美元基金系列 | 香港如何利用税务豁免吸引国际基金？

Original 姚平平杨晓怡中伦视界 2023-03-17

系列序言

姚平平

在美元基金募集和投资领域，在繁复的法律条款和规则背后，是投机与规管、欲望与理性的博弈。在弥漫着财富和欲望的基金法域，律师必须洞察资本生态圈的游戏规则，以近乎宗教信仰的虔诚恪守行业的专业水准、职业操守与社会责任。美元基金的募集和投资，直面理智和欲望、勇气和绝望、神话和陨落。

我们希望通过“美元基金系列”，助力客户穿过美元基金的商业、法律、规则的迷雾，跨越成功之巅。

简介：

香港作为世界排名第三的金融中心，吸引了众多在开曼群岛、BVI等地设立的美元基金在此进行资金募集、投资管理等活动。根据香港证监会历年发布的基金管理活动调查报告，自2000年以来，香港基金管理业务的资金一直主要来源于海外（占到了60%以上）。这得益于香港相对完善的金融市场，透明的监管制度，以及优惠的税收政策等等。就基金领域而言，香港一再修订其《税务条例》，对符合特定条件的基金进行税务豁免，并扩大豁免的范围，旨在吸引更多的国际基金到香港进行资产管理。本文将介绍香港关于基金的利得税豁免制度，阐明在香港税务法律改革的不同阶段哪些基金可能享受税务豁免。

前言

香港在税务上实行来源地制，无论是否香港居民，在香港经营行业、专业或业务的公司或团体需要就其从香港获得的利润缴纳利得税，在2018年之前，公司适用的税率是16.5%，合伙等非公司团体适用的税率是15%。最近香港开始实行利得税率两级制，就于2018年4月1日或之后开始的课税年度而言，不超过限额的部分的税率是原来的一半，超过限额的部分适用原有税率。举例而言，非公司团体从其在港经营的行业、专业或业务所得的不超过港币两百万的部分，适用7.5%的税率，超过部分适用15%的税率。而在内地，公司适用的企业所得税率为25%，个人独资企业和合伙企业则适用5%～35%的五级超额累进税率。相比之下香港的税收政策十分优惠。

但是，再低的税率也不如不用交税，离岸美元基金最理想的税务效果是基金层面税务完全透明，从而使得投资者投资基金的税务负担如同投资者直接投资基金下面的项目公司一样。尽管香港不对出售资本所得的收益征税，也不对股息和利息收入征税，但对经营业务所收取的利得税还是不利于吸引国际资本。香港要在国际上与其它金融中心竞争，就难免需要在整体采取低税政策的基础上，再对各种特定的团体、投资计划等免收利得税。由于国际资本常常以基金的形式存在，在不同时期，香港会针对其所想吸引的某些国际基金的结构和投资特点，对《税务条例》的条款作出相应的调整。这种调整的整体趋势是逐渐扩大豁免的范围，让更多类别的基金有机会受惠于税收豁免政策。

一、第一阶段——

互惠基金、单位信托等

在2006年之前，一般而言，无论是否香港居民，在香港进行证券交易等构成经营业务者应就来源于该等业务的利润缴纳利得税。但满足特定条件的互惠基金和单位信托以及类似的投资计划免收利得税，包括根据《证券及期货条例》第104条获认可为集体投资计划的，以及没有获认可为集团投资机会但是受税务局局长信纳其财产权属真正分散并符合一个在可接受的规管制度下的监管当局的规定的。既不获认可为集体投资计划，也不被信纳其财产权属真正分散并受监管的互惠基金、单位信托以及类似的投资计划仍需缴纳利得税。

二、第二阶段——

离岸对冲基金

如前所述，在2006年之前，对冲基金在港的管理如果构成经营业务，需要缴纳利得税。但随着“2006年收入（离岸基金利得税豁免）条例”（简称“2006年豁免条例”）的出台，很多离岸对冲基金的税务可获豁免，这对香港吸引国际资本起到了很大作用。截至2014年，香港对冲基金资产管理总值达1,209亿美元（其中来自香港本地投资者的资本仅占7.9%），相比起2006年335亿美元的资产管理总值，达到了一个飞跃。

