条规定了股东会是公司的权力机构，62条、124条又规定董事会行使公司法与章程规定属于股东会职权之外的职权。前两条体现了财产默示，既然公司是股东财产，公司控制权就控制在股东手中；后两条又反转过来了，公司是独立实体，公司的剩余性决策权应当控制在代表公司整体利益的董事会手中。还是没有说清楚股东会、董事会乃至经理谁是根本性的支配者，谁来代表公司制衡力量占优的控股股东，该中国公司法由来已久的问题还是没有解决。

再比如控股与非控股股东关系方面。草案60条、205条、223条等延续同股同权基础上，以出资比例来确定股东权利，进而协调股东间利益冲突，贯彻的是资本民主，彰显的还是同股同权。96条、157条等确定了类别股制度，156条规定“同类别的每一股份应当具有同等权利”，整体上是同股不同权。到了158条又规定与类别股关联的决议，要经类别股股东会2/3决同意，固化类别股的特殊权利保护同时，更表明对同股不同权的肯定。即便假设同股同权是原则，这里的“股”是股份，系股权平等，但85条股权对外转让其他股东过半数同意，是股东平等是人头决。若调整为其他股东所持表决权的过半数，既能保障人合性，又能体现股权平等的原则，更为妥当。

还有草案48条规定了一般情形下的加速到期。把类别股理解为“附着于某类股份的权利”，[8]难道“暂缓出资”不是附着于该类股份上的权利吗？章程上确定此类类别股的特别事项，公司没有能力偿债能力，就直接剥夺规定的优待，与158条就损及类别股利益的事项需类别股股东会绝大多数决同意规定是否匹配呢？当然到底什么是类别股本身有争议，[9]英国法上就争议颇多，比如Scottish Insurance诉Wilsons&Clyde Cole Co案，可以预见后续司法实践中将采用解释手段来澄清，而解释手段本身又具有不确定性。

又比如公司内部与外部参与人（以债权人为代表）关系方面。有学者强调授权资本制相较于法定资本制是进步，但我国实行的认缴资本制，与授权资本制一样都没有在事前确保股东出资，使得公司资产维持到适当的水平。对债权人事前保护的缺乏，带来了事后规制的泛化，除了吸收了股东对债权人出资瑕疵范围内的补充赔偿责任，48条也把股东加速到期上升为一般规则，174条更是对公司为他人取得公司股份实施财务资助进行限制。为了所谓的降低公司门槛，丧失资本确定性，同时又坚持法定注册资本贯穿公司债权人保护的始终，增加的制度成本是不是合适，是否还要坚持认缴的法定资本制，值得慎重考虑。

再要说的是，虽然法定与授权资本制于债权人事前保护上差异不大，不过对债权人保护，法定资本制重点是股东出资义务，落脚在股东是公司所有人，你要利用公司该经营工具先要把公司责任财产确定下来，所以有之后一系列从出资义务出发的，一系列股东因出资瑕疵对公司债务责任承担之安排。授权资本制强调公司对融资的自主安排，落脚点是代表公司意志的董事从公司需要出发对融资的灵活处置。虽然草案引入了授权资本制，再加上类别股以及155、161、163条无面额股制度的创设，加强组织视角下融资自主是无疑的，更适配的是偿债能力声明机制的增配，建立对管理层事后规制的主导。然而草案后端救济上还是在坚持财产模式，出资加速到期、财务资助限制是对法定资本制下股东责任事后规制的升级版。事前预防与事中事后救济分别采取了实体（组织）与财产模式，不适配是显见的。

最后表二对草案内容部分抽取列举，显示了同一部修订草案上，体现财产与实体（组织）两种模式的规定都有，到底是修法立场的左右摇摆，还是针对现阶段中国公司制度的解决方案呢？

