广州知产：今日头条 v 今日油条，不构成商标侵权和不正当竞争（判决已生效）

一、一审原告抖音公司诉讼请求

1.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止侵害抖音公司注册商标专用权的行为，即立即停止通过网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号（今日油条YT）、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传资料等一切途径使用、标识，销毁或移除载有被诉侵权标识的全部广告宣传资料及电子信息；

2.判令今日油条公司、赵亚东立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用“今日油条”作为企业字号并变更现有企业名称，变更后的企业名称不得包含“头条”、“今日头条”或与之近似的字样；

3.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止使用与抖音公司有一定影响的商品装潢近似的装潢的不正当竞争行为；

4.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司就其实施的商标侵权及不正当竞争行为在法制日报、河南日报非中缝显著位置、烧烤者公司网站（www.jryoutiao.com）及今日油条公司微信公众号（今日油条YT）、腾讯网、新浪网及搜狐网首页显著位置上连续15日发表公开声明消除影响；

5.适用惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。

二、权利商标和被诉图片

权利商标
	注册号：11752793【北知认定本商标在“计算机程序（可下载软件）”商品上构成驰名商标，北高维持】 核定商品（第9类）：电脑软件(录制好的)；计算机程序(可下载软件)；已录制的计算机程序(程序)；已录制的计算机操作程序；计算机软件(已录制) 权利人：抖音视界有限公司
	注册号：13563638 核定商品（第9类）：电脑软件(录制好的)；计算机程序(可下载软件)；计算机软件(已录制)；计算机游戏软件；已录制的计算机程序(程序)；可下载的手机铃音；可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的计算机操作程序；监视程序(计算机程序) 权利人：抖音视界有限公司
	注册号：23130298 核定商品（第38类）：通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）；信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送） 权利人：抖音视界有限公司
	注册号：23130299 核定商品（第38类）：信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（推送）；信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送） 权利人：抖音视界有限公司
被诉侵权标志（图片来源于网络）

三、裁判结果

驳回原告北京抖音信息服务有限公司的诉讼请求。

四、裁判理由

客观地说，今日油条公司等使用标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自于公有领域。例如抖音公司涉案四个注册商标，也是取材于公有领域的文字，“头条”、“今日头条”均属于公有领域的常用词汇，本身的显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的常用词汇申请了注册商标，获得了商标权的保护，通过多年的使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为固定的联系，但是，抖音公司在行使商标权的时候应当受到一定的限制，不能垄断常用词汇的使用。况且，“头条”、“今日头条”与“油条”、“今日油条”词汇差异明显，新闻资讯与油条两个市场也差异巨大，抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则它要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面来说，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。然而，驰名商标不是特权商标，对驰名商标的保护也是有合理界限的，如果一味地对驰名商标进行绝对的保护，是有失公平，背离利益平衡原则的。如何提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用知识产权限制竞争，获得不正当利益的衡平，依法维护公平竞争的市场秩序，切实维护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，是司法审判的重要任务。

合议庭：韦晓云、丁丽、刘小鹏

裁判日期：2022.12.27

判决书正文

广州知识产权法院

民事判决书

（2020）粤73民初2332号

原告：北京抖音信息服务有限公司（原名北京字节跳动科技有限公司）。

住所地：北京市海淀区北三环西路甲23号院1号楼2层222。

法定代表人：张利东，董事长兼经理。

委托诉讼代理人：矫鸿彬，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘字欣，北京市金杜律师事务所律师。

被告：河南今日油条餐饮管理有限公司。

住所地：河南省郑州市金水区南阳路郑荣集团28号。

法定代表人：张新亚，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莹，北京高文律师事务所律师。

被告：赵亚东，男，今日油条早餐店经营者。

委托诉讼代理人：袁吉，北京高文律师事务所律师。

被告：河南烧烤者食品有限公司。

住所地：河南省郑州市金水区南阳路街道南阳路242号192号楼。

法定代表人：赵亚东，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孟戈，河南荟智源策律师事务所律师。

原告北京抖音信息服务有限公司（以下简称抖音公司）诉被告河南今日油条餐饮管理有限公司（以下简称今日油条公司）、被告赵亚东、被告河南烧烤者食品有限公司（以下简称烧烤者公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年9月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。今日油条公司等三被告在答辩期内提出管辖权异议，本院于2020年10月9日作出（2020）粤73民初2332号民事裁定，驳回管辖权异议。今日油条公司等三被告不服向广东省高级人民法院提起上诉，该院于2021年2月20日作出（2021）粤民辖终22号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2021年4月20日公开开庭进行了审理，抖音公司的委托诉讼代理人矫鸿彬、刘宇欣，今日油条公司的委托诉讼代理人商家泉、张莹，赵亚东的委托诉讼代理人袁吉，烧烤者公司的委托诉讼代理人孟戈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

抖音公司向本院起诉提出如下诉讼请求：1.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止侵害抖音公司注册商标专用权的行为，即立即停止通过网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号（今日油条YT）、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传资料等一切途径使用、标识，销毁或移除载有被诉侵权标识的全部广告宣传资料及电子信息；2.判令今日油条公司、赵亚东立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用“今日油条”作为企业字号并变更现有企业名称，变更后的企业名称不得包含“头条”、“今日头条”或与之近似的字样；3.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司立即停止使用与抖音公司有一定影响的商品装潢近似的装潢的不正当竞争行为；4.判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司就其实施的商标侵权及不正当竞争行为在法制日报、河南日报非中缝显著位置、烧烤者公司网站（www.jryoutiao.com）及今日油条公司微信公众号（今日油条YT）、腾讯网、新浪网及搜狐网首页显著位置上连续15日发表公开声明消除影响；5.适用惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。

事实与理由：（一）音公司基本情况及提起本案诉讼的权利基础。抖音公司的前身北京字节跳动科技有限公司成立于2012年3月9日，是一家将人工智能应用于移动互联网场景的科技企业抖音公司所属的字节跳动集团在海内外推出了多款具有影响力的产品，包括综合资讯类的今日头条、TopBuzz、NewsRepublic，视频类的抖音、西瓜视频、火山小视频，以及AI教育产品、AI技术服务和企业SAAS等新业务。自2015年起，抖音公司陆续在天津、山东、河南、江苏、四川、福建等地设立子公司。在本案中，抖音公司依据其享有的四个注册商标提起诉讼：第11752793号、第13563638号、以及第23130298号、第23130299号。“今日头条”手机APP是抖音公司独立研发的聚合型新闻客户端，于2012年上线，短时间内迅速积累了大量的用户群体，截止2020年7月，其在各大平台累计下载量已高达数十亿次。同时，《QuestMobile中国移动互联网2020半年大报告》的研究结果显示2019年6月至2020年6月期间，“今日头条”手机APP的月活数长期稳定保持在近3亿。截止2020年7月，“今日头条”手机APP在各大平台累计下载量已高达数十亿次。“今日头条”手机APP曾获得过包括雷锋网评选的“2014年度十佳应用”、2015中国移动互联网年度榜单“最佳创业新锐企业”、2015中国移动广告营销峰会年度评选“最佳新闻客户端”、国家互联网信息办公室指导、中国文化网络传播研究会主办的2016网络中国节“网络优秀专题页面”等多头条项大奖。、等商标在“今日头条”手机APP上持续组合使用，迅速积累起极高的知名度。随着、等商标知名度的提升，针对、等商标的仿冒及搭便车行为也层出不穷。多年来，抖音公司通过商标行政及民事途径打击恶意抢注和侵权行为，维护并加强其商标的显著性和品牌知名度，保护自身合法权益。其中，北京知识产权法院以及北京市高级人民法院在多起判决中均已认定抖音公司对、等商标在互联网新闻资讯服务、手机资讯APP软件等商品或服务上已经进行了大量使用，能够起到区分商品或服务来源的作用。北京市高级人民法院（2021）京民终89号民事判决认定抖音公司第11752793号商标在其核定使用的“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中享有较高知名度与市场影响力，在被诉侵权行为发生之前已为相关公众广为知晓，构成驰名商标。故请求法院在本案中对抖音公司第11752793号、第13563638号、第23130298号、第23130299号共四个注册商标认定为驰名商标。

