让与担保效力新探

Original 乔文骏徐韬峰等中伦视界 2022-03-20

作者：乔文骏徐韬峰王潇溪

前言

让与担保作为一种非典型性担保随着蓬勃的融资需求已日渐为大众所熟知。但由于我国对让与担保制度缺乏明确的法律规定，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷司法解释》”）也仅仅肯定了让与担保这种新型担保手段，并未对是否具有担保物权之优先受偿性等物权效力予以明确，故让与担保的法律效果在司法实践中仍属存在争议的司法难题。

最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在2019年7月3日的全国法院民事审判工作会议上的讲话(下称“讲话”)中明确肯定了股权让与担保作为担保的合同效力，并进一步肯定了在完成股权变更登记的情况下，应参照适用股权质押实现的规定，赋予股权让与担保权利人优先于一般债权人受偿的效力。按照该裁判思路，司法实践似有突破立法现状，直接赋予完成所有权转移登记公示的让与担保优先受偿的物权效力之趋势。本文拟根据最高院的最新裁判思路并结合实践，探讨及反思让与担保的合同效力以及物权效力。

一、让与担保的概念及类型

由于让与担保的效力与其在合同中的约定内容息息相关，笔者认为有必要先梳理司法实践中常见的几类让与担保以利后续之分析及理解。

1.让与担保与后让与担保

根据担保设定之初是否将担保物所有权进行转移，即担保权人对担保物享有既得权利还是期待权利，让与担保可以分为“狭义的让与担保”与“后让与担保”。

狭义的让与担保，也就是我们通称的让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，并约定债务人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务人不履行到期债务时，担保权人就该标的物优先受偿的一种担保形式。

后让与担保，是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的一种担保形式。

2.事前归属型让与担保和清算型让与担保

根据债务人不能履行债务时，债权人与债务人或者第三人是否约定需要对担保物进行清算估价程序，广义的让与担保又可以分为事前归属型让与担保和清算型让与担保。

事前归属型让与担保，又称为流质型让与担保，指约定无需进行清算，担保物所有权直接归属债权人用于偿债的让与担保。

清算型让与担保，指约定在债务人不能履行债务时，需要对担保物进行清算后偿还债务的让与担保。

清算型让与担保，根据清算程序的不同，又可以进一步细分为“处分型”让与担保和“归属型”让与担保。“处分型”让与担保，指债权人不取得担保物所有权而由债务人对担保物进行变现处置，变现所得价款优先用于清偿债权人的债权。“归属型”让与担保，指债权人取得担保物所有权，债权人应当支付取得该担保物的对价与债务人应偿还的债务在等值范围内抵销，标的物价值与债务人应还债务的差额部分根据“多退少补”原则，由债权人退还或债务人进行补足。

分类标准	类型	特征
担保设定之初是否将担保物所有权进行转移	狭义的让与担保	担保设定之初债权人即对担保物权享有所有权等既得权利
后让与担保	债务人未依约履行债务后才转移担保物权利，即担保设定之初债权人对担保物权利仅有期待权
债务人不能履行债务时，是否约定对担保物进行清算估价程序	事先归属型让与担保	约定担保物所有权直接归属债权人
清算型让与担保	约定需要对担保物进行清算后偿还债务

二、让与担保合同效力之判断要点

早在2015年，最高院在《民间借贷司法解释》第二十四条中就对让与担保这种新型担保形式予以肯定。此后最高院在（2018）最高法民终119号(“119号案件”)等案件中对股权让与担保的合同效力再次作出了正面肯定。在该案中，最高院亦从是否违反物权法定原则、是否构成虚伪意思表示和是否回避流质契约条款三个层面说理，论证逻辑与此次讲话中论证股权让与担保合同效力的逻辑如出一辙。

根据此次讲话内容，笔者认为最高院已通过《民间借贷司法解释》、司法案例等形式充分肯定了让与担保的真实意思表示及合同效力。现就让与担保合同效力的判断要点初步总结归纳如下：

1.肯定具有“担保”真意的让与担保合同效力

如债务人约定将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思在于设定担保，应根据当事人真实意思表示认定“担保”真意，该等让与担保合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。

就是否构成虚假的意思表示导致让与担保合同无效，笔者同意讲话及最高院在119号案件中的裁判逻辑，即根据《民法总则》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示即买卖合同因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则应根据《合同法》的相关规定认定其效力。

2.物权法定原则本身并不影响让与担保的合同效力

违反物权法定原则的民事行为，不产生物权效力，但根据物权效力与合同效力区分之原则，并不能以此否认合同本身的效力。就让与担保合同而言，让与担保本身的合同效力并不因违法物权法定原则导致不具有物权效力，而当然被认定为无效，而应当根据是否存在《合同法》约定的无效情形而作出相应判断。