表二：

	所有者与管理层	控股与非控股股东	内部与外部参与人
财产视角	53、114股东会为公司权力机关；97、164股东会授权董事会发行后续股份……	60、205、223按出资比例行使股东权利；119一股一表决权……	42、98资本信用强调注册资本的公示公信，体现在资金输入端上；46-48、52、89、109……股东出资真实准确，以及相应的虚假责任；输出端上，205-207、209、210、220以注册资本为标尺的外部人保护……
组织视角	62、124董事会行使公司法和章程未规定的股东会职权之外职权；64、125董事会可行使执行、监督两项职权；174股东会、董事会为公司利益确定获取股权的财务资助……	71公司提供内部担保的其他股东过半数同意；155-158类别股、无面额股规定；205/2不按出资比例分配……	资产信用强调公司资产真实与价值维持。资金输入端，155落实融资便利，实质公示；输出端上，174、183-186、191……体现在资产监管，防止管理层、控股股东等内部人利益输送；215、221贯彻的是经营能力标准下的简易合并、减资；235内部人承担组织责任的简易注销……。

四、划分封闭与公开公司的必要及差异性的制度安排

草案还是坚持了有限与股份两类公司形态，源于交易实践而非法律推理。

（一）封闭与公开公司的实然差异

93条为股份公司增设了一人股份公司的形式，而且70、84条与130、137条分别提到了规模较小的有限与股份公司。公司法另隐藏着两种公司形态：公开公司，股东人数较多，股份大量公开交易且股权结构分散；[10]封闭公司，股东人数较少，缺乏自由流通市场，股东至少是公司资金的主要来源（债权融资也是以股东个人财产作为担保的），且期望参与公司的管理，[11]可以说股东控制是其核心特征，这更多是作为组织成员对管理的参与，不仅仅是风险资本的提供者。当然绝对的两分是错误的，公开与封闭公司之间还有许多处于中间地位的公司。

组织与财产也据此分野。封闭公司是个组织仅是应然层面上的认识，不能解决实然上的判断，管理层与股东合一，股东会与董事会合一，即便章程作为公司宪法被确认，61条也明确通过2/3决可再做修改，公司意志还是由多数股东控制。公司并不具备完全独立于股东的地位，把公司理解成不完全契约，多数股东相较于少数股东将个人财产更多地特定于特定公司中，理应获得控制权是避免投资扭曲的最好方法，否则谁愿意把更多财产投入长期关系中，且因优先购买权等安排导致缺乏投资流转途径。[12]纵然公司法人人格和有限责任带来公司与股东之间的资产隔离，实践中多见公司债权人要求股东作为保证人并不鲜见。[13]就此，因公司权利架构对多数股东的制约相对轻微，将封闭公司理解为股东特别是多数股东财产并无不当，就此出发追究多数股东的实质责任也是名正言顺的。

草案4/1以有限责任保护股东真实投资行为同时，也要通过21条的人格否认解决资产隔绝的失败，191条损害公司利益追究，207条、222条利润分配控制，71条、123条股东资助限制、20条于否定评价背景下约束关联交易，还有48条对加速到期的肯定，以及尚未规定的股东债权劣后等制度，防范公司沦为多数股东的工具。基于封闭公司实然为股东财产，上述对封闭公司中多数股东行为和治理结构的调整，采取物权式的纠纷解决方案也就是不得已而为之。

到了公开公司，既有股东投入财产构成公司价值同时，投资份额的可转让导致股东消除了从公司投资获得即时性报酬的依赖，最终使得大规模财产集聚于公开公司成为可能。[14]大规模投资带来的股权分散，又伴随着管理决策能力的专业化要求，使得管理和对公司资源控制从“股东”分离成为常态。而且管理层“干中学”获得的，对特定公司人力成本投入，和其他财产性投入组合起来形成了所有人资源合作性集合，从财产的集合到集合的财产，公司结构上也从不完全契约到组织性契约。由此公开公司作为纯粹的组织体，从对生产经营的管理技能专业化上获取收益，并依赖于有限责任增加投资份额的可让渡和可分性，非但没有减少私权所有的有效性，控制与所有的分割作为一种控制和协调方式使得私有产权能实施生产的专门化，极大提升社会资源的利用效率。[15]

