美元基金系列 | 香港、BVI、开曼公司的内档和外档之谜

系列序言

姚平平

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

正 文

在BVI、开曼等离岸法域的一个有时被忽视，但至关重要的角色：公司注册代理人。按照BVI、开曼等法律，

• 只有注册代理人才有权向BVI、开曼公司政府注册部门递交注册资料，成立BVI公司、开曼公司、有限合伙制基金。只要注册代理人签署同意担任首任注册代理的表格，递交了相关注册资料，BVI公司、开曼公司、有限合伙制基金基本即告成立，即BVI、开曼公司政府注册部门不对注册代理人递交的资料进行实质审核；

• 绝大多数BVI公司、开曼公司、有限合伙制基金的资料是保密的，只能从它们的注册代理人处获得。尤其值得注意的是，注册代理人持有的内档内登记的股东信息是判断股权归属的终局性证据；

• 注册代理只依据公司的董事会决议和联系人的指示行事，对公司、基金的资料有保密义务；

• BVI、开曼的公司、基金在合法存续期间必须有注册代理为其提供服务，注册代理在持续维护公司/基金的存续中起着至关重要的作用；

• 公司注册代理人都是持牌机构。以BVI为例，BVI公司注册代理人是由BVI 金融服务委员会颁发牌照的一个机构，受到BVI 合规法、反洗钱法、反恐怖法等规管。
  

相比较而言，香港公司的信息对公众来说是比较透明的。公众付费后可以从香港公司注册处网站上比较方便地查询到公司的章程、股东、董事的信息。香港、BVI或开曼群岛同属于普通法系，香港公司的主要管辖法律《公司条例》（香港法例第622章））和BVI公司的主要管辖法律（《BVI商业公司法案》（第2004年版）及一系列修订法案）及开曼群岛的主要管辖法律（《开曼群岛公司法》（2018年修订版）及一系列修订法案）比较类似，香港公司法也有内档，公司必须配备一名公司秘书保管公司内档，公司秘书持有的内档内登记的股东信息也是判断股权归属的终局性证据。

以下是三个法域的公司可以查获的信息对比：

 1.

公司可以通过公开渠道查到的公司信息

外档文件	香港	BVI	开曼 群岛
股东	可以从香港公司注册处网站查到（但由于股东信息仅更新到最近一次公司周年申报表日期，因此，公众一般不能查到最新的股东信息）	不能查到	不能查到
董事	可以从香港公司注册处网站查到（但由于董事更改后公司可以在15天内更新公司注册处的信息，因此，公众不一定可以查到最新的董事信息）	不能查到	不能查到
章程	可以从香港公司注册处网站查到（但由于章程修改后公司可以在15天内更新公司注册处的信息，因此，公众不一定可以查到最新的章程）	可以查到	不能查到
质押	可以查到	可以查到	不能查到
诉讼及清盘	可以查到	可以查到	可以查到

 2.

不能通过公开渠道查到的，仅由公司秘书或注册代理人保存的公司内档信息：

内档文件	香港	BVI	开曼 群岛
股东名册	香港公司必须自其注册办事处或某订明的地方备存股东名册，上需载有各股东的姓名或名称及地址、被记入该登记册成为股东的日期及任何人不再是股东的日期。	BVI公司的注册代理人应当备存股东名册。股东信息变更后，公司应当在15天内通知注册代理人。 股东名册需载有各股东的姓名或名称及地址、被记入该登记册成为股东的日期及任何人不再是股东的日期。	每间开曼公司应当备存一份股东名册。股东名册须载有各股东的姓名或名称及地址、被记入该登记册成为股东的日期及任何人不再是股东的日期。
董事名册	香港公司须在该公司的注册办事处或某订明地方备存一份采用中文或英文的董事名册，上需载有董事或备任董事( 如有的话)的详情（例如姓名/名称，委任/停任日期、住址、国籍、出生地/注册地、出生日期/注册日期等）。	BVI公司的注册代理人应当备存股董事名册，董事变更后，公司应当在15天内通知注册代理人。 董事名册上需载有各董事的详情（例如姓名/名称，委任/停任日期、住址、国籍、出生地/注册地、出生日期/注册日期等）。	每间开曼公司应当备存一份董事名册。在委任董事或更换董事后的60天内应当通知注册官进行备案。 董事名册上需载有各董事的详情（例如姓名/名称，委任/停任日期、住址、国籍、出生地/注册地、出生日期/注册日期等）。
押记名册	香港公司必须在其注册办事处或某订明的地方备存押记登记册，并且需要公开登记。 押记名册须载有每项押记的详情（例如该押记所保证的款额、该押记所担保的财产的描述、对该押记享有权利的人的姓名或名称）。	BVI公司的注册代理人或注册办事处应当备存押记名册，可以自由选择是否公开登记。 押记名册须载有每项押记的详情（例如押记设立日期、押记情况的简要描述、质押权人/受托人的姓名及地址、押记设立文件中是否有对将来设立与本押记优先或等同顺序的押记的禁止或限制性规定）。	每间公司应当备存一份押记名册，但无需公开登记。 押记名册需载有每项押记的详情（例如质押物的简短描述、押记金额及质押权人的姓名/名称）。
重要控制人/实益控制人人名册	香港公司须在该公司的注册办事处或某订明地方备存一份重要控制人名册，无需公开登记，但执法人员可以查阅。	BVI公司的注册代理人应当备存一份实益拥有人名册，无需可公开登记。但一些特定的BVI政府机构可以通过实益拥有人保密搜索系统查询该数据库的相关信息。	每间公司应当在注册办事处备存一份实益拥有人名册，但开曼群岛政府可以查询。
年审及周年申报	需要年审并且递交周年申报表，公司必须妥善保存账目。	不需要审计或者交周年申报表，没有法律要求公司交财务报表或聘请会计师，但公司必须妥善保存账目。	开曼公司不需要审计或者交周年申报表，没有法律要求公司交财务报表或聘请会计师，但公司必须妥善保存账目。但是受规管的公司（比如对冲基金）需要提交年度审计报告。
商业登记证	通常由公司秘书保存。	不适用。	不适用。
董事会/股东会决议	通常由公司秘书保存。	通常由注册代理人保存。	通常由注册代理人保存。

