网游侵权 | “改编无小事”

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摘 要

网络游戏市场近年来增速迅猛，正是春风得意。伴随着收益的增长，和行业营收一同水涨船高的是网络游戏侵权诉讼数量的增多。其中，因游戏间的相似性引发的著作权纠纷在网络游戏纠纷中颇具代表性。本文就网络游戏改编权侵权的构成要件及其对网络游戏保护的可适用性进行深入的解析。

正 文

根据《2017年中国游戏行业发展报告》，中国网络游戏行业2017年的整体营业收入约为2189.6亿元，同比增长23.1%。不难发现，网络游戏市场近年来正是春风得意。但是，伴随着收益的增长，和行业营收一同水涨船高的是网络游戏侵权诉讼数量的增多。根据中国裁判文书网上公布的信息，网络游戏侵权案件数量从2013年起陡然增长，至今仍保持在高位。其中，因游戏间的相似性引发的著作权纠纷在网络游戏纠纷中颇具代表性。

对于网络游戏的开发商而言，从零起步开发一款全新的网络游戏比较少见，借鉴前人的思路并青出于蓝是更为普遍的现象。但是，在游戏推陈出新、更新换代的过程中，合法借鉴与非法抄袭的界限却并非显而易见。

复制权侵权曾经是网络游戏著作权纠纷中常见的权利主张。在以往的案例中，原告将在后游戏的权利人诉至法院时，往往会结合两款网络游戏的具体展示情况，主张技能描述、人物形象及装备样式等独创性内容的复制权侵权。此类案件不在少数，从2008年宝贝坦克诉英雄岛案、2014年炉石传说诉卧龙传说案，到2015年我叫MT诉超级MT案和2016年梦幻西游诉神武案等，概莫能外。

2018年3月，苏州中院对太极熊猫诉花千骨案作出一审判决（以下简称“花千骨案”）。不同于以往的复制权侵权，该案重点围绕改编权侵权而展开，这一司法审判动向值得关注。苏州中院认为，花千骨游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合实质性利用了太极熊猫的基本表达，同时，花千骨游戏还在美术、音乐、动画等方面进行了一定程度的再创作，因此构成对在先游戏的改编权侵权。[1] 

纵观判决书全文，法院在认定是否侵害改编权时，着重分析了两部作品的“基本表达是否构成实质性相似”及在后作品“是否融合新的独创性”这两个要件。相较复制权侵权而言，改编权侵权的构成要件更为特殊，本文就改编权侵权的构成要件及其对网络游戏保护的可适用性浅析如下：

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一

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网络游戏的基本表达需构成实质性相似

在花千骨案中，法院认定的构成改编权侵权的第一个要件是两款网络游戏在基本表达方面构成实质性相似。为准确理解这一要件，有以下问题值得关注。

（一）实质性相似是改编权侵权的构成要件

根据业内普遍接受的观点，实质性相似是构成复制权侵权的要件。根据花千骨案中确立的裁判规则，实质性相似也是改编权侵权的要件。复制权和改编权侵权均要求作品之间构成实质性相似其实有深层次的原因。

在权利发展史上，改编权的产生经历了最初不被法院承认到从复制权中完全独立出来的过程。[2] 从国际版权法看，改编权在认知上也经历了一系列的独立过程。譬如在《伯尔尼公约》1886年的文本中，“改编作品”（adaptation）就被认为是“复制作品”的一个下位概念。[3] 由此可见，改编和复制颇具渊源，改编曾被认为是复制的一种形式。由于改编权来源于复制权，所以，在侵权判断中“实质性相似”既是复制权的侵权要件，也是改编权的侵权要件。

具体到因网络游戏的相似性引起的著作权纠纷，该类案件产生的原因往往是在先游戏和在后游戏在某些方面存在相似性，如游戏结构、游戏规则、道具装备、造型画风等。由于改编权与复制权侵权均要求具备“实质性相似”的要件，因此，当诉争两款网络游戏在某些方面达到“实质性相似”时，改编权与复制权均可能适用于案件。

（二）实质性相似的要旨在于基本表达的实质性相似

构成复制权和改编权侵权所要求的“实质性相似”是指两部作品的基本表达构成实质性相似。换言之，著作权法并不保护创意或思想层面的相似。例如，在郭强诉上海电影（集团）有限公司案中，法院就指出，由于剧本《金嗓子周乙》和电视剧《天涯歌女》在承载剧情主要内容的基本表达上出现了重大差异，几点相似之处均非基本表达的相似。最终，法院因被告的行为不满足改编的“实质性相似”要件而驳回了原告的诉讼请求。[4]

对于因网络游戏的相似性而引发的著作权纠纷而言，思想和表达的界限区分往往是争议的焦点和案件的难点。由于游戏玩家最直观的体验来源于网络游戏的宏观结构和系统，而这些内容在多数情况下被认为是属于思想层面的内容，不能受到著作权法的保护。

例如，在花千骨案中，法院就认为原告提出的游戏结构和玩法规则属于思想层面的内容，不能受到保护。但是，法院同时认为，原告通过列举玩法规则下由系统设计而产生的具体组合，包括不同的游戏界面、具体的游戏数值等构成具体的表达，因此，这些内容可以得到著作权法的保护。