那么公司成为了以自己可持续发展为目标的公众机构，不应再被认为是私人契约性质的实体，[16]本身就是一个单纯人格的组织体，有自身的独立意志。若是强调公司是个独立实体组织，是自我运行的机器，那公司为什么不能持有自己股票、为什么要限制关联交易呢？回答前述问题，要回到公司存在的合理性在于，像所有的公众机构一样，要为社会创造益处而非损害，为此公司释放的外部成本要小于外部收益。

（二）封闭与公开公司制度安排的差异

立足于此，公司最糟糕的事就是破产，保持财务健康就是衡量公司价值的标准。当然财务健康是一种工具价值，而不是目的本身。作为社会成员而言，大规模资本集结，会像国家权力一样形成固有的对个体的威胁感。害怕劳动力屈从于资本，自由屈从于集中管理法律赋予公司形式和力量的同时，也应确保其走向积极的方向，保障公司利用其创造财富的能力，不仅是单个群体包括股东、管理层的财务福利，而是促进社会利益。公司应促使公司既能产生广泛的社会财富，又能将决策的外部成本内部化。

前一方面制度安排表现在于，扩大融资手段确定类别股与无面额股东合法地位，突出股票的可转让性和有限责任，带来公司与股东分离的永续性，也伴随着专业化和集中化的管理，使得公开公司成为创造财富的经济引擎。

后一方面，值得阐述的是风险负担与决策经营（提议与贯彻）、决策控制（认可和监督）的分离问题。股东作为剩余价值索取权人仅保留任免董事会成员、兼并、股票发行等核心基础架构同意权之后，其他经营和控制权利授权董事会，董事会再将决策控制经营权利授予经理等其他内部代理人，保留对其最终控制权，包括认可和监督决策的提议与贯彻，以及相应雇佣与解聘的权力。如此一来，公开公司规模绝对分担的风险较大，伴随而来的扩大融资带来所有权扩散，所需要专业化的集中决策，又通过公司内部科层化于不同层级上，将决策控制委托给第一层级董事会，决策经营委托给第二层次经理等管理层，两者再分离形成了公司科层决策的中心环节，产生的相互制约使得控制权在不同群体间彼此串通损害公司所有权更为困难。[17]同时又借助股票市场和经理市场获得生产产品和人力资本，对两个层级的决策经营和控制进行监督。制度安排在减少公司制度成本决策同时，也完成了决策外部成本内部化任务。我们也可注意到，草案亦从70条规定小型有限公司经理与董事合二为一，以及整体删除经理的法定职责，131条明确职责范围归于董事会授权，可窥见立法对前述阐述的落实，但还是缺失了封闭与公开公司中不同决策机制的差异安排。

（三）股份还是有限公司才是公司法基础模型？

可能还会再问，到底股份还是有限公司系公司法基础模型？因问题的同质性，这里把两种法定公司形态对应到封闭与公开公司上。这关涉到哪种公司形态更优的问题，也关涉到公司法没有明确规定时是谁参照谁的问题，这实际是一个问题的两面。

首先，不同公司组织形式都有自己问题也有自己的优点，所以才设计出不同的公司控制权机制，同一层面上不同公司同样面临各自严重问题，也同样具有效率。否则股东就会把投资从一种转到另一种公司，直至边际成本得到满足。[18]当人们可以在公司类型中自由变换时，只能说投资者与公司类型彼此匹配的问题，不是谁优谁劣的问题。

其次，如果说公司有法人人格、股东有限责任、投资份额的自由转让、集中管理四大特征，公开公司全部具备，封闭公司只具备了前两个特征，封闭公司不具备的后两个特征中，不存在参照适用股份公司的可能。草案采取了总分结构，法人人格与股东有限责任规定在公司总则部分，分则明显是两类公司形态分开规定，至于109、113、115条等有限公司规定适用于股份公司，还在于立法简练上的参引，而不是把有限公司作为立法模型。