对尽职调查的启发

鉴于外档信息的有限性和内档信息的终局权威性和保密性，在对BVI、开曼、香港公司做尽职调查时，律师一般需要公司联系其注册代理人，由其主动向律师开放以下公司基本文件，供律师核查：

1.  公司成立时的公司注册证书；

2.  公司成立至今的组织章程大纲及细则及其各次修订；

3.  公司成立至今的股东名册；董事名册； 股权转让登记册； 押记登记册；

4.  由公司成立至今所有公司股东的决议、会议纪要；

5.  由公司成立至今所有董事会或其他委员会的决议、会议纪要；

6.  所有股权转让的文件，包括转让文书及买卖单据、代持协议或信托声明书；

7.  公司注册代理（如为香港公司，则为公司秘书）、其联络人及其联络方法；及

8.  成立至今的重要控制人登记册；

此外，其它香港公司或BVI公司独特的资料：如被调查的公司为香港公司，则另需提供有效的商业登记证及香港公司由税务局盖过印花税章的转让文书及买卖单据; 如被调查的公司为BVI或者开曼公司，则另需提供公司注册代理人出具的证明（certificate of incumbency）。

对交易文件的启发

由于内档的股名册是股东证明“我是股东”的终局性文件，所以，无论是BVI、开曼还是香港，在股权买卖交割时，买方须坚持将自己的名字登记在内档的股东名册上。如果卖方不同意，则为了确保公司内档内容的安全性、可控性，买方须坚持在股权买卖交割时：（1）获得批准股份转让的董事会决议；（2）卖方聘任的董事辞任、自己聘任的董事得到委任；（3）获得注册代理不可撤销的承诺，承诺在股权交割后仅遵循买方指示的承诺；（4）获得注册代理不可撤销的承诺，承诺一旦注册代理收到批准股份转让的董事会决议，其必须将买方的名字登记在内档的股东名册上。

另外，虽然开曼公司的章程是保密的，但是在香港以及BVI，公司的章程都是公开文件，有的交易各方不大希望把公司治理的细节及股权转让的限制（优先购买权、领售权、跟售权、共售权等）放入章程中，故而选择把公司治理的细节及股权转让的限制等安排仅放在股东协议中。这样的做法固然可以避免公众通过公开渠道查询到相关内容，但是一旦一方违反股东协议，受害方获得的救济仅限于股东协议下的合同救济（绝大情况下是金钱赔偿），不一定能获得要求违约方强制履行合同（specific performance）这种衡平法下的救济。在普通法下，是否向受害方提供衡平法下的救济，法院有自由裁量权，通常这种救济手段只有在法院认为金钱损害赔偿救济不足以弥补违约损失时才可以提供。反之，如果把公司治理的细节及股权转让的限制等安排放在章程中，则违反章程的行为通常是必然无效或者可被宣告无效的，受害方还可以寻求法院的禁止令（injunctions），禁止公司或者董事做违反章程的事情，也可以要求法院要求公司和董事根据章程的规定强制履行。故此，我们建议如果有可能的话，把公司治理的细节及股权转让的限制放入公司章程。

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作者简介：

姚平平 律师

合伙人 香港办公室 

业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 收购兼并

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