敲响警钟——由一起PPP合同争议解决案例讲起

周月萍等中伦视界 2022-05-19

作者：周月萍者丽琼袁梦艺

引言

3个月内，5次通知开工。政府方实施机构已“振聋发聩”，社会投资人却“无动于衷”。当政府方实施机构发出解除合同通知，社会投资人只得一纸诉状告上法院，请求确认解除行为无效。案件一波两折，经一、二审法院审理，均认定解除合同的行为合法有效。

乍看之下，拒不开工导致合同解除似乎是顺理成章，然而，其中却有不可忽视的重重疑点……本文中，笔者以一起因社会投资人拒绝开工引起的政府方解除PPP合同案件为例，对开工条件、解除合同条件等问题进行深入解读分析，以期为政府方和社会投资人在PPP项目建设阶段进行有效风险管理提供可参考的建议。

一

案件基本信息

1. 上诉人（原审原告）：涉案PPP项目的社会投资人A公司

2. 被上诉人（原审被告）：涉案PPP项目的政府方实施机构某管委会

3. 原审第三人：涉案PPP项目的社会投资人B公司

4. 二审法院：某省某市中级人民法院，下称“二审法院”

本案相关法律主体关系图如下：

二

案情简介

（一）涉诉原因

经法院审理查明的主要事实：

2017年8月4日，A 公司及B 公司共同中标“某道路工程PPP项目”（下称“本项目”）。

2017年10月27日，A 公司、B 公司与管委会签订《某道路工程PPP项目合同》（下称“《PPP项目合同》”）。合同约定开工日期为2017年11月15日，竣工日期为2018年11月15日，且《PPP项目合同》第18条对“合同的解除”作了相关约定。随后，A 公司及B 公司共同出资设立了PPP项目公司。

管委会先后在2018年4月12日、5月18日、5月30日、6月14日、6月23日书面通知A 公司开工，A 公司没有开工。

2018年6月29日，管委会向A 公司发出解除合同通知书。

2018年7月3日，A 公司收到管委会的解除合同通知书。

之后，A 公司向一审法院提起诉讼，请求判令管委会解除《PPP项目合同》的行为无效，诉讼费用由管委会负担。

综上，本案已查明的主要事实如下图所示：

（二）判决结果

本案经过一审和二审。一审法院认为：管委会和A 公司、B 公司在《PPP项目合同》中约定了解除合同的条件，现解除合同的条件成就。管委会依约享有解除权，其解除合同的行为合法有效，发生解除合同的效果，判决驳回A 公司的诉讼请求。

后A 公司不服一审判决，上诉至中院，请求撤销一审判决，改判管委会解除《PPP项目合同》行为无效。

二审法院认为：一审认定事实清楚，判决正确，并于2019年3月11日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。

三

本案争议焦点及法院观点

本案一审法院和二审法院关注的争议焦点略有不同，分别阐述如下：

【焦点1】本项目是否符合开工条件？

1、当事人主张

A 公司主张：管委会的解除行为无效，因为涉案PPP项目不具备合法开工条件，A 公司遵守法律规定，故未按管委会要求开工，不能视为违约。A 公司主要有两个理由：

一是合法开工的实质条件不具备。管委会未取得工程所需的《国有土地使用权证》《工程规划许可证》，不具备合法的开工条件；二是开工通知的发出主体及形式不符合合同约定。按照合同约定，由管委会选定监理单位，监理单位发出开工通知，但直至涉案管委会仍未选定监理机构，且不能以口头通知或律师函形式替代监理单位发出开工通知。

管委会主张：项目未开工建设是A 公司及B 公司单方违约造成的，管委会按合同约定至A 公司催促开工且多次书面通知其开工，A 公司及B 公司经多次致函仍不采取补救措施且未陈述具体理由，不提供施工方案，拒绝开工建设。A 公司提出的不具备的开工条件，如施工方案、建设资金融资、建设施工许可证等是项目公司成立后，由项目公司向有关部门申请。但由于A 公司和项目公司未融资到位，不提出施工申请施工方案，拒绝开工建设并构成合同的实质性违约。

2、法院观点

一审法院认为：管委会提供的证据（注：管委会向一审法院提供的证据包括市政府专题会议纪要、市发改委、市国土资源局、市规划局、市环保局、市财政局有关涉案PPP项目的请示和批复文件）构成完整的证据链，足以证实诉争项目符合开工条件，且多次致函A 公司要求开工，对A 公司提出项目不符合开工条件的事实不予认定。

二审法院对一审法院查明的案件事实予以确认，但并未对涉案项目是否符合开工条件，以及未开工建设的原因及责任问题作出回应，而是从A 公司未按管委会要求开工构成对《PPP 项目合同》实质性违约的角度，最终认定A 公司的行为构成实质性违约，进而驳回了A 公司的上诉请求。