五、不同的公司类型与制度模式的差异安排

顺着前一节思路会发现，草案对许多制度运用是伴随着公司类型的区分，原因在于一些问题不成比例地发生在公开或封闭公司中，公司法作为参与者的备选工具箱也是区别对待的，让自己适用公司制度现状。分别从各自抽取封闭与公开公司的几个特点来阐述：

（一）封闭（有限）公司的对应制度

首先是集中管理。股东既管理公司又有承担投资失败的风险，公司丧失专业化运作优势同时，管理层与投资者两者合一也减少了投机行为。股东会董事会是同一拨人，都是为公司经营作决策，公司的两套决策机制必要性就降低了，相对有更多形式要求的股东会被试图简化了，公司法也尽量朝此方向努力，目的在于让公司决策更加容易，否则就不会有54/2书面一致决，73/1引进了对轻微瑕疵决议效力的肯定，62条新增的董事会行使法定或章定的股东会之外职权，都是对此思路的肯定。

该状况也会带来负面作用。为确保股东与管理层身份的和谐统一，以节省委托代理成本，限制股权流转是主要途径。草案85条就优先购买权行使，从二次同意减少为一次同意，只是环节上的简化，通过其他股东的优先购买权限制封闭公司股权转让的本旨没变。由于缺乏退出通道，封闭公司股东不能像公开公司股东有效地分散投资，股东与公司被更紧密地捆绑。多数股东通过控制公司获得超过持股比例公司收入可能增多，少数股东保护的迫切性加剧。除公司治理上的程序方面约束，像公司重大事项多数决、特定事项人头决的规定，像71条公司对股东、实控人提供担保的其他股东多数决，意图使少数股东也有股东权利上的保障。但突破资本决仅仅是因人合性，理由不足。就少数股东的保护，虽还有90/1/1规定公司连续5年有利不分股东可主张回购，而诉讼成本就让人望而却步，多数股东控制下做低回购价格也不是不可能。此背景下投资前先行议定利润分成就有必要，设定分配优先的类别股是较优选择，即便有限公司没有，投资者也可选择封闭的股份有限公司。

但后续延伸问题是立法要择定对股东协议的态度，封闭公司参与方系低效率的风险承担者，投入大量个人财产参与经营，又缺乏风险分散路径，需要比公众公司其它参与方更了解自己的权利，要保障尽量明确权利义务基础上进入公司。对于股东减低后续投机行为的努力，像股东协议等公司组织文本，公司法应予以高度尊重。包括重大经营事项的一致决、投票信托、限制董事自由裁量权的合意等，切忌将公众公司的运作范式运用到封闭公司里去，McQuade诉Stoneham案就是一个反向例子。[19]该案被后来判决所否定后却在中国得到了延续，即指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司”，[20]没有审查李建军作为被告佳动力公司40%股东，其担任总经理原因为何，毕竟我们不能否认封闭公司中意以薪酬方式实质派发利润的可能。

从承认章程之外股东协议安排再出发，多数股东对少数股东“合理预期”的尊重，作为可信承诺应被坚持，这就涉及了多数股东对少数股东信义义务。封闭公司的股东比公开公司股东有更高的互为诚信的义务，多数股东为个人牟利，也应当为其他股东获得同样机会，股东平等对待应贯彻始终的。反过来，少数股东也有对多数股东的信义义务，一致同意协定有助于少数股东免受多数股东的私利行为，也要避免少数股东谋求不当利益，导致公司限于僵局。由此，公权力介入从股东信义义务出发，[21]为少数股东提供部分但非绝对的保护是恰当的，正当性在于“股份平等”是股东间存在的基础性，也是彼此联合的基础。[22]如果越过此维持公司的可能性，直接进入227条的强制解散，对公司参与方的代价太大了。但草案就此没有规定，且未引进公司法解释五1、2条中行之有效的股东对关联交易的事前事中介入规范，比较遗憾。