综上，改编权侵权对于原创网络游戏权利人的借鉴意义在于，原权利人可以通过将“作品比对的范围具体到游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体游戏规则的方式”[5] ，将游戏的相似之处予以细节化，从而说明在后游戏与在先游戏在基本表达层面存在实质性相似。简而言之，虽然思想和表达之间的界限并非泾渭分明，但是就承载思想内容的游戏规则而言，在游戏实施层面落实得越具体，就越有可能突破思想和创意的边界，进而落入基本表达的范畴。

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二

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在后游戏的基本表达应融合新的独创性

如果说基本表达的实质性相似是改编权和复制权的共同特征，那么改编权和复制权的差异则在于，改编行为还创作出了新的作品。即，改编内容和原创作品的基本表达发生紧密融合，从而产生了具有独创性的改编作品。同时，构成改编作品要求“原作与改编作品之间必须有相当大的差异，或者具有并非微不足道的变化”。[6] 故此，改编作品上才会存在着双重著作权，第三人需要获得双重许可方能合法使用改编作品。

假如在后作品仅仅与在先作品构成实质性相似，但没有对在先作品的基本表达进行独创性的改变，则该作品的创作行为属于复制而非改编。例如，在广东奥飞动漫文化股份有限公司诉北京奇客创想信息技术有限公司一案中，法院认为原告主张侵权的客体是作为美术作品的“炎龙侠”形象，被诉游戏虽然使用了该动画形象，但未对其进行独创性改变，所以不满足改编作品需要具备的“融合独创性新内容”要件，法院据此驳回了原告的改编权侵权主张。[7]

从网络游戏行业的现状看，罕有两款网络游戏完全相同的案例，大多数情况下，诉争游戏在和在先游戏保留相似性的同时，还会与在先游戏存在一定程度的差别。此时，由于在后游戏不仅与在先游戏构成“实质性相似”，还同时具有“融合独创性内容”，主张改编权侵权可能更容易得到支持。

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三

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改编权侵权不要求作品形式发生改变

对于改编权侵权的构成要件，有观点认为，只有改变了作品形式的行为才可能构成改编权侵权。例如，在任梦璋等诉河南省集邮公司著作权侵权纠纷案中，法院指出：“被告……的行为并非对作品形式的改变，不是对原作的改编行为。”[8]

但是，从法律法规的沿革中可见，作品形式改变与否并不影响改编权侵权的构成。虽然1991年《著作权法实施条例》曾规定：“改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”，但2001年《著作权法》就删除了“通过改变作品的表现形式或者用途”的限制。立法者认为，即使行为“未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编”。[9]

可见，因为著作权法不要求改编行为改变作品的表现形式或者用途，所以改编权也具有了更大的外延。其不仅能涵盖超越媒介形式的改变，也包括在同一媒介形式的改变。所以，即便在后游戏与在先游戏在形式上未发生改变，也并不妨碍改编权适用于因网络游戏的相似性引起的著作权纠纷，不能因作品形式未发生改变而排除在后游戏侵犯在先游戏改编权的可能性。

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四

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启示

综上所述，改编权对保护网络游戏的意义是多方面的。首先，如果两款网络游戏构成实质性相似，且在后游戏还存在有别于在先游戏的独创性，那么，因为改编权侵权的两个要件均得以体现，主张改编权侵权寻求法律救济可能更为妥帖。

其次，改编权侵权的认定应当依照“基本表达的实质性相似”+“融合独创性新内容”的思路进行。其中，为应对思想表达两分法的举证难题，权利人应尽力将比对内容落实到具体设计，以避开仅停留于创意或思想层面的相似性，实践中对实质性相似的论证，可以通过游戏元素的逐一比对、玩家的体验调研、设计的雷同缺陷等多种举证策略予以实现。

最后，就请求权基础而言，在先游戏的权利人固然可以主张在后游戏仅侵犯其改编权，但是，如果在后游戏仅满足“基本表达的实质性相似”，而不满足“融合独创性新内容”这一要件，则权利人的诉请将会有落空之虞。因此，在先游戏的权利人在此类著作权纠纷中，可以考虑同时主张在后游戏侵犯其复制权和改编权，以提高胜诉的可能性。

注：

[1] 参见苏州中院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。

[2] See Paul Goldstein, Derivative Rights and Derivative Works in Copyright, 30 J. Copyright Soc'y U.S.A. 209 (1983).

[3] See Mihaly Ficsor, Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms (Geneva: WIPO, 2003) at P81.

[4] 参见上海市一中院（2014）沪一中民五知终字第43号民事判决书。

[5] 苏州中院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。

[6] (美) 谢尔登·W·哈尔彭，克雷格·艾伦·纳德，肯尼思·L·波特：《美国知识产权法原理》，宋慧献译，商务印书馆2013年版，第60页。

[7] 参见北京市一中院（2014）一中民终字第160号民事判决书。

[8] 北京市二中院（2003）二中民终字第05256号民事判决书。

[9] 胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第58页。

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作者简介：

程芳  律师

合伙人  上海办公室

业务领域：

知识产权, 反垄断与竞争法, 诉讼仲裁

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冯颢宁  律师

上海办公室 知识产权部

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