（二）被诉商标侵权及不正当竞争行为。赵亚东注册的个体工商户郑州市金水区今日油条早餐店（以下简称今日油条早餐店）为今日油条公司开设的直营店，于2020年6月在河南省郑州市金水区丰乐路开业，售卖油条、豆浆、豆花等食品，在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告以及宣传材料等多处大量使用、等标识。2020年8月28日至30日期间，今日油条公司、今日油条早餐店、烧烤者公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会为“今日油条”项目进行招商宣传。上述行为侵害了抖音公司的商标专用权并构成不正当竞争。

关于商标侵权。被诉侵权标识、与抖音公司、等商标在文字构成、构成要素、整体外观及读音等方面高度近似，已构成对抖音公司驰名商标的复制、幕仿。被诉侵权标识使用在“餐馆”服务上，与抖音公司涉案驰名商标所驰名的商品/服务具有高度关联性，二者均属于日常消费领域，是一般公众所日常消费/使用的大众商品/服务，被诉侵权标识使用在“餐馆”服务上并将“今日油条”作为企业字号突出使用的行为，极易使相关公众发生混淆误认，认为“今日油条”餐馆服务系由抖音公司所提供或与抖音公司具有一定关联。抖音公司、等商标通过长期、大量宣传使用已经具有很强的显著性并享有极高的知名度，已构成核定使用商品/服务上的驰名商标，应当给予驰名商标的强保护。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司使用避标识构成对抖音公司第13563638号、第23130298号注册商标专用权的侵害，使用今日油条标识构成对抖音公司第11752793号今日头条、第23130299号今日头条注册商标专用的侵害。

关于不正当竞争。今日油条公司与今日油条早餐店企业名称中的字号均为“今日油条”，“今日油条”字号与抖音公司今日头条驰名商标高度近似，极易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第十三条第三款和第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，今日油条公司、赵亚东擅自将“今日油条”作为企业字号注册并使用，侵害了抖音公司合法权益，构成不正当竞争。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司还实施了多角度、全方位的意在攀附抖音公司的混淆行为。大量使用与抖音公司有一定影响的“今日头条”手机APP的装潢高度近似的店铺装潢，极易导致相关公众的混淆误认。在广告用语、宣传海报、营销方式等方面刻意攀附“今日头条”商品/服务，例如“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”等明显抄袭、摹仿抖音公司的广告用语、宣传海报等，极易引人误认为其产品或服务与抖音公司存在特定联系，具有明显主观恶意，违反了诚信原则及商业道德，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（四）项以及第二条之规定，亦构成不正当竞争。

（三）今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司主观上具有共同的意思联络，客观上分工合作，构成共同侵权，应当承担连带民事责任。今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司之间存在密切关联关系。今日油条公司股东及法定代表人张新亚、今日油条早餐店的经营者赵亚东、烧烤者公司的股东李岩为密切的合作伙伴，共同作为实际控制人经营“今日油条”项目，显然具有共同实施被诉侵权行为的主观故意。今日油条早餐店招牌中显示今日油条公司为其出品方。烧烤者公司通过设立（www.jryoutiao.com）网站对“今日油条”项目进行宣传推广及招商加盟，该网站显示，“今日油条”项目由今日油条公司出品，系烧烤者公司旗下项目。同时，今日油条公司还于2020年6月9日注册“今日油条YT”微信公众号，亦用于对“今日油条”项目进行宣传及招商加盟，并自2020年5月14日起，陆续在第30、35、43、29等商品或服务上申请了“今日油条”、“今日豆花”、“今日豆浆”、“今日面条”等商标，目前均未初审公告。由此可见，今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司分工合作，共同侵权，共享侵权获利，应共同承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。

（四）抖音公司请求以今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司的侵权获利为计算依据，适用五倍惩罚性赔偿，判令今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司共同连带赔偿抖音公司经济损失及诉讼合理支出共计200万元。具体计算公式为：侵权获利=加盟费总额+品牌保证金总额+两家直营店的净利润。1.关于加盟费，拨打今日油条公司加盟热线的通话录音公证显示，加盟费收费标准为直辖市等一线城市99800元，二线城市69800元，三线城市49800元。一线城市区域代理费100万元。今日油条公司的工作人员在第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会现场陈述的录音公证显示，今日油条区域代理费150000元，单店加盟费30000元。按照以上两种陈述中的最低者计算，“今日油条”项目的单店加盟费用为30000元。2.关于加盟店的数量。如以第三方网站的申请加盟人数计算，仅截至2020年10月26日，餐饮查网站中关于“今日油条”项目的申请加盟人数为308人。如以烧烤者公司今日油条加盟网（www.jryoutiao.com）显示，在包括沈阳、葫芦岛市、乌兰察布市、张家口市、北京市等50余座城市均已开设店铺，仅在郑州就开设了至少8家店铺。按照以上两种数据的最低者计算，“今日油条”店铺数量至少为57家。故加盟费总额为：30000x57=1710000元。3.今日油条公司加盟热线的通话录音公证显示，加盟商还需要缴纳10000元的品牌保证金，故品牌保证金总额为10000x57=570000元。4.今日油条公司在郑州有两家直营店，即今日油条早餐店与大润发店。其中今日油条早餐店每月销售额为70000余元，每月净利润为28000元，今日油条早餐店于2020年7月开业，截止一审开庭时已营业10个月，故净利润为28000x10=280000元。大润发店每月销售额为14万余元，每月净利润为53000元，大润发店于2020年8月开业，截止一审开庭时已营业9个月，故净利润为53000x9-477000元。两家直营店的净利润为280000+477000=757000元。综上，今日油条公司的侵权获利为：1710000元（加盟费总额）+570000元（品牌保证金总额）+757000元（两家直营店净利润）=3037000元。考虑到今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司具有侵权故意且侵权情节严重，请求适用五倍惩罚性赔偿，即3037000x5=15185000元。但抖音公司在本案仅要求赔偿以200万元为限，超过部分在本案不要求赔偿。