其次是有限责任。不能否认管理层与股东合二为一情况下，资产隔离程度较弱，有限责任被滥用的风险增大了，交易实践中要求股东担保增多就是此现象反映。2013年取消了最低资本制，但草案中对有限公司还强调的是法定资本制，至少立法者坚持从公司设立及控制机会行为，来避免有限责任在封闭公司中的风险。从草案35条出资数额时间方式的公示公信出发，股东出资义务在确定原则上得到了强化：射程从股东到发起人股东，到89条受让股东，再到47条向管理层的延伸；时间从按期实缴到48条加速到期；方式从股东补足出资对公司债权人的补偿赔偿责任，46/2股东丧失其未缴纳出资的股权。多个维度的规制，可以看出立法者对此问题的重视，但引发此问题的资本认缴制没有触及，多发的股东采取投资与债权间的骑墙行为，没有落实股东债权劣后规则。

还有草案于资本维持原则上的扩张。体现在207条、222条明确公司违法利润分配、减资方面，股东与管理层的赔偿责任，221条还对借减资进行利润分配进行了防范。但就同为股东分配的公司回购，173条条文长达五款，却没有明确支付回购款项应限于资产价值与公司注册资本差额，更没有明确相应的法律后果，应作一体化处理而没有做。更令人不解的是，最为极致的封闭型公司“一人公司”，资产隔离也最容易失败，其人格否认中的举证责任倒置却被删除了。

（二）公开（股份）公司的对应制度

个体结合在一起并被组织起来，形成的社团意志独立性产生了主体的独立性，也产生了公司内部治理和权力结构，公司与股东产生了分离，形成了公司独立人格。融资规模的扩大带来了股东非同质化，带来债权人、雇员等利益相关方范围扩大，带来所有权与控制权分离扩大等等，更凸显了所有公司利害相关方意思加总的公司意思，作为高度组织化的公开公司真正确立。立法上更需要在公司治理方面，于程序规范性、规制精细化着墨，但调整目标上随着公开公司公共属性的突出，公司利益最大化也要放在社会利益层面上考虑。一方面股东加总意思与公司意思的分离，要赋予董事高管更为独立的权力，另一方面也要考虑到董事高管的职责内容从诚信责任向公共责任的演进。[23]

19条明确了公司经营要考虑公共利益，要承担社会责任。既然导向上公司至少公开公司确定其公共性，信息公共性则是基础要求，为此草案于总则之后设公司登记专章，35条清晰公司登记事项，32条就虚假登记明晰法律后果可至撤销公司登记，意在公司信息公开，27条也基本实现了公司登记制度设权、正确性推定两项功能。但有些登记事项与今年3月施行的《市场主体登记管理条例》重复，特别是把原本安放于公司设立、经营、终止各阶段的登记环节，抽取出来单列一章，与公司运行实际割裂，增加理解难度。

公开公司的规模决定了需要较大资本结构、控制违约风险和固定清偿契约的契约成本，[24]融资的阶段方式多样化，伴随着授权资本制与类别股的出现，融资的灵活性更催生了无面额股，草案都予以了回应。那么股东的异质化就不可避免了，同时公开公司扩大经营，意味着以公司资产为基础，承诺对劳动者与供应商的固定清偿作担保，要求公司资产具有实质性清算价值，资本结构中必然有大量的贷款和债券，以减少资金成本。[25]公开公司的目的不仅涉及股东，也要包含全体公司利益各方的诉求，公司法需要通过赋予董事会实质权利来实现此目标，董事会中心主义也就成为了必选项。草案无论是减少董事会人数，将组成人员从5人减至3人，实现灵活有效决策，还是通过直接确定或股东会授权扩大职责范围，如62条、124条董事会行使兜底公司控制权的规定，又如97条、164条授权董事会发行股票，173条特定情况下股权回购，174条为公司利益的财务资助，都系对现实需求的回应。