【焦点2】管委会2018 年 6 月 29 日发出的解除合同通知是否有效？

1、当事人主张

A 公司主张：《解除合同通知书》未写明解除合同的通知期限，双方没有解除合同通知期限的约定，通知期限系管委会单方面陈述，管委会发出的解除合同通知并未产生合法的解除结果，合同解除无效。

管委会主张：根据《PPP项目合同》9.1.8、18.1.8及18.3条明确约定，在A 公司及B 公司未履行合同项下义务情况下，在收到管委会要求说明其违约并要求补救的书面通知后60日内仍未能补救违约行为的，管委会有权解除合同并向A 公司发出解除合同通知，A 公司在收到解除合同通知后满30日的次日为提前移交日，按照合同约定管委会从2018年4月12日通知其采取补救措施到通知解除合同已经78天，符合合同约定。

2、法院观点

一审法院认为：《PPP项目合同》明确约定了开工时间和竣工时间及合同解除的条件，管委会依照合同约定分别多次通知A 公司开工，但A 公司并未开工建设，管委会在2018年6月29日发出解除通知，A 公司已收到解除通知，管委会解除合同的行为符合合同约定和法律规定，据此，管委会解除合同的行为有效并发生解除合同的法律效果。

二审法院认为：A 公司未按照管委会要求开工构成实质性违约，依据《PPP项目合同》约定解除合同的条件已经成就。并且，从实现合同目的的角度来看，A 公司已不可能按照合同约定的竣工时间完成合同约定的义务，合同目的已无法实现，管委会依据法律规定及合同约定通知A 公司、B 公司解除合同并不违反法律规定。

关于A 公司主张管委会未取得《国有土地使用权证》和《工程规划许可证》故案涉工程不具备开工条件的主张，二审法院认为，《PPP项目合同》并未约定在该等情况下A 公司有权拒绝开工，故A 公司的上诉理由不能成立。

四

律师点评

（一）本案存在三大疑点

疑点1、本项目是否具备合同约定的开工条件？

第一，根据《PPP项目合同》约定，管委会应按照法律规定获得施工许可，且发出开工通知应符合法律规定。

经笔者检索财政部PPP中心综合信息平台项目管理库发现，本项目《招标文件》《PPP项目合同》等已在PPP项目管理库公开。《招标文件》《PPP项目合同》已对前期工作的职责分工作出明确约定，主要条款为[1]：

《招标文件》第1.4.5条约定：“项目用地：本项目的建设用地由政府以划拨方式提供土地使用权，涉及的土地征收、拆迁安置等工作按照属地负责制的原则由当地政府组织实施，包括负责征地、拆迁和补偿工作及办理相关的审批手续等，按照预定的开工时间分期向项目公司提供满足开工条件的建设用地，相关的费用由项目公司承担”；

《PPP项目合同》第6.5条约定：“合作期内，本项目用地由甲方提供”；第8.1条约定：“为保证本项目工程建设的顺利开展，甲方协助乙方完成的前期工作包含但不限于：……土地预审、规划条件、PPP流程工作等要件编制及审批，确保本项目建设符合基本建设程序与规定要求”；第9.1.2条约定：“甲方应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经甲方同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向乙方或乙方指定的施工单位发出开工通知……”。

从上述约定可知，管委会应按预定开工时间分期向项目公司提供满足开工条件的建设用地，并负责办理工程施工所需的许可，并且下发开工通知应符合法律规定。

第二，根据法律规定，取得施工许可证是合法开工的法定条件。

根据《建筑法》第七条[2]及《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第十二条、第七十三条等相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向行政主管部门申请领取施工许可证。未领取施工许可证的，一律不得开工。申请领取施工许可证的，应当具备第八条[3]规定的六项条件。从领取施工许可证条件的规定可知，已经办理建筑工程用地批准手续、取得建设工程规划许可证是办理施工许可证的前提条件。同时，根据《建筑法》第六十四条[4]、《建设工程质量管理条例》第五十七条[5]及《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条[6]等相关规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，工程面临被叫停的风险，且建设单位、施工单位以及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均面临行政处罚风险。

从上述规定可知，取得建筑工程用地批准手续、建设工程规划许可证是申请施工许可证的前提条件，而取得施工许可证又是合法开工的法定条件。

第三，在本项目尚未取得施工许可证、不具备开工法定条件的情形下，管委会发出的开工指令不符合合同约定。

本案中，针对涉案项目是否具备开工条件的问题，涉诉双方存在完全相反的意见：A 公司主张合法开工条件不具备，管委会主张本项目符合开工条件。一审法院认为管委会提供的证据构成完整的证据链足以证实本项目符合开工条件，二审法院却回避了这个问题。