2006年豁免条例的关键在于非香港居民无须就来自指明人士进行的指明交易缴纳税款。其中指明交易包括：证券的交易，期货合约的交易，外汇交易合约的交易，并非以放债业务的形式作出存款的交易，外币的交易和在交易所买卖的商品的交易。这几种类别涵盖了对冲基金一般所要进行的绝大部分交易。

而指明人士主要指根据香港条例第571章《证券及期货条例》获发牌经营以下受规管活动的法团，或获注册经营以下受规管活动的机构。当时只有八类活动被列为受规管活动，包括：证券交易（为免豁免政策被滥用，条例中明确指出“证券”不包括私人公司的股份或债权证等），期货合约的交易，杠杆式外汇交易，就证券提供意见，就期货合约提供意见，就机构融资提供意见，提供自动化交易服务和提供证券保证金融资。

可以看出指明交易与指明人士有一定程度上的对应关系。例如，根据豁免规定，一个离岸对冲基金通过持有香港牌照经营期货合约交易的法团进行的期货合约交易无需缴纳香港利得税。2006年豁免条例的出台使得很多离岸对冲基金可以通过获得香港牌照的相关法团或在香港注册的相关财务机构得到税务豁免。这不仅能够为香港吸引离岸对冲基金，还有助于香港相关金融服务行业的蓬勃发展。据香港证监会（SFC）统计，2006年3月在香港有管理对冲基金或为对冲基金提供意见的持牌法团有197 家，到2014年9月，该等机构数目达到了401。

由于大部分离岸私募股权基金的管理人都不是根据香港条例持牌的机构，并且私募股权基金主要投资于非上市公司的股份，绝大多数的私募股权基金无法受惠于2006年豁免条例。

三、第三阶段——

离岸私募股权基金

2015年，税务条例再次作出与基金相关的修改，将豁免范围扩大至符合条件的私募股权基金。具体而言，利得税的征收不仅豁免通过指明人士进行的指明交易，还豁免属于符合资格的基金通过非指明人士进行的指明交易。2015年之修改并没有对指明人士的定义做出改动，但对“指明交易”、“证券”的概念都做出了调整。自此至2018年7月，香港关于投资基金的利得税豁免条件可总结如下：

1. 该基金是非香港居民。基金是否被视为非香港居民，一般取决于基金的“中央管理和控制”的执行地点；

2. 该基金的利润来自“指明交易”。“指明交易”包括“证券交易”；“期货合约交易”；“外汇合约交易”；“除以借贷方式存款外，构成存款的交易”；“外币交易”和“交易所交易商品交易”。“证券”的含义被广泛定义，但不包括不属于“特定目的工具”（“SPV”）或“豁免条例”“例外私人公司”（“EPC”）的“私人公司”的或其发行的股票和债券（或就此等股票、股份、债券、贷款股票、基金、债券或票据而言的权利、期权或权益）；

3. 符合以下之一：

(a) “指明交易”是由“指明人士”进行或安排，“指明人士”即根据香港条例第571章《证券及期货条例》第V部获证监会发牌经营受规管活动的法团，或获注册经营受规管活动的财务机构；或

(b) 该基金是“豁免条例”所界定的“合资格基金”；以及

4. 该基金在同一课税年度并无在香港经营任何涉及“指明交易”以外的行业、专业或业务，且“指明交易”的“附带交易”的收入不超过“指明交易”及“附带交易”总收入的5％。