今日油条公司和赵亚东共同答辩称：（一）被诉侵权行为不构成侵害抖音公司的注册商标专用权。1.被诉侵权标识的使用不构成商标性使用，属于正当使用。被诉侵权标识、直接描述了“油条”这一商品的名称和主要特点，“今日油条”并非臆造词，抖音公司无权阻止他人使用描述性的文字善意地说明其商品的名称和主要特征。今日油条公司和赵亚东善意地使用被诉侵权标识的第一含义，这使得被诉侵权标识难以发挥识别商品来源的作用，也并不会引起消费者对商品或服务来源的混淆，更不会误导公众。2.抖音公司在本案中主张的四个权利商标与被诉侵权标识不构成近似商标。首先，四个权利商标、、、使用在核定商品“计算机程序（可下载软件）”上，不具有固有显著性。四个权利商标与两个被诉侵权标识、不构成近似标识，二者在读音、外形和含义上均具有明显差别。其次，四个权利商标核定使用的商品与两个被诉侵权标识实际使用的商品不构成类似商品。四个权利商标核定使用的商品“计算机程序（可下载软件）”类别处于《类似商品和服务区分表》的第9类和第38类，与被诉侵权标识实际使用的类别即餐饮服务类（参考第43类）及食品类（参考第30类），区别明显。四个权利商标与被诉侵权标识共存于市场也不容易导致混淆后果的发生。3.被诉侵权标识的使用不构成对他人驰名商标的复制、幕仿，也不构成对公众的误导，不会损害驰名商标注册人的合法权益。首先，抖音公司的证据不足以证明其四个权利商标在第9类计算机程序（可下载软件）等商品及第38类通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）等服务上已经具有极高知名度。其次，即便四个权利商标均达到了驰名程度，被诉侵权标识也并非对驰名商标的复制、墓仿或翻译而得来，不会构成对公众的误导，也不会对抖音公司的合法权益造成任何损害。再次，强商标强保护，弱商标弱保护。商标的知名度与其使用的商品或服务息息相关，不能脱离该缺乏固有显著性商标赖以成名的领域，进行全领域的跨类垄断和保护特别是用以制止他人对其他领域产品描述性的使用方式。

（二）被诉侵权行为不构成不正当竞争。今日油条公司、赵亚东与抖音公司之间不存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。今日油条公司、赵亚东没有任何主观恶意，并不违背诚实信用原则及公认的商业道德。被诉侵权行为不会构成混淆，被诉侵权行为客观上无法导致人们误认为今日油条公司、赵亚东的“油条”商品是抖音公司生产销售的商品，或者与抖音公司存在特定的联系。抖音公司主张的所谓的“今日头条”手机APP的“装潢”未构成反不正当竞争法语境下有一定影响的装潢。反不当竞争法语境下的有一定影响的装潢属于“未注册商标”保护的范畴，未注册商标的保护不能脱离商标法第十三条关于“未注册驰名商标”的保护范围，更不能超越未注册驰名商标的保护范围，对不类似商品进行跨类打击。因此，今日油条公司、赵亚东将“今日油条”作为企业字号注册并使用的行为未侵害抖音公司的合法权益。赵亚东的店铺装潢也不构成对抖音公司权益的侵害。今日油条公司、赵亚东的其他被诉侵权行为也均不构成对抖音公司的不正当竞争综上，抖音公司的诉讼请求于法无据，请求法院依法判决驳回抖音公司的全部诉讼请求。

烧烤者公司答辩称：1.烧烤者公司不是本案适格被告。烧烤者公司只是向今日油条公司提供油条面坯产品，不提供成品及今日油条公司产品所涉及的包装，双方仅为买卖合同法律关系。烧烤者公司提供的产品上不包含任何商标和标识。烧烤者公司与今日油条公司是不同的法人主体，股权和投资没有关联和隶属关系，也没有参与今日油条的运营和宣传。涉案、标识都是今日油条公司使用的，而不是烧烤者公司使用。2.烧烤者公司没有实施侵害抖音公司注册商标专用权和不正当竞争的行为，不应承担民事责任。抖音公司所称网站（www.jryoutiao.com）、微信公众号、店铺装潢、员工服装、食品包装、纸质及电子版宣传材料，均不是烧烤者公司所使用、制作，上述行为均与烧烤者公司无关。3.今日油条早餐店不是烧烤者公司所开设，抖音公司所述与事实不符。烧烤者公司只是今日油条公司的原材料产品供应商，既没有投资今日油条公司或其个体店铺，也没有参与过任何的实际经营，也没有参加过2020年8月第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，抖音公司出示的展会资料都是今日油条公司单方制作的，该行为与烧烤者公司无关，烧烤者公司没有实施上述行为。4.烧烤者公司主观上没有共同意思联络，客观上也没有分工合作，烧烤者公司与今日油条公司、赵亚东不构成共同侵权。三者之间没有任何关联关系，既没有股权投资关系，法定代表人及股东也不相同。5.烧烤者公司不是“今日油条”项目实际控制人，也没有与今日油条公司、赵亚东分工合作，没有设立网站（www.jryoutiao.com），没有宣称过“今日油条”项目为烧烤者公司旗下项目。综上，请求法院依法判决驳回抖音公司对烧烤者公司的诉讼请求。

本院组织各方当事人进行了举证、质证。抖音公司向本院提交了五组证据。

第一组证据：抖音公司在本案中的商标权利基础证据。即第11752793号、第13563638号、第23130298、第23130299号商标注册证。

第二组证据：抖音公司、等商标的知名度证据。包括北京安正会计师事务所出具的《北京字节跳动科技有限公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告》（2016）京海诚内民证字第00622号公证书（2017）京长安内经证字第23748号公证书、（2019）京长安内经证字第28872号公证书、（2019）京方正内经证字第04188号公证书抖音公司2013-2018年年度财务报表审计报告、（2017）京73民初1350号民事判决书等，以上证据证明经过抖音公司长期、持续地使用，、等商标已经与抖音公司取得了唯一、稳定的对应关系，积累了庞大的用户群体，具有较高的市场份额和极高的知名度，曾作为驰名商标受到保护。

第三组证据：今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司实施侵害抖音公司商标合法权益及不正当竞争行为的证据。包括（2020）豫郑绿证内经字第637号公证书、今日油条公司“今日油条YT”微信公众号的保全公证、烧烤者公司今日油条加盟网站（www.jryoutiao.com）及其ICP备案信息查询保全公证、（2020）粤广广州第229453号公证书、2020CHH国际餐饮连锁加盟展览会现场照片及公证、今日油条招商手册、今日油条食材手册等，以上证据证明今日油条早餐店的招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告以及宣传材料等大量使用、等被诉侵权标识，今日油条公司、烧烤者公司在参加2020年8月28至30日期间于广州市举办的第八届CHH国际餐饮连锁加盟展览会时，在展会现场的展位宣传材料及员工服装中大量使用、等被诉侵权标识，还使用了“关心你的，才是好油条”等广告语。

第四组证据：抖音公司“今日头条”手机APP装潢知名度及显著性的证据。包括七麦数据收录的“今日头条”手机APP历史版本信息及其对应装潢“今日头条”手机APP界面的外观设计专利证书、人民日报等其他新闻APP相关界面截图及打印件等，以上证据证明抖音公司“今日头条”手机APP装潢不同于现有设计，具有新颖性、独特性；“今日头条”手机APP的装潢经过抖音公司长期、持续地使用，已经具有一定影响，能够起到识别服务来源的作用。

第五组证据：抖音公司为制止侵权的合理支出证据。包括律师费、公证费、调查费证据打印费、差旅费等合理费用共计291608.4元。

今日油条公司、赵亚东对抖音公司提交的五组证据的真实性合法性、关联性认可，但不认可证明目的。烧烤者公司对抖音公司提交的五组证据中的第一、四、五组证据的真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明目的；对第二、三组证据的真实性无异议，但对关联性与证明目的有异议，烧烤者公司没有参加过、也没有授权他人参加过2020年8月第八届广州国际餐饮连锁加盟展览会，现场的展位、宣传资料均不是烧烤者公司所为，现场人员也不是烧烤者公司员工。