更多元的责任承担不是让管理层更容易逃避责任，如前所述有了决策经营与决策控制科层安排的内部监管，以及风险承担者（包括股东与长期融资债权人）依托股票市场与经理人市场的外部监管。相对于股东、债权人的资金投入，董事管理层进行了人才成本的投入，其收益并不限于薪酬，或采取股权激励，抑或通过获取公司机会自我交易受益，也并非绝对禁止事项。草案于180条除将忠实勤勉义务主体扩大至监事，并就何为忠实勤勉义务明确了内涵。特别将勤勉义务确定为“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，是在严格信义义务的基础上，引入商业判断规则，表明了对经验的重视。经验是管理者正确决策的必要条件，是对硬性法律进行了一般调校，且也把决策的“可公度性和公平性”的举证证明责任分配给董事等管理层。后续的182条到185条又把违反忠实勤勉义务的事项进行清单式列举，兼顾了裁判者面对争议的可操作性。

需要注意183条到185条对现公司法第148条管理层自我交易、获取商业机会、自营问题进行专门性规定，将重点放在流程公平上，上述商机的或然性与复杂性，不能期待立法者事先绝对确定谁该得到什么，关键是设定决策制订方法，为利益相关方提供程序上的公平，因此需要基于信息透明和程序的理由来衡量公平性。比如183条先在将管理层的关联关系主体纳入自我交易规制范围后，明确规定管理层自我交易，就应当将有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议，且董事会决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。184条也强调管理层只有在已向董事会或者股东会报告并决议同意，或公司拒绝或不能利用，才能获得原属公司的商业机会。而把公司法解释五1条、2条与草案20条联系起来理解，就会发现对控股股东、实际控制人关联交易否定性评价采实质判断，没有余地的。不同主体的类似行为于法律评价的判断差异，要在多数股东、管理层与公司联系的紧密性上好好揣摩。

六、强制性规范的安排设想

本次修法过程中，学界曾就公司法规范类型的区分进行过讨论，主要观点认为公司法强制与任意性规范意义重大，并把讨论重点集中于立法技术上条文属性的可识别性。[26]

但公司法修订中财产抑或实体（组织）模式的择定是讨论此问题的前提，由此延伸以下几点：

第一，公司法的框架是“多数主义默认规则”，属私人秩序，[27]应以任意性规定为主体。但公司的组织性，以及高度组织化带来公共性，有引入强制性规范的必要，主要目的在于通过合理高效制度建构实现公司整体利益的最大化，同时减少对社会的负外部性。前者包括保障股东的最基本权利，确立公司基本权力架构；后者包括信息不对称情况的矫正、不公平待遇的矫正；以及涵盖两者的相关救济措施的安排。[28]以上五种强制性规定的目的或在内容上会有交错。

第二，强制性规范中要考虑实体与程序强制的区分。实体强制规范主要集中于前端股东最基本权利保护、公司最基本架构的维护，后端救济措施的强化。如信息权是股东底层权利，尽管股东之前放弃知情权，现在主张行使的，公司法还应予以支持；又如股东会是公司运行的基础，54条、115条规定的股东会最基本职权，不能授权董事会行使的；还有对控股股东以及管理层损害公司利益的行为要救济，要就对应行为予以否定评价，像20/1、71条、123条就关联交易、未经法定程序的公司担保投资都予以了否定性评价，就是适例。

相较于实体性强制规范，程序强制规范更是公司法的特色。公司的组织属性必然强调行为程式，遂产生了大量的程序性强制规定。有的是保障某些权利的行使，如股东会董事会决议形成程序中，“议题提出——会议召集——会议出席——会议主持——意见表态和协商——进行表决——结果产生——记录签名”各环节的安排，还有新增158/1规定，股东损及类别股东的公司行为，要经类别股股东会绝对多数决通过等。有的是救济某项权利，像51条股东查阅会计凭证等要提出正当目的的书面请求，188条股东代表诉讼的前置程序。还有为某些行为实施需要特别批准，183条、184条管理层进行自我交易、获得公司商业机会都需公司批准等。此类强制性规范在草案中是少不是多。且股份与有限公司组织性的强弱，对应了程序性规范密度的高低，草案对有限与股份公司决议形成有详略不同也源于此。然而总体安排上重点关注了召集与表决两环节，对其他环节关注不够充分，导致作为裁判规范的72-74条确定的“不成立——无效——可撤销——可不撤销”四类瑕疵决议类型，精细区分有难度。