关于第1条“非香港居民”的要求，一个离岸基金，无论采用的是公司制还是有限合伙制，其是否属于香港居民取决于其“中央管理与控制”是否在香港进行，而不是取决于其注册地。香港税务条例及相关立法并没有对“中央管理与控制”下一个明确的定义，相关的认定取决于具体事实。实践中，为避免被认为“中央管理与控制”在香港进行，通常离岸基金的大多数董事都为非香港居民，且其董事会会议在海外进行。一种常见的做法是，设定董事会由三名分别来自不同法域的董事组成。由于1/3不构成“大多数”，无论哪个法域都很难单凭其中一个董事的居民身份而认定该基金在某个法域进行中央管理与控制，也就很难认定该基金为其税收居民。香港税务局表示，一个离岸基金具有香港本地的经理或顾问本身并不是确定该基金税收居民身份的决定性因素，只要其中央管理与控制不在香港进行，即使香港基金经理有管理资产的自由裁量权，基金仍能受豁免。

关于第2条“指明交易”的要求，修改后的“证券”概念虽然仍然排除了大部分“私人公司”的证券及相关权利，但特定目的工具（“SPV”）和例外私人公司（“EPC”）的证券及相关权利被包括在内，也就是说，根据豁免条例，在符合其他条件的情况下，从出售EPC或SPV的证券所赚取的利润，无需缴纳香港的利得税。相关的概念解释如下：

(A)私人公司(Private Company)是指未获准向公众发出认购股份或债权证邀请的公司，也就是我们通常所说的非上市公司。非上市公司是私募股权基金的主要投资对象之一。

(B)例外私人公司(Excepted Private Company，“EPC”)是指在香港境外成立的私人公司，而且在中间特定目的工具或例外私人公司的相关证券及其权益的交易进行前的3年内（i）没有透过在香港的常设机构经营任何业务；（ii）没有通过香港的常设机构经营任何业务的私人公司的股本，或虽然持有上述股本，但所持有的股本的总价值不超过其本身资产价值的10%；且（iii）没有持有在香港的不动产，亦没有持有直接或间接持有在香港的不动产的私人公司的股本，或虽然持有上述不动产或股本(或两者兼有)，但所持有的不动产及股本的总价值不超过其本身资产价值10%。这些条件的设置主要是为了防止香港本地的公司利用离岸基金获得税务豁免，将应课税利润转换成无须课税的利润。

(C)特定目的工具（Special Purpose Vehicle，“SPV”）（内地习惯称“特殊目的公司”）指由非香港居民拥有的不属于例外私人公司的实体，它纯粹为持有和管理例外私人公司而成立，业务范围仅限于持有和管理例外私人公司而进行的买卖或活动。由于私募股权基金常常涉及投资非上市公司股权然后通过上市出售股权获利，为了退出方便，很多时候需要设立多层特殊目的公司作为持股主体，从而间接持有最终项目公司。这种特殊目的公司本身没有什么业务。有了对特殊目的公司证券交易的明确豁免，离岸私募基金可以不必担心在转让特殊目的公司股票时被香港征收利得税。香港税务局在《税务条例释义及执行指引第51号》（“条例释义”）中对条例中的“特殊目的公司”做出了进一步的行为规范：特殊目的公司应以股东、股权参与者或股东权益享有人的名义持有和管理相关例外私人公司，并因此被动地获得股息收入；不得从事与买卖交易相关的活跃业务，不得因提供服务而从离岸基金中收取服务费，也不得参与例外私人公司业务的管理；具体可从事的活动只包括审阅财务报表，参加股东会议，为收取股息和投资收益开设银行账户以及聘用公司秘书和审计师。

关于第3条，修改后的税务条例不再要求“指明交易”必须由“指明人士”安排或进行，只要是“合资格基金”，即使“指明交易”不是由香港获牌法团或注册机构安排或进行，也可以得到豁免。被认定为“合资格基金”需要符合三个条件：（1）有多于4名投资者；（2）投资者做出的资本认缴超过资本认缴总额90%；（3）基金交易所产生的净收益中，将会由有关发起人及发起人的相联者收取的部分，不超过净收益（按减去出资后的净额计算）的30%的数额。这些条件的设置主要是为了防止由基金管理人和发起人承担大多数出资的投资主体滥用豁免政策。