赵亚东向本院提交了六份证据，分别为北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第21033号民事判决书、北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初40039号民事判决书江苏省高级人民法院（2017）苏民终1982号民事判决书、杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5704号民事判决书、上海知识产权法院（2017）沪73民终297号民事判决书、关于今日头条的负面报道。以上证据证明在APP上使用的商标并不因其在第9类“电脑软件（录制好的）：计算机程序（可下载软件）”等商品上的注册而默认其属于在第9类商品上的使用，大量在先案例都强调，需要具体考察APP是作为产品本身提供，还是作为服务的媒介。抖音公司对、商标的使用都不是将APP本身作为其产品，而是通过APP提供信息服务，因此抖音公司在第9类商品上注册的第11752793号商标和第13563638号商标没有达到驰名程度，不应当跨类保护此外，“今日头条”APP存在大量的负面新闻及信息，并受到过行政机关的约谈及处罚，其在第38类上注册的第23130298号商标及第23130299号商标不具有美誉度，且没有认定驰名商标的必要性。

抖音公司对赵亚东提交的六份证据的质证意见是：认可五份判决书的真实性，但不认可其关联性和证明目的，这些判决具体案件情况与本案完全不同，且有些判决所持的观点已被在后判决推翻，不具有参考价值。关于今日头条的负面报道，对其真实性、合法性和关联性均不予认可，该份证据未经公证，部分报道亦未显示网址，无法核实；即使报道内容为真实的，该份证据也不能实现其证明目的，因为任何一款产品都会存在正、负两方面的评价，不能据此认定抖音公司涉案商标及装潢的商誉低今日油条公司、烧烤者公司没有向本院提交证据。

对各方当事人无异议的证据，本院确认其真实性、合法性，关联性，对证据的证明力及当事人有异议的证据，本院将在本院认为部分一并阐述认证意见。

本院经审理查明：

（一）音公司提起本案诉讼的四个注册商标情况

抖音公司涉案四个注册商标分别为：1.第11752793号商标，2012年11月16日申请注册，2014年4月28日被核准注册，注册有效期至2024年4月27日，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序，计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；电脑软件（录制好的）”商品上。2.第13563638号，2013年11月19日申请注册，2015年4月14日被核准注册，注册有效期至2025年4月13日，核定使用在第9类“已录制的计算机程序（程序）；电脑软件（录制好的）：监视程序（计算机程序）：计算机程序（可下载软件）；可下载的手机铃音：可下载的音乐文件；可下载的影像文件；已录制的计算机操作程序，计算机游戏软件；计算机软件（已录制）”商品上。3.第23130298号器，2017年3月14日申请注册，2018年3月7日被核准注册，注册有效期至2028年3月6日，核定使用在第38类“信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新

闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）”服务上。4.第23130299号商标，2017年3月14日申请注册，2018年3月7日被核准注册，注册有效期至2028年3月6日，核定使用在第38类“信息传送（个性化信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（资讯推送）：通过计算机软件提供信息传送服务（资讯推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（信息推送）；通过计算机软件提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化资讯推送）；通过互联网提供信息传送服务（信息推送）；通过互联网提供信息传送服务（新闻推送）；信息传送（个性化新闻推送）；信息传送（推送）”服务上。

（二）抖音公司涉案四个注册商标知名度情况

抖音公司对、等商标的主要使用方式为向手机用户提供“今日头条”手机APP下载与使用，在该手机APP页面上使用、等商标。“今日头条”手机APP是抖音公司研发的聚合型新闻客户端，为用户提供新闻资讯类信息。“今日头条”手机APP于2012年上线，截止2020年7月，其在各大平台累计下载量已达数十亿次。同时，《QuestMobile中国移动互联网2020半年大报告》的研究结果显示，2019年6月至2020年6月期间，“今日头条”手机APP的月活数长期稳定保持在近3亿。“今日头条”手机APP曾获得过包括雷锋网评选的“2014年度十佳应用”、2015中国移动互联网年度榜单“最佳创业新锐企业”、2015中国移动广告营销峰会年度评选“最佳新闻客户端”、国家互联网信息办公室指导、中国文化网络传播研究会主办的2016网络中国节“网络优秀专题页面”等多项大奖。

抖音公司持续对、等商标进行宣传。抖音公司提供的北京安正会计师事务所出具的《北京字节跳动科技有限公司“今日头条”商标广告投入专项审计报告》显示，2014年1月至2017年4月期间，“今日头条”商标共投入广告宣传费逾4.28亿元，广告投放地域包括北京、上海、广州、深圳、湖南、浙江等20多个省、市、自治区，广告投放项目宣传类型包括网络媒体、报刊杂志、移动设备预装、户外广告、电视广告等。北京知识产权法院在（2017）京73民初1350号侵害商标权纠纷案中，认定抖音公司第11752793号今日头条商标在其核定使用的“计算机程序（可下载软件）”商品上在相关公众中已享有较高的知名度与市场影响力，构成驰名商标。北京市高级人民法院以（2021）京民终89号民事判决维持原判，该判决已生效。

（三）今日油条公司等三被告被诉商标侵权行为

2020年6月9日，今日油条公司注册“今日油条YT”微信公众号，通过该微信公众号宣传“今日油条”加盟项目并开展加盟业务，该微信公众号的内容里多处使用、标识。2020年6月15日，烧烤者公司注册今日油条加盟网（www.jryoutiao.com），推广“今日油条”加盟项目，该网站上多处使用、标识，并在该网站上宣传“今日油条”项目由今日油条公司出品，系烧烤者公司旗下项目。2020年6月16日，今日油条公司在河南省郑州市金水区丰乐路投资开设了第一家直营店，即今日油条早餐店，售卖油条、豆浆、豆花等食品。今日油条早餐店于2020年7月6日正式营业，由今日油条公司运营管理。今日油条早餐店的餐馆门头招牌、店内装潢、菜单、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用、标识。2020年8月28日至30日期间，今日油条公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，为“今日油条”项目进行招商宣传，在展会展位图、现场展板、工作人员服装、广告牌等多处使用、等标识。“今日油条”展示区其中一块展板对烧烤者公司的企业背景进行了介绍：“烧烤者集团始于2012年，是一家集品牌连锁加盟、产品研发生产、品牌运营推广、直营门店体系于一体的餐饮连锁企业。截止目前，烧烤者公司旗下正式运营了：今日油条、梁山烤肉、水浒烤肉、烧烤客等知名品牌，烧烤者餐饮的足迹遍布全中国!”在展会上分发的《今日油条食材手册》由烧烤者公司制作有烧烤者公司的名称、产地、地址、电话等，该手册上印制有、标识，并印制有“今日油条YT”微信公众号的二维码，扫码进去即为“今日油条YT”微信公众号。