第三，强制性规范的强制程度不宜绝对的两分，应从制度目的以及规范对象内外部上予以考量。制度目的方面，一般情况下，保障公司权力最基本结构和社会公共利益的是绝对强制。股东会虽然是公司权力机关，但把所有权力都集中行使就不行：在205条未经全体股东同意，就不按实缴比例分红的就是无效；206条不弥补亏损不提取公积金就分红，对公司持有股份分红，有即便全体股东同意也不行。对信息不对称、不公平待遇的矫正，或者损及公司局部利益的，是相对强制。187条、186条规定管理层违反忠实义务的后果是赔偿和归入，不是否定行为本身的效力。90条虽然规定了股东回购事由，但如果约定放弃未尝不可。

还应注意强制对象的内外部。公司法主要属性是商事组织法，以内部强制为主。然而内部规制事项，是仅针对公司某类特定主体保护，还是涉及公司整体利益或公共利益的，后一类会延伸到公司外部行为。表面上看，从相对人善意与否来确定内部行为的效力边界：像75/2就规定，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响；大名鼎鼎的71条的公司对外担保问题，也是源于此。当然内部事项上权利保障与权力安排又因不同公司形态组织性强弱予以区别，如果封闭公司还有善意的公司债权人保护可能，到了上市公司为代表的公开公司，九民会纪要与担保制度解释强调了，上市公司必须出担保公告，即公司“认可+公示”，担保才对公司发生效力。因公开公司股东的不特定性和分散性，与公司债权人同为外部人，信息在弱势意义上是对称的，就要均衡保护而不是偏颇保护了。

我们也可将公司担保理解为外部行为，还可加上草案中有规定的关联交易、财务资助等，那么公司外部行为会反过来影响公司利益，也要求公司法规制范围延伸到公司之外，至少影响到了交易相对方。无论是公司内部行为向外延伸，还是外部行为向内溯及，要追问的是该行为到底是一个行为还是两个行为。公司为股东或实控人提供担保，必须经股东会决议，“必须”表明了决议通过是公司担保的组成部分，与后续担保合同订立，是一个整体，是一个行为。220条公司减资中“编制资产负债表及财产清单+决议同意+通知债权人+异议后担保+减资”，也是一个整体。222条股东“退还”就是无效之后的恢复，不是赔偿责任。有过错才赔偿，这从此次清算义务人是董事而不是股东，表明责任人承担责任原则。[29]但是如果上述两个方面论述是站得住脚的话，草案75/2就有了再行细化的必要了。

此外，公司法本质属私法范畴，更有组织法属性，强制性规范在公司法等商法上适用存在先天性难度。[30]因此规范设计应刚柔相济，若强制性规定过于刚性，应审慎拟定，或适度减弱强制程度，或改选柔韧度较强的倡导性或任意性规范（默认性规范）。[31]

七、结语

细读公司法草案，可以看到立法者对现阶段中国公司制度从哪里来到哪里去的思考，公司规模扩张带来的股东异质化如何解决，公司成立是基于事实还是法律，公司经营目的是股东至上，抑或包含利益相关方的公司整体利益，公司资产来源是否限于财产还是要扩展到人力资本，公司董事会与股东会到底谁掌握公司的控制权等等。然而所有问题都要回到公司究竟是什么的本源上，是独立的实体（组织），还是股东的财产，将决定公司法修订的走向。

立法者对此根本问题采取了公司类型区分的进路，有限与股份两类法定公司形态背后，隐藏着封闭与公开公司更本质的类型区分。前者多数股东与管理层合一，委托代理成本减少，同时带来多数与少数股东冲突加剧，有限责任被滥用可能性增大。后者组织性增强使得公司权力向董事管理层集中，股东异质化，控制权与所有权分离带来诸多委托代理成本问题。不同公司类型有各自需要解决问题，就草案确定解决方案，本文尝试通过有限股份两类公司分别定位于财产面向与实体（组织）面向，予以梳理、分析、阐述。