第4条是2006年条例就有的规定，旨在将基金涉及的交易限制在“指定交易”及其附带交易的范围之内，同时防止其以“指定交易”为名进行涉及金额较大的所谓“附带交易”获得税务豁免。条例释义明确指出《税务条例》关于交易范围的限制意味着如果离岸私募股权基金在香港进行指明交易和附带交易以外的任何业务，该等其他业务将影响基金利得税豁免的资格，使得其所有的收入都无法享受利得税豁免（“污染效应”）。换句话说，只要有一项投资不合资格，整个基金都受到污染而不能得到税务豁免。

可见，尽管2015年税务条例的修改将税务豁免扩大至私募股权基金，同时也作出了不少实质性限制。香港金融发展局注意到，截至2017年7月，在香港管理的离岸私募基金数目未见显著上升，认为出现这种情况很大程度上是因为关于私募股权基金的税收豁免政策存在过多的限制，建议将主要的限制取消。具体而言，香港金融发展局的建议包括：

香港金融发展局之建议

1. 让税务豁免扩大到适用于对香港私人公司和在香港有实质业务或持有大量香港房地产的非香港私人公司的投资；

2. 放宽特殊目的公司的活动范围；以及

3. 删除有关影响豁免限制的条文，使得当离岸私募基金在作出不符合免税资格的投资时，只须就从该等投资所得且属源自香港的利润而课税。

该等建议在很大程度上在财经事务及库务局于今年提交的《2018年税务（豁免基金缴付利得税）（修订）条例草案》中得到了反映，我们将在第五部分详细介绍该草案。

四、第四阶段——

在岸开放式基金型公司（OFC）

今年7月30日起，香港正式实施新的开放式基金型公司（Open-ended Fund Company, 简称“OFC”）制度，让投资基金除了采用单位信托结构外还可以以公司的形式在香港设立，相关的税务豁免安排立法也已生效。香港金融发展局认为，开放式基金型公司制度会进一步促进香港作为亚洲资产管理中心的发展，吸引更多传统基金及私募基金。

开放式基金型公司的豁免规定比较复杂，与前述豁免规定比较显著的不同体现在两个方面，一是要求公司为香港税务居民（而对冲基金和私募股权基金的税务豁免规则都要求其为非香港税务居民），因为对于开放式基金型公司的税务豁免是为了吸引外资在香港设立和管理基金；二是要求公司始终遵守《开放式基金型公司守则》，该守则对开放式基金型公司从注册到终止的方方面面都做出了规定。

五、下一阶段——

消除税务分隔措施？

欧盟委员会在比照经济合作与发展组织公布的有关侵蚀税基及转移利润的最新标准的基础上提出了对香港在基金的税务安排上存在“分隔效应”的顾虑，认为香港在利得税豁免上存在根据基金的结构、地域、规模和目的而区别对待的情况。为了避免香港被欧盟列入不合作税务管辖区名单，香港财政司司长在其2018/19年财政预算案演讲中宣布，“香港政府将因应国际税务合作的要求，检视现行适用于基金业的税务优惠安排”。为此，包括财经事务及库务局在内的四个机构成立了工作小组，专门负责对基金利得税豁免政策进行检讨。经过一系列筹划和准备，财库局于2018年11月5日向立法会汇报了建议修订，于2018年12月4日在立法会会议上向立法会提交了《2018年税务（豁免基金缴付利得税）（修订）条例草案》（简称《条例草案》）。该《条例草案》已于12月7日刊登宪报，并于12月12日进行了首读和开始二读辩论，此后还需经过恢复二读辩论、委员会审议阶段和三读等程序。《条例草案》如获通过，将自2019年4月1日开始实施。