（四）今日油条公司等三被告被诉不正当竞争行为

1.抖音公司主张今日油条公司、赵亚东擅自将“今日油条”作为企业字号注册并使用，该字号与今日头条商标高度近似，易使相关公众误认为其与抖音公司之间存在关联关系、许可关系或其他特定联系，侵害了抖音公司注册商标合法权益，构成不正当竞争。2.抖音公司主张今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司实施了意在攀附抖音公司“今日头条”手机APP装潢的混淆行为。抖音公司主张“今日头条”手机APP的装潢包括：（1）下载“今日头条”手机APP后在手机桌面上的图标，该图标以红色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字“头条”，字体稍向右上方倾斜，最外层为白色方框：（2）手机APP首次开启时、的标识闪现；（3）手机APP运行中的界面顶部为红色底色、白色搜索框，下方依次为“关注”、“推荐”、“热榜”等近30个栏目。今日油条公司注册“今日油条YT”微信公众号，通过该微信公众号宣传“今日油条”加盟项目并开展加盟业务，该微信公众号的内容里多处使用与“今日头条”手机APP装潢近似的、今日油条标识。烧烤者公司注册今日油条加盟网（www.jryoutiao.com），推广“今日油条”加盟项目，该网站上多处使用与“今日头条”APP装潢近似的、标识。今日油条早餐店的餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装、员工服装、广告以及宣传材料等多处使用与“今日头条”APP装潢近似的、标识。菜单顶部使用红色底色、白色搜索框样式。今日油条公司参加了在广州市举办的第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会，为“今日油条”项目进行招商宣传，在展会展位图、现场展板、工作人员服装、广告牌等多处使用、标识。3.今日油条公司和烧烤者公司在广告语、宣传材料、海报中刻意模仿“今日头条”APP的广告语，例如“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”、 等。

（五）今日油条公司、今日油条早餐店的经营情况

今日油条公司在庭审中认可截止一审开庭时（2021年4月20日）在全国范围内共开设营业了11家今日油条门店，其中3家直营店，8家加盟店。直营店由今日油条公司直接投资，无需签加盟合同，加盟店已经签署合同，加盟费交给今日油条公司，没有交给烧烤者公司。关于加盟费，今日油条公司在不同时期对加盟费存在多种收费标准：拨打今日油条公司加盟热线的通话录音公证显示，加盟费收费标准为直辖市等一线城市99800元，二线城市69800元，三线城市49800元。一线城市区域代理费100万元。今日油条公司的工作人员在第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会现场陈述的录音公证显示，“今日油条”项目区域代理费150000元，单店加盟费30000元。今日油条公司的工作人员在第8届广州国际餐饮连锁加盟展览会现场陈述的录音公证显示，今日油条公司在郑州有两家直营店，即今日油条早餐店（丰乐路店）与大润发店。其中今日油条早餐店于2020年7月开业，截止2021年4月20日已营业10个月。大润发店于2020年8月开业，截止2021年4月20日已营业9个月。

（六）各方当事人主体情况

抖音公司成立于2012年3月9日，为有限责任公司，注册资本20000万元，法定代表人张利东。经营范围包括“许可项目：呼中心；广播电视节目制作经营；网络文化经营，第二类增值电信业务；演出经纪。一般项目：社会经济咨询服务；技术服务、技术开发等；计算机系统服务；软件开发等”。2022年5月7日，抖音公司由原企业名称“北京字节跳动科技有限公司”变更为现企业名称。

今日油条公司为有限责任公司，成立于2020年5月13日，注册资本100万元，经营范围包括“餐饮企业管理；食品加工；食品科学技术研究；批发兼零售：预包装食品，初级农产品”。

赵亚东为个体工商户“郑州市金水区今日油条早餐店”的登记经营者，该店注册日期为2020年6月16日，经营范围为“热食类食品制售”，系今日油条公司投资设立的直营店，该店已于2022年6月24日登记注销。

烧烤者公司为有限责任公司，成立于2017年10月16日，注册资本100万元，经营范围包括“销售（网上销售）：预包装食品及散装食品、针纺织品、工艺品、五金、日用百货、服装、建筑装饰材料、计算机软硬件、家用电器、电子产品”。

（七）音公司提交为制止侵权的合理支出证据，包括律师费、公证费、调查费、证据打印费、差旅费等合理费用共计291608.4元。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳如下：一、今日油条公司等的被诉行为是否构成普通商标侵权；二、如果抖音公司四个注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，今日油条公司等的被诉行为是否构成对驰名商标的侵权；三、今日油条公司等的被诉行为是否构成不正当竞争；四、如果构成侵权，今日油条公司等应当承担的法律责任。各方当事人对上述争议焦点均无异议。

一、今日油条公司等的被诉行为是否构成普通商标侵权

商标法的立法目的在于防止消费者对商品或服务来源产生混淆，以此保护商标权人的合法权益和社会公共利益，因此，认定商标侵权的规则是建立在“混淆理论”的基础上的。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；..”商标是区分商品或服务来源的标志，其核心功能在于“来源识别”，即防止相关公众对来源不同的商品或服务产生混淆，故是否导致或者容易导致相关公众对商品或服务来源产生混淆是划定注册商标权排他范围的基础。注册商标专用权的保护范围由“核准注册的商标”与“核定使用的商品或服务”共同限定，他人未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的商标，一般可以直接推定构成混淆，构成商标侵权。而对于他人在相同商品上使用近似商标，或者在类似商品上使用相同或者近似的商标，只有在商标权人举证证明容易导致混淆的情况下，才能认定他人的行为构成侵权。若被诉侵权人的商标使用行为并无导致混淆或可能导致混淆之虞，则原则上不应认定为商标侵权行为。在本案中，抖音公司主张被诉侵权标识画与其第13563638号、第23130298号注册商标相近似，被诉侵权标识今日油条与其第11752793号、第23130299号注册商标相近似构成混淆。判断被诉侵权标识是否导致相关公众误认为其商品、服务来源于抖音公司或与抖音公司存在经营上的联系时，应从以下五个方面进行考量：1.被诉侵权标识是否商标性使用；2.被诉侵权标识使用的商品与涉案注册商标核定使用商品类别的关联类似度；3.被诉侵权标识与涉案注册商标构成要素的近似程度，4.涉案注册商标的显著性以及相关公众的关注度，5.被诉侵权行为人是否存在混淆的主观过错以及是否已实际产生混淆的后果。具体分析如下：

（一）被诉侵权标识是否商标性使用

商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的动态过程。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过经营而建立起来的自身与商标的唯一联系，而不是为了保护商业标识本身。根据商业标识是否用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或者来源作用，可以将商标的使用分为商标性使用和非商标性使用。其中，商标性的使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图统摄下的实际使用。而所谓的真实使用意图就是指引导相关公众知晓商品来源，真实的使用意图一直是判断商标使用的核心。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”今日油条公司等在制售油条等食品过程中，以及在宣传“今日油条”加盟项目过程中使用国、今日油条标识，属于商业性、识别性使用行为，可以产生识别商品或服务来源的作用，属于商标法规定的商标性使用行为。

（二）被诉侵权标识使用的商品与涉案注册商标核定使用商品类别的关联类似度

从日常生活经验出发，相关公众施以一般注意力对被诉侵权标识和注册商标产生来源相同或具有特定联系的误认或混淆，往往是由于二者所使用的商品、服务类别相同或类似，又或是存在产业周边、供应链上下游等相当程度的关联所导致。使用在关联程度高的商品上的商标，与权利商标构成“近似混淆”的可能性就要更大，反之则要小一些。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