3.事前归属型让与担保因违反禁止流质/流押原则而部分无效

对于事前归属型让与担保，因我国《物权法》明确禁止流质或流押，该让与担保中关于债务人不履行债务时担保物归债权人所有的合同条款应属无效。笔者认为禁止流质或流押原则否定的应该是该让与担保中关于债务人不履行债务时担保物归债权人所有的合同条款，而非全盘否定整个让与担保合同效力。在认可担保真意的前提下，让与担保的法律效果尚在，如《民间借贷司法解释》第二十四条规定的，债权人仍可以在不履行生效判决确定的金钱债务后，申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。同时如讲话中所提到的，让与担保合同中的受让人实质上也并不应享有标的物所有权，其享有的也仅可能是类比担保物权中的优先受偿权，该等优先受偿权应受限于履行约定的或法定的清算义务。

4.清算型让与担保中如产生以物抵债的合意应当根据“以物抵债”的相关裁判规则作出认定

在清算型让与担保中，债务人签订买卖合同之初衷仍为设定担保，但如约定清算方式为“归属型”，即债务履行期间届满后债务人不履行债务的，明确以交付担保物的方式履行债务，并对债务进行清算，则实质上就是通过债的更改方式，通过转让买卖合同的标的物来消灭原债权债务关系。此时，笔者认为应当认定债权人具有取得标的物所有权的效果意思，债务人亦有获得价款或抵销债务的效果意思，双方已经达成以物抵债合意，应根据“以物抵债”相关裁判规则进行认定。最高院指导案例72号(2015)民一终字第180号案即认定双方当事人已就借款担保关系转为买卖合同关系达成了合意，而不再适用《民间借贷司法解释》第二十四条的规定。

三、让与担保是否享有担保物权优先受偿的物权效力之实践分析

1.最高院已统一裁判思路：直接赋予完成股权变更登记公示的股权让与担保以优先于一般债权人受偿的效力

相较于让与担保的合同效力，司法实践中对于让与担保是否具有优先受偿权的态度一直不甚明朗。《民间借贷司法解释》第二十四条似有意回避了上述问题，导致司法裁判中一直没有形成统一的认识，或大多数法院严格恪守物权法定原则采用保守或谦抑的裁判思路，不认可让与担保的物权效力。

但随着对中小微企业融资政策的放宽，最高院在2017年8月4日发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(“《加强金融审判工作若干意见》”)第三条中明确指出，“符合物权法有关担保物权的规定的，还应当依法认定其物权效力，以增强中小微企业融资能力，有效缓解中小微企业融资难、融资贵问题。”同年9月27日，最高院民二庭第4次法官会议纪要也显示，最高院认为“在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。”在此后的(2019)最高法民终133号等股权让与担保案件审判中最高院也始终贯彻前述裁判思路。

根据此次讲话，最高院在股权让与担保层面已统一裁判思路：对于完成股权变更登记公示的股权让与担保，参照适用股权质押实现的有关规定，赋予股权让与担保权利人优先于一般债权人受偿的权利。也就是说，在股权让与担保层面，认可已经取得担保物所有权的狭义让与担保之类担保物权效力，而对担保物仍仅有期待权利的后让与担保则不享有该等类物权效力。

对于最高院确立的前述裁判思路，笔者认为从举重以明轻以及衡平的角度解释存在其合理性，也顺应了解决中小企业融资困难问题的政策导向。但从物权法定原则的角度，通过司法案例或最高院讲话、会议纪要等文件形式而非法律赋予让与担保类似抵押或质押等担保物权的优先受偿权，似有超出司法裁判权利范围之嫌，也似有悖于物权法定之原则。笔者期待对于让与担保的此种类物权效力可以通过层级更高的法律、法规对其予以肯定及明确，否则其以优先受偿权为核心的类担保物权效力的正当性仍存在考量空间。

2.认定股权让与担保的物权效力之裁判规则能否类推到不动产让与担保？

根据《加强金融审判工作若干意见》及讲话中确立的股权让与担保裁判规则，笔者认为针对让与担保的物权效力最高院的裁判趋势也日趋明朗：可参照最近的典型担保物权认定其优先受偿权的类物权效力。

除股权让与担保外，最常见的让与担保物即不动产。在不动产让与担保中，情况往往比股权让与担保要复杂得多。如果不动产尚处在开发建设中，则由于房屋仅可预售尚无法办理小产权的过户登记等原因，让与担保人往往无法办理不动产登记，而仅办理了网签、预售登记、预告登记等具备一定公示效力的手续。而即使是现房，债务人也可能会出于风险控制的角度，不办理担保物的过户登记而仅办理买卖合同的备案登记，即约定担保方式为后让与担保。