以下表格反映了条例草案拟如何修订《税务条例》以达到财库局建议之预期法律效果：

主要

建议事项

预期法律效果

对应条款

（一）尽量消除分隔效应

只要符合以下条件，不论其结构、地域、规模或目的，均可享受同样的利得税豁免：

1. 相关实体符合“基金”的定义；

2. 基金的交易由获证监会发牌的法团在香港安排或进行，或基金属“符合资格的基金”。“符合资格的基金”须有最少五名投资者，并须符合关于资本认缴总额及发放淨收益的相关要求；以及

3. 基金投资于指明资产的利润可获利得税豁免，这些包括基金通常会投资的证券及其他类别的金融产品。此外，基金投资于本地和海外私人公司，均可享有利得税豁免。

而特定目的实体层面的税项豁免将按基金持有该实体的股份或权益百分率而定。

“基金”的新定义——新订第20AM条

非居港者不包括基金——修改第20AC条

符合条件的基金无需就某些交易的应评税利润缴付利得税——新订第20AN条

为施行第20AN条而指明的资产的类别——新订附表16C

特定目的实体缴付利得税按权益定——新订第20AO条

（二）消除污染效应

基金可享税项豁免的利润，不会因其他须缴税的非合资格交易而受到影响。

污染效应不再适用于基金——修改第20AC条

（三）防止避税、滥用税务豁免

1. 减低基金通过在私人公司进行投资而出现的避税风险

如有关的投资不符合以下三项测试，基金须就该项投资所得的利润缴纳税款（总结性资格测试见表后）：

(a) 不动产测试：如基金投资的私人公司在香港直接或间接持有的不动产(不包括基础设施)超过其资产的10%，基金须就投资于该私人公司所得的利润课税；

(b) 持有期测试：如私人公司(i)没有在香港直接或间接持有不动产;或(ii)在香港直接或间接持有的不动产不多于其资产的10%，而基金持有该私人公司的投资至少两年，基金无须就该公司的交易所得的利润课税。如私人公司由基金持有少于两年，则(c)项所述的短期资产测试会适用；

(i) 基金没有该私人公司的控制权；或

(ii) 基金在该私人公司拥有控制权，但私人公司持有的短期资产不多于公司资产价值的50%。短期资产是指在交易时由私人公司持有少于三年的资产(不包括合资格资产和在香港的不动产)。

例外：由创新科技署创科创投基金与其伙伴基金共同在私人公司作出的投资，可继续享有利得税豁免，无须接受上述三项测试。然而，伙伴基金独自于私人公司所作的投资(即并非与创科创投基金作出的共同投资)，则仍须通过该三项测试。

关于第20AN或20AO条的豁免何时不适用于基金及特定目的实体（适用于私人公司投资的三项测试）——新订第20AP及20AQ条三项测试的例外——新订第20AR条

2. 防止公司滥用豁免

一般商业或工业目的而经营的业务实体不属于“基金”。基金进行“合资格交易”，不会视作为一般商业或工业目的而经营的业务实体。

明确一般商业或工业业务实体不属于基金——新订第20AM条第(6)项

3. 防止居港者迂回避税

居港者(单独或与其相联者)如持有可享税项豁免基金30%或以上的实益权益(如该基金为居港者的相联者，则任何百分率的实益权益皆适用)，便会视为就该基金从合资格交易所得买卖利润中获取了应评税利润。

防止居港者迂回避税——新订第20AX及20AY条、新订附表15C及15D。

《条例草案》之安排有利于为香港缔造基金公平竞争的环境，加强香港在管理基金方面的优势，巩固和提升香港在资产管理领域的国际竞争力，同时也不会让政府获得的税收大幅减少，因为原本在香港营办的基金本就大多属于能获得税项豁免的离岸基金。至于其实际上能够为香港基金管理业务和相关行业带来多大的影响，有待《条例草案》正式实施一段时间后相关统计数据的发布。

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作者简介：

姚平平律师

合伙人香港办公室

业务领域：私募股权与投资基金, 资本市场/证券, 收购兼并

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输12

杨晓怡

深圳办公室资本市场部

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