具体到本案，涉案四个注册商标核定使用的商品（服务）系在计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品（服务）上，分别属于《类似商品和服务区分表》的第9类和第38类，而被诉侵权标识、使用在餐饮、食品等商品（服务）上，即第43类和第30类，从相关公众对商品或者服务的一般认识判断，计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品（服务）与食品商品及餐饮服务在功能、用途、服务目的、内容、方式上区别明显，在生产部门、销售渠道、服务场所等亦存在较大差异，属于不相同也不类似的商品（服务），亦难以认为二者之间存在相当程度的关联。

（三）被诉侵权标识与涉案注册商标构成要素的近似程度

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第（一）（二）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较二者在视觉上基本无差别。商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（一）（二）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”

1.将被诉侵权标识与第13563638号注册商标进行比对。二者整体上均系由文字和图形要素构成的组合商标，文字部分是上述商标标识的主要识别部分。第13563638号注册商标以黑色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字“头条”，字体稍向右上方倾斜，最外层为经过艺术化处理的仿报纸背景方框；以红色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字“油条”，字体稍向右上方倾斜，最外层背景方框为空白，并无经过艺术化处理的仿报纸背景等图案。在隔离状态下对二者进行整体比对和主要部分比对，二者主要有以下区别：二者仅有两个汉字，“头条”和“油条”有50%的汉字完全不同；“头”字与“油”字虽在文字呼叫上韵母相同，但二字均具有特定的含义且二者含义完全不同；“头”字、“油”字分别以相同的文字“条”字组合后含义区别明显，“头条”一般指版面中最重要、最显著或置于优先地位的新闻，而“油条”则是一种传统的油炸面食小吃；注册商标以黑色平行四边形为背景，以红色平行四边形为背景：注册商标最外层有经过艺术化处理的仿报纸背景方框，最外层没有经过艺术化处理的仿报纸背景方框，是一个空白方框。被诉商标和第13563638号注册商标从文字、读音、含义、颜色、背景图案等各构成要素均存在区别，二者既不相同也不相似。

2.将被诉侵权标识与第23130298号注册商标进行比对。二者整体上均系由文字和图形要素构成的组合商标，文字部分是上述商标标识的主要识别部分。第23130298号注册商标以红色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字“头条”，字体稍向右上方倾斜，最外层为经过艺术化处理的仿报纸背景方框。与相比，二者虽然都以红色平行四边形为背景，中间为醒目的白色汉字，形成较为强烈的视觉效果，容易让消费者产生较为深刻的印象，但该种红色背景+白色汉字的使用方法；和均仅有两个汉字，有50%的汉字完全不同，且如前所述二者的文字含义完全不同；加上注册商标最外层有经过艺术化处理的仿报纸背景方框，而最外层没有经过艺术化处理的仿报纸背景方框，是一个空白方框。因此，和第23130298号注册商标从文字、读音、含义、背景图案等各构成要素上均存在区别，二者既不相同也不相似。

3.将被诉侵权标识与第11752793号、第23130299号注册商标在隔离状态下进行比对，二者均系由四个汉字构成的文字商标。虽然二者有三个字相同，仅有“油”字和“头”字不同，但直接描述了“油条”这一商品的名称和主要特征，含义为当天油炸出来的新鲜油条，属于一种陈述性描述的合理使用，是在第一层含义上使用“今日油条”词汇，而一般理解为当天的重要新闻，二者的文字含义具有显著区别；二者的字体不同，尤其是中“今”字中间的点异化为一横，而则无此设计。因此与第11752793号、第23130299号注册商标从文字、读音、含义等方面亦均存在区别，二者既不相同也不相似。

（四）涉案注册商标的显著性以及相关公众的关注度

商标的显著性是商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他主体提供的商品或服务的属性。一般而言，商标固有的显著性越强，其区分商品服务来源的能力就越强，消费者据此产生联想的可能性也越大，获得保护的范围就有可能越大，反之，商标显著性越弱，区分能力与联想可能性有限，获得保护的范围就可能越小。同时，对于商标通过使用获得的显著性，亦即商标知名度，也应当予以考量。抖音公司涉案四个注册商标的文字部分为“头条”和“今日头条”，文字部分是上述商标的主要识别部分。“今日”、“头条”、“今日头条”不是抖音公司臆造或杜撰的而是公有领域的常用词汇，且三者拆分或组合使用均具有特定的使用语境和固定含义，即通常在新闻行业中用以表示当天最重要的新闻，老百姓在日常生活中早已广泛、长期使用。因此，当“头条”和“今日头条”等词汇作为商标使用在新闻资讯领域时，其本身固有的显著性难免薄弱。虽然涉案注册商标通过抖音公司的使用而为公众所知，但抖音公司将公有领域的常用词汇注册为自已的商标，在行使商标禁止权时必定受到一定的限制。被诉侵权标识的文字部分则为“油条”、“今日油条”，“今日”、“油条”两词亦系公有领域的常用词汇，具备明确的实际含义，其二者组成的“今日油条”意在说明其名称和主要特点，相关公众对其含义不存在理解难度或歧义。因此，相关公众施以一般注意力即可对被诉侵权标识与涉案注册商标加以区分。

（五）被诉侵权行为人是否存在混淆的主观过错以及是否已实际产生混淆的后果

除前述的四个因素，认定商标是否构成混淆时，通常也要考虑行为人的主观意图以及是否造成实际混淆的后果，如果行为人有明显的混淆故意，并且有明确的证据证明市场的实际混淆已然发生，此时一般应认定构成混淆。但本案中，被诉侵权、标识与涉案、等注册商标在构成要素上既不相同也不近似，涉案、等注册商标的显著性较弱，今日油条等公司系在不相同也不类似的商品上以第一含义使用被诉侵权标识、，难以认为其具有混淆的主观故意。此外，抖音公司并未举证证明被诉侵权行为已造成相关公众对二者商标之间的混淆实际发生。

综上，今日油条公司等在不相同也不类似的商品（服务）上使用与涉案四个注册商标不相同也不相近似的标识、，并不容易导致相关公众对商品或服务来源产生混淆，从普通商标侵权的角度分析应认定不构成商标侵权。

二、如果抖音公司四个注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，今日油条公司等的被诉行为是否构成对驰名商标的侵权

《中华人民共和国商标法》第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制幕仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、幕仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“驰名商标指在中国境内为相关公众所熟知的商标。”上述法律规定表明我国对驰名商标的保护除了在相同或类似的商品或服务上禁止混淆误认之外，还应当禁止他人在不相同或不类似的商品、服务上对于驰名商标的混淆及淡化行为，即驰名商标的“跨类保护”制度。抖音公司主张其第13563638号、第23130298号、第11752793号、第23130299号四个注册商标通过长期、大量宣传使用已经具有很强的显著性并享有极高的知名度，已构成核定使用商品/服务上的驰名商标，应当给予驰名商标的强保护，今日油条公司等使用被诉、标识构成对其驰名商标的侵权。