(1) 已办理过户登记的现房让与担保

对于已办理过户登记的现房让与担保，笔者认为如果担保权人形式上已经作为不动产的所有权人，即外观上已具备对抗第三人的物权效力，参照最高院在股权让与担保中的裁判逻辑，根据举重以明轻的法律解释规则，未来认定该类不动产让与担保享有类似抵押担保之物权效力的可能性很大。

(2) 未办理过户但已具备一定公示效力的预售房/现房让与担保

从现有的司法案例上看，笔者暂没有找到最高院关于支持未办理产权过户仅具备一定公示效力的不动产让与担保具有优先受偿权的判例。但在（2015）民申字第3051号案中，最高法院认为当事人办理商品房预售登记的行为，“具有公示作用以及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分”。大部分地方法院对此也持保守的态度，仅在个别案例[1]中，法院认定对担保的不动产已经进行预告登记的，具备了对抗第三人的效力，应当视为进行了物权公示，而赋予债权人对担保物具有优先受偿的权利。

因此笔者倾向于认为，其一，对于预售房屋，如果作为一个真正的购房消费者，且其已经支付了全部或大部分款项，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者的购房优先权可以对抗承包人的建设工程价款优先权，并进一步对抗不动产上的抵押权。但如果该预售房屋的买卖行为实为担保，则债权人并不能被认定为消费者而取得购房优先权，其作为担保权人从优先性上看也无法对抗建设工程价款优先权以及在先的抵押权。

其二，对于不动产而言，预售备案登记、预告登记等具有公示作用的登记手段，对担保房屋的转让或其他处分起到了限制作用，具有可以对抗一个善意的尽到足够注意义务的后手债权人的效力。但鉴于让与担保的类物权效力其本身因为物权法定原则仍值得各方探讨，如果再放宽对于不动产物权公示手段的解释，将存在扩张优先性之嫌疑。因此笔者对于未办理过户但已具备一定公示效力的不动产让与担保是否享有类似抵押的担保物权效力持保留意见，并期待未来司法实践的进一步探索和明确。

笔者进一步注意到，在近日公布的第九次全国法院民商事审判工作会议会议纪要(征求意见稿)中，最高院已将讲话中所确定的股权让与担保的裁判规则扩展到了动产以及不动产领域，“如果作为担保财产的动产已经实际交付债权人，或者不动产、股权等已经进行变更登记的，在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时，债权人有权参照动产质权或者不动产抵押权、股权质押实现的相关规定，请求就担保财产优先受偿。”因此，对于已经办理所有权变更登记的不动产让与担保，以及完成实际交付的动产让与担保，最高院的裁判观点也已基本统一，即债权人有权参照动产质权或不动产抵押权实现的相关规定对担保财产享有优先受偿权。

3.已经完成担保物过户的担保权人将担保物转让给善意第三人的处理？

根据讲话，在股权让与担保层面，基于登记的权利推定效力，如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分，如将担保股权转让或设定质押的情况下，第三人基于对登记的信赖，可以基于善意取得制度取得股权所有权或质押权。理论上，在不动产让与担保中，也可类推适用善意第三人基于善意取得制度取得名义上的不动产所有权人对该不动产进行的处分。但在实践中，一般情况下债务人同意将不动产所有权转移给债权人的同时，会保留不动产的使用权、收益权等权属。而在债务人仍占有、使用不动产的情况下，第三人应当证明其已经尽到现场勘察不动产等应尽的注意义务，否则其善意可能在司法实践中存在不被支持的可能性。

结语

让与担保因其回避了典型担保物权所需要的繁杂手续和较高的交易成本同时可以极大程度阻却或削减交易第三人出现可能性等优势，越来越成为典型担保物权无法替代的一种担保手段。最高院对于让与担保的裁判趋势也逐渐统一：肯定让与担保的合同效力的同时，对于已经交付的动产、已经进行变更登记的不动产、股权等担保财产，参照类似的典型担保物权认定其优先受偿权的效力。但现有法律框架下根据物权法定原则能否赋予让与担保以优先受偿权为核心的类担保物权效力这一基础命题仍存在讨论空间，笔者期待可以出台更高层级的法律对此问题予以进一步明确及肯定。

【注]

[1] 如肖建春等与长沙泓信房地产开发有限公司等借款合同纠纷案(（2014）邵中民二初字第84号)，李世发诉王军民间借贷纠纷案((2014)沈高开民初字第00003号)。

The End

作者简介

乔文骏律师

上海办公室合伙人

业务领域：房地产, 资本市场/证券, 诉讼仲裁

徐韬峰律师

上海办公室合伙人

业务领域：房地产, 诉讼仲裁, 破产与重组

王潇溪律师

上海办公室房地产和基础设施部