美元基金系列 | 一张图看懂美元基金的监管和税务筹划要点

Original 姚平平中伦视界 2023-03-17

系列序言

姚平平

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

在进行美元基金监管/合规规划和税务筹划前，基金律师通常会问基金发起人以下几个问题：

（1）基金的目标投资者是什么类型（机构？个人）？

（2）基金将投资的资产是什么类型（房地产？创业公司股权？大型公司的并购？债权？）

（3）基金的目标投资者和将投资的资产是归属于哪个法域？

美元基金的监管/合规规划和税务筹划将围绕以上基本问题进行。从税务筹划角度，基金涉及的法域和税收区域非常多，确保通过基金主体投资的投资者其承担的总体税负不应超过或不劣于直接投资的投资者所承担的税负。但是，做到这一点非常有挑战性。从监管规划角度，基金管理人在募资和管理基金的时候将受到相关法域的金融机构非常复杂的监管限制，为了减少运营中的监管合规风险，对基金的监管合规的规划需要从基金发起之初就着手开展。

本文中，我们将围绕下面这张图表，介绍一下美元基金的监管/合规规划和税务筹划的要点：

系列问题一：关于基金发起人

基金发起人（核心投资团队）来自哪个国家将决定基金必须遵守的监管背景，也影响了基金主体和基金各个管理实体的法律结构、司法辖区的选择：

1.如果基金管理人来自欧洲，则基金可能要受到《另类投资基金管理人指引》(Alternative Investment Fund Managers Directive，“AIFMD”)规管；

2.如果基金管理者位于美国，则需要考虑获得Registered Investment Adviser Entity的豁免；

3.如果基金管理者来自中国香港，则需要考虑基金是否受到香港证监会（SFC）九号牌的规管和是否受制于基金经理操守准则（Fund Manager Code of Conduct）的合规标准。

从基金发起人的税务角度来说，私募基金如果在相关地区开展募资、管理、投资等活动，或者拥有取得来源于相关地区的利润，则基金必须非常仔细的审视自身组织架构及活动，以降低来自相关地区的税务风险。实务中，如果基金的董事会成员构成主要是某个地区的居民，或者董事经常在某个地区举行董事会会议，在某个地区签订重要合同，通过代理人在某个地区进行重要活动，在某个地区设立办公室，或者在某个地区有重要的业务设施等，都可能产生复杂的税负后果。

对基金发起人进行税务筹划的过程中，通常需要考虑的问题是：

1.基金的GP的核心管理地在哪里？

2.基金的关联公司的核心管理地在哪里？

3.基金的投委会的核心管理地在哪里？

4.基金是否成为了核心管理地的税务居民？

5.基金的管理费和绩效收益在基金管理人所处的法域是否受到转移定价规则的规管？

如何在相关地区的基金管理人和离岸基金管理人之间公平合理的分配服务费收入，历来是各地税务局关注的焦点之一。如果相关税务局对交易的公平性产生怀疑，它可能援引本地税法中的转让定价机制来评估交易是否按照来独立交易原则执行。如果当地税务局认为相关地区的基金管理人因关联交易而获得的本地纳税利益过低（特别是当相关地区的基金管理人为离岸基金赚取利润而在该地区进行了大量的活动并且承担了较大风险的情形下），则该税务局可能有权对过低的利润进行调增。

系列问题二：关于基金投资者

基金的投资者如果来自重监管法域，则需要考虑到基金在该等法域进行私募配售所需要遵循的特殊规定，例如：

1.如果基金将对欧洲投资者募资，则必须考虑卢森堡《另类投资基金管理人指引》（AIFMD）或每个欧洲法域的国家关于私募配售的制度。

2.如果基金将对美国投资者募资，且美国投资者中有受到《员工退休收入保障法》（ERISA）规制的主体（如美国企业养老金计划），则需要考虑ERISA的各种规管要求。

3.如果基金将针对中国香港投资者募资，则需要考虑SFC针对投资者保护的所制定的各种规定。

以美国为例：如果私募基金的投资者中有美国投资者，则美国应税投资者通常投资于美国支线基金，以避开繁琐的美国被动外国投资公司（PFIC）税务规则，该规则对将被动性投资收入掩蔽在PFIC当中迟延纳税行为施加了惩罚性措施。由于美国支线基金是一个税收透明实体, 投资者只需就其按比例享有（无需实际分配）的基金收益和资本收益的部分纳税。相反，美国免税投资者和非美国投资者投资于非美国支线基金。公司制的非美国支线基金是一个非税收透明实体，可以起到隔离作用，使美国免税投资者（如养老基金等）可以避开非相关业务应税收入（unrelated business taxable income，UBTI）的纳税的风险。

系列问题三：关于夹层公司

基金投资夹层公司架构的税务规划考虑的主要问题为：

1.如何通过实施该投资架构将税负最小化？

2.如何通过该投资架构实现利润汇出？

3.如何通过投资项目最大化收益分配？

4.如何实现灵活撤资？

（想要了解更多关于夹层公司税务规划问题，可以参考本所于2019年1月17日发布的《美元基金系列 | 拆解跨境交易中的离岸特殊目的公司之谜》。）

基金是许多投资者进行集体投资的工具，基金管理人代表投资者进行投资，以获得收费。不同的投资者、不同投资类型、基金管理者和投资者面临的不同的监管环境，往往使得美元基金的监管/合规规划和税务筹划成为一项非常复杂的系统工程，这也恰恰是美元基金千变万化、引人入胜之处。

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