从商标法及相关司法解释的规范功能来看，商标受保护的本质并非仅源于商标的合法注册，更重要的是通过商标使用而建立起来的商业信誉。驰名商标通过长期使用、宣传，凭借提供优质的商品或服务在消费者中建立起良好的商业信誉，从而转化为市场竞争优势，蕴含着巨大的商业价值。这就使得相较于普通商标而言，商标权人花费于建立良好商业信誉的成本更高，相对人侵害或不当利用驰名商标所能获得的效益更大，导致驰名商标更易遭受侵害且造成的权利人及社会公众的损害后果亦更大，因此需要为驰名商标提供力度更强的保护，以维护商标权人的合法权益。“跨类保护”制度简而言之就是将驰名商标的保护范围扩大至不类似的商品之上，他人在不相同或者不类似商品中的使用也有可能会构成侵权。

但需要指出的是，知识产权作为一种合理的垄断，应当是在平衡社会公共利益之下的有限垄断，而不是无限扩张的，给予驰名商标特殊的保护并不意味着驰名商标是“特权商标”，其受保护的权益只能是正当的、应有的权益，应当遵循利益平衡原则对驰名商标的特殊保护进行限制，在合理划定的边界内维持利益平衡的格局。因此，驰名商标的“跨类保护”并非跨越到各个商品和服务领域的“全类保护”，原则上只能跨越到具有“相当程度关联”的领域，并以被诉侵权标识“误导公众”为限，实行适度的“跨类保护”。无论是从跨类混淆还是淡化的角度适用驰名商标跨类保护制度，除主张保护的商标需满足在中国境内为相关公众所熟知的要求外，还需具备对驰名商标的“复制、墓仿或者翻译”的近似度条件、“相当程度的联系”的关联度条件、“容易导致混淆”或“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的危害性条件以及其他相关因素。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第二款规定的“容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”上述司法解释对商标淡化的表现形式进行了列举，表述为“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”，即弱化、丑化或不正当利用商誉。淡化理论不同于传统的混淆理论，混淆理论是基于商标的识别功能，为了保护消费者不受混淆、误认，而淡化理论的产生是为了保护驰名商标权人的利益，其保护了商标专用权，但同时也扩大了商标禁用权的范围，使得驰名商标所有人与消费者、其他市场竞争者之间的利益平衡被打破，容易造成驰名商标权人滥用权利。所以，需要掌握对驰名商标的反淡化保护程度，不能只强调保护，而忽略了对其的限制。

如前所述，今日油条公司等使用、标识并不容易导致相关公众对商品或服务来源产生混淆，但是否构成对驰名商标的弱化、丑化或不正当利用驰名商标的市场声誉，本院分述如下：

（一）所谓弱化，一般理解是减弱了驰名商标的显著性。由于驰名商标具有较高的显著性，相关公众更易于将其与其所标识的商品或服务进行对应联系，但如果将与其相同或者类似的商标用于不相同或者不相类似的商品或服务上，则很可能使得相关公众对该商品或服务产生和驰名商标有关的联想，损害了驰名商标稳定的对应关系，造成商标弱化。但驰名商标的跨类保护不等于全类保护，给予驰名商标跨类保护的程度应该与其所标识的商品或者服务上的显著性强弱相关，并且对驰名商标与被诉侵权商标之间的近似度要求应当达到足以使得相关公众产生联想并认为二者具备相当程度联系的高度，若相关公众在看到被诉侵权商标时仅有与驰名商标产生简单联想的可能性而无法建立相当程度的联系时，则难以认定其对驰名商标的显著性造成了削弱。

其一，关于涉案注册商标的显著程度。涉案注册商标的主要识别部分是“头条”和“今日头条”文字，该两词汇系公有领域中被长期、广泛使用的通用词汇，其固有显著性较弱。即使认为涉案注册商标经抖音公司使用在计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品服务上，具备了相当程度的获得显著性，其在与资讯类交易环境完全不同的其他领域亦不能对该通用词汇的使用进行垄断。更何况，被诉侵权标识使用的“油条”“今日油条”文字与涉案注册商标并不相同或近似，其同样是将公有领域中早已存在的通用词汇进行组合和选用，若涉案注册商标对此进行严格限制，显然有失公平。

其二，关于被诉侵权标识与涉案注册商标的联系程度。只有当相关公众认为被诉侵权标识与涉案注册商标存在相当程度的联系时，涉案注册商标才有被弱化的可能，故既要准确划定相关公众的范围，也要确定“相当程度联系”所需达到的高度。驰名商标淡化认定中的“相关公众”应与认定驰名商标的“相关公众”要件区分开来，认定驰名商标中的“相关公众”是对知名度的影响范围，而商标淡化认定中的“相关公众”则是造成误导的范围。由于驰名商标淡化保护是在其所使用的商品或者服务类别之外主张权利，故而亦应以被诉商标所使用的商品或服务类别的相关公众作为判断的对象。因为只有以被诉商标所使用的商品或服务类别的相关公众作为判断主体，才能对被诉商标是否“误导公众”这一结果进行判断。具体到本案中，被诉侵权标识使用于油条等食品以及早餐餐饮服务上，理论上其相关公众系一般普通公众但需要注意的是，从日常经验上判断，早餐餐饮服务所提供的油条等食品通常是当日现做并现场提供售卖，餐饮服务作为实体服务还受到经营场所区域的严格限制，故购买其商品和接受餐饮服务的消费者主要是该经营场所有限覆盖区域内的上班族、学生或邻近住户，且通常因通勤等需要对该餐饮服务的便捷性具有更高要求，相关公众对该早餐商品及餐饮服务使用的商标标识的注意程度较低。

其三，被诉侵权标识与涉案注册商标分别使用在食品、餐饮服务以及计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等完全不同的类别上，二者分属完全不同的市场，相关公众不易对二者之间的关系产生联想。因此，今日油条公司等使用、标识不足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，并不会产生“误导公众”的效果，不存在削弱、等注册商标与计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等商品（服务）之间的联系，从而弱化驰名商标的情形。

（二）“丑化”又称为玷污或者污损，一般理解是贬损了驰名商标的市场声誉，导致驰名商标在相关公众心目中的美好形象受到损害，甚至“丑化”了其原有公众形象，包括将驰名商标用于劣质商品、假冒商品、禁止流通的商品上或者用于普通商品或服务上但易于使人产生负面联想等行为。被诉侵权标识、在文字、读音、含义、字体等各构成要素上均与涉案注册商标存在明显区别，二者使用的商品类别亦相差较远，被诉侵权标识的使用难以对涉案注册商标在计算机软件、通过计算机软件或互联网提供信息传送服务等资讯类领域建立起来的商誉产生影响。在本案中，没有证据表明今日油条早餐店提供的油条等食品质量低劣、餐饮服务品质欠佳，从而使消费者对涉案注册商标的评价降低。被诉侵权标识使用在食品、餐饮服务领域，涉案注册商标则使用在资讯类领域，二者面对的消费者均为一般公众，二者的行业形象在一般公众的认知中亦并无明显区别，被诉侵权标识的使用并不会使得涉案注册商标原有的公众形象及其承载的企业文化遭到破坏或被曲解。此外，抖音公司也没有证据表明其涉案四个注册商标受到了今日油条公司等实施的其他类型的贬损或丑化，抖音公司的利益没有因此受到损害，被诉侵权标识不存在贬损、等注册商标的情形。