注释：

[1]参见【美】贝恩布里奇著：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第26页-第27页。

[2]【美】汉斯曼等著：“公司法的终极”，黄辉译，载【美】参见伊斯特布鲁克等著：《公司法的逻辑》，黄辉编译，法律出版社2016年版，第401页-435页。

[3]张五常著：《经济解释》，商务印书馆2000年版，第409页。

[4]【美】詹森等：“企业理论：管理行为、代理成本与所有权结构”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第1页-第83页。

[5]【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第37页。

[6]个别股东滥用股东权利实现自己利益。

[7]【英】斯密著：《国富论（上）》，杨敬年译，陕西人民出版社2011年版，第4页-第12页。

[8]【英】戴维斯等著：《现代公司法原理（下）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第689页。

[9]不同种类股票直接的差异涉及经济利益或是身份利益时，相对于普通股都是类别股。

[10]参见【美】克拉克曼等著：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第30页-第31页。

[11]【英】戴维斯著：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第301页。

[12]【法】索西耶：“不完全契约理论与交易成本经济学：一个检验”，载【美】科斯等著：《制度、契约与组织》，刘刚等译，经济科学出版社2003年版，第439页-第464页。

[13]邵庆平：“组织与契约之间——法律规范观点”，载邵庆平著：《公司法——组织与契约之间》，翰芦图书出版有限公司2008年版，第1页-第19页。

[14]参见【美】阿尔钦：“产权：一个经典注释”，载【美】科斯等著：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，格致出版社等2014年版，第121页-第129页。

[15]参见【以】巴泽尔著：《产权的经济分析》，费方域等译，格致出版社等2017年版，第84页-第85页。

[16]【美】格林菲尔德著：《公司法的失败：基础缺陷与进步可能》，李诗鸿译，法律出版社2019年版，第112页、第117页。

[17]参见【美】法马等：“所有权与控制权的分离”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励——代理经济学文选》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第165页-第196页。

[18]【美】伊斯特布鲁克等著：《公司法的经济结构》，罗培新等译，北京大学出版社2014年版，第236页。

[19]公司否定了股东之间就任命McQuade为公司财务经理，月薪为7500美元的协议，后解雇McQuade。McQuade提起诉讼要求继续履行股东协议被驳回。该案已经作古，美国法院无一例外地执行封闭公司内达成的股东协议。

[20]该案裁判本旨过分机械，强调法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。

[21]起源是教友派的伦理，人的生活是一种始终如一的禁欲美德的锻炼，是经由良心的态度来证明自己的恩宠状态，而此种良心的态度表现于工作里的关注周到于方法讲求。详见【德】韦伯著：《新教伦理与资本主义精神》，康乐等译，广西师范大学出版社2007年版，第156页-第158页。

[22]参见【美】梅西著：《信守承诺是公司治理的基石》，戴欣等译，法律出版社2017年版，第376-第378页。

[23]该阶段的公司治理已经不是stockholder而是stakeholder。

[24]后者主要指劳动者和供应商的固定清偿需求，远比收益更稳定，而且规模扩大必然带来大量的贷款和债券。

[25]参见【美】法马：“契约成本与融资决策”，载【美】詹森等著：《所有权、控制权与激励》，陈郁编，上海三联书店等2006年版，第197页-第225页。

[26]“公司法修改巡回论坛第十三场：公司法的品性塑造与任意性、强制性规范设置”，中国法学会商法学研究会主办。

[27]参见【美】贝恩布里奇著：《理论与实践中的新公司治理模式》，赵渊译，法律出版社2012年版，第30页-第31页。

[28]参见【澳】杰弗里·N.戈登：“公司法的强制性结构”，黄辉译，载王保树主编：《商事法论集》2007年01期。

[29]有过错才赔偿原则，这从此次228/1规定清算义务人是董事而不是股东，表明责任人承担责任，是过错责任的彰显。

[30]王文胜、朱虎等：《效力性强制性规范的识别：争论、法理与路径》，载《人民司法》2017年第7期。

[31]刘俊海：《新〈公司法〉的设计理念与框架建议》，载《法学杂志》2021年第2期。

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