（三）关于是否不正当利用驰名商标的市场声誉。法律允许他人在一定范围内善意正当地使用与他人商标相同或近似的标记不构成侵犯商标专用权，包括叙述性使用、指示性使用、说明性使用和非商业使用等，举重以明轻，对于与他人商标相似程度更低甚至不相近似的正当商标使用行为，更不应定性为侵权。客观上，被诉侵权标识、使用在油条等小吃以及餐饮服务上是一种陈述性描述，其“今日”旨在表明其提供油条等食品的新鲜程度，“油条”则即为其提供商品的性质和类型，说明其名称和主要特点，并没有超出合理使用的必要限度。主观上，考虑到其使用的商品服务类别与涉案注册商标核定商品类别相差甚远，抖音公司在食品、餐饮服务市场上并不具有现实利益，今日油条公司等与抖音公司在食品、餐饮服务商场上亦无直接或间接的竞争关系，故即使认为今日油条公司等使用的被诉侵权标识部分借鉴了涉案注册商标的创意，亦难以认为今日油条公司等具有损害抖音公司利益或不正当竞争的目的或利用抖音公司涉案注册商标已有商誉或与其建立联系的企图。因此，今日油条公司等对被诉侵权标识的使用行为没有不正当利用驰名商标的市场声誉。

综上，今日油条公司等使用、标识，并不容易导致相关公众对商品或服务来源产生混淆，未构成对驰名商标的弱化、丑化或不正当利用驰名商标的市场声誉，从驰名商标侵权的角度分析亦不应认定构成商标侵权。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。在本案中，虽然抖音公司提交了关于四个注册商标知名度方面的证据，但即使其相关商标可以认定为驰名商标，由于本案中今日油条公司等使用被诉侵权标识、等行为并不能认定为构成对抖音公司涉案四个注册商标专用权侵害的行为，故涉案四个注册商标是否驰名已无审查的必要性。

三、今日油条公司等的被诉行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”抖音公司在本案中主张的不正当竞争行为主要包括三个方面：一是今日油条公司、今日油条早餐店将“今日油条”作为企业字号注册并使用；二是今日油条公司等在微信公众号、网站、餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装、员工服装、菜单、以及宣传材料中使用、标识构成对“今日头条”手机APP装潢的侵害；三是今日油条公司等广告及海报的使用。

（一）将“今日油条”作为企业字号注册并使用是否构成不正当竞争

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”该条法律规定的是将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的情形。在本案中，今日油条公司、今日油条早餐店并未将抖音公司的、等注册商标作为企业名称中的字号使用，其使用的企业字号是“今日油条”，而不是“今日头条”，二者差异明显。故今日油条公司、今日油条早餐店将“今日油条”作为企业字号注册并使用不应当认定构成不正当竞争行为。

（二）在微信公众号、网站、餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装、员工服装、莱单以及宣传材料中使用、标识是否构成不正当竞争

抖音公司主张其“今日头条”手机APP的运行界面可以视为一种装潢，包括：1.下载“今日头条”APP后在手机桌面上的图标，该图标同时也是抖音公司第23130298号注册商标；2.APP首次开启时有、标识闪现：3.APP运行中的界面顶部为红色底色、白色搜索框，下方依次为“关注”、“推荐”等近30个栏目。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；.....”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十二条规定：“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”将、与“今日头条”手机APP的运行界面进行比较，、与、不构成相同或者相近似，具体理由在论述不构成商标侵权时已经阐述，不再赘述。

关于“今日头条”手机APP运行中的界面顶部为红色底色白色搜索框，而今日油条早餐店的菜单顶部使用红色底色、白色搜索框页面的问题。从整体上比较，今日油条早餐店的菜单仅顶部使用了红色底色、白色搜索框样式，但菜单其他大部分样式与“今日头条”手机APP界面存在较大差异。且采用红色底色、白色搜索框的样式并非“今日头条”手机APP的独创，不能为抖音公司独占使用，故二者不应认定为相同或者相近似。故今日油条公司等在微信公众号、网站、餐馆门头招牌、店内装潢、食品包装员工服装、菜单、以及宣传材料中使用、今日油条标识，不应当认定构成不正当竞争行为。

（三）广告语及海报的使用是否构成不正当竞争

抖音公司主张其广告语为“你关心的，才是头条”、“信息创造价值”，今日油条公司等使用的广告语为“关心你的，才是好油条”、“信息创造价值，油条给你力量”。经比较，上述广告语存在较大差异。海报与相比，并不会造成相关公众的混淆抖音公司亦未就上述广告语及海报的独创性进行举证，也不能证明上述广告语及海报经过抖音公司长期使用，已经使相关公众认为该广告语及海报与抖音公司形成了一一对应的紧密联系，因此，抖音公司不能获得排他使用的权利。故今日油条公司等使用广告语和海报的行为不应认定构成不正当竞争。

综上，抖音公司在本案中的举证不能证明今日油条公司等的被诉行为违反了反不正当竞争法及相关司法解释的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益，故不应认定今日油条公司等构成不正当竞争。

四、关于法律责任的承担

因今日油条公司等未构成商标侵权，也未构成不正当竞争故在本案中无需承担相关法律责任。本院对抖音公司关于停止侵权、消除影响、赔偿经济损失等诉讼请求不予支持。

客观地说，今日油条公司等使用标识确实存在对抖音公司注册商标一定程度上的模仿，但该种模仿应认定属于合理范围内的模仿，不应认定构成法律上的侵权。模仿是人们行使表达自由权的体现，适度的模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行适度模仿和利用，技术和经济才会不断更新和发展。任何知识产权的取得都是在公有领域的元素上施加智力劳动后产生的具有新价值的成果，构成商标的所有要素也都来自于公有领域。例如抖音公司涉案四个注册商标，也是取材于公有领域的文字，“头条”、“今日头条”均属于公有领域的常用词汇，本身的显著性较弱。抖音公司将显著性较弱的常用词汇申请了注册商标，获得了商标权的保护，通过多年的使用也逐渐使该注册商标与抖音公司建立了较为固定的联系，但是，抖音公司在行使商标权的时候应当受到一定的限制，不能垄断常用词汇的使用。况且，“头条”、“今日头条”与“油条”、“今日油条”词汇差异明显，新闻资讯与油条两个市场也差异巨大，抖音公司不能在其商业辐射力之外主张利益被侵害，实际上抖音公司也没有证据证明其利益受到损害，商标保护不能随意挤压自由竞争和公平竞争的空间诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则它要求当事人在不损害他人合法权益和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。无论是从保护勤勉、鼓励创新、维护公平的层面，还是从维护消费者合法权益的层面来说，对驰名商标进行特殊保护都是必要和正当的。然而，驰名商标不是特权商标，对驰名商标的保护也是有合理界限的，如果一味地对驰名商标进行绝对的保护，是有失公平，背离利益平衡原则的。如何提升知识产权保护力度与防止知识产权权利人滥用知识产权限制竞争，获得不正当利益的衡平，依法维护公平竞争的市场秩序，切实维护消费者、经营者合法权益和社会公共利益，是司法审判的重要任务。

综上所述，抖音公司在本案中主张今日油条公司、赵亚东、烧烤者公司构成商标侵权、不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持，其在本案中提出的各项诉讼请求亦不能得到支持。依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第四十八条、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告北京抖音信息服务有限公司的诉讼请求。

案件受理费22800元，由原告北京抖音信息服务有限公司负如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长    韦晓云

审判员    丁  丽

审判员    刘小鹏

二○二二年十二月二十七日

法官助理    冯海青

法官助理    林新字

书记员    黄嘉文

书记员    何月影

来源：知产库