但从二审判决中“原告提出的上述不具备的开工条件如施工方案、建设资金融资、建设施工许可证等”的描述来看，涉案项目极有可能仍未领取施工许可证。笔者于 2019 年 6 月 17 日查询住建部官网和陕西省建筑市场监管平台，也未获得本项目的施工许可证信息。

综上，我们认为，如本项目确实未取得施工许可证，则不具备合法开工的法定条件，管委会发出的开工指令即不符合合同约定。相应地，在合同约定的开工条件尚未成就的情形下，如仅以社会投资人或项目公司拒绝开工即认定其构成违约，似有所不妥。

疑点2、《PPP项目合同》约定的合同解除条件是否成就？

第一，《PPP项目合同》第 9.1.8 条与第 18.1.8 条所约定的两种合同解除情形是互斥关系，而非包含关系。

管委会主张解除条件成就的合同依据为《PPP项目合同》第 9.1.8 条、第 18.1.8 条和第 18.3 条，该等条款具体内容如下：

第9.1.8条约定：“因乙方（包括乙方委托的施工单位，下同）原因造成工期延误并逾期竣工的，乙方将相应延迟获得付费，且每延误7天，按项目估算总投资的千分之二计算违约金。延误超过90天，经甲方催促在合理期间内仍不能继续履行本合同约定义务的，甲方有权解除合同。乙方承担逾期竣工违约金后，不免除乙方继续完成工程及修补缺陷的义务”；

第18.1条约定：“除本合同已有约定的关于声明保证不实、工程延误、违反股权转让限制及不可抗力等情况外，下述事件，如果不是由于不可抗力或甲方违约所致，如果有允许的纠正期限而在该期限内未能纠正，即构成乙方严重违约事件，甲方有权解除合同……18.1.8乙方未履行本合同项下的义务构成对本合同的实质性违约，并且在收到甲方说明其违约并要求补救的书面通知后60日内仍未能补救该违约的……”；

第 18.3 条约定：“有解除权的一方应当向对方发出解除合同通知。另一方收到解除合同通知后满 30 日的次日即为提交移交日”。

按照上述合同约定，第 9.1.8 条约定了工程延误情形下，管委会有权解除合同的情形；第 18.1.8 条约定了除工程延误情况外，管委会有权解除合同的其它情形，第 18.3 条约定了解除合同的程序。因此，第 9.1.8 条约定与第 18.1.8 条约定的合同解除情形之间是互斥关系，而非包含关系。

第二，如开工延迟为管委会原因导致的，则管委会根据第 9.1.8 条约定主张解除合同的依据不足。

按照第9.1.8条约定，因社会投资人或项目公司（包括其委托的施工单位）原因造成延误超过90天且经催促后在合理期限内仍不继续履行合同约定义务时，管委会有权解除合同。尽管至管委会发出解除通知之日，延迟开工天数相比计划开工日期已超过90天，但开工日期的延迟并不能得出竣工日期必然延迟的结论，即便因开工日期的延迟导致竣工日期延误的，也必须进一步判断延误的原因及责任承担方。如因管委会原因导致工期延误的，按照《PPP 项目合同》第 9.1.7 条约定，社会投资人或项目公司有权提出工期延长和特许经营期延长，并获得相应的经济补偿。

本案中，A 公司诉称未能根据管委会的开工通知进行开工建设的系因前期证照不齐全、不符合开工条件，而根据前述分析，提供符合法律规定的用地且按照法律规定获得工程施工所需的许可是管委会的主要义务。尽管从一、二审法院已查明的事实来看，法院并未明确阐述涉案项目是否已经全面取得法律规定以及合同约定证照，故尚无法判断A 公司未按管委会要求及时开工建设的具体原因及相应的责任承担方，但如上述延迟确属管委会原因导致的，则本案不符合第 9.1.8 条约定的解除情形，管委会依此主张解除合同依据不足。

第三，在未有证据证明A 公司确有其他实质性违约行为的情形下，法院认定管委会有权解除合同的观点同样值得商榷。

二审判决书显示，一审、二审法院均未明确管委会解除合同依据的是哪一个具体条款，而是将解除合同的依据笼统表述为合同约定，未载明具体合同条款。如前所述，针对“工程延误”情形下的解除合同，应当适用第 9.1.8 条，而不是第 18.1.8 条，但从二审法院认定“上诉人未按被上诉人要求开工构成实质性违约”的表述来看，二审法院适用的合同依据似乎又为《PPP项目合同》第18.1.8条。对此，我们认为，在未有证据证明A 公司确有其他实质性违约行为且符合第 18.1.8 条约定解除条件（管委会虽主张社会资本方、项目公司存在未融资到位的违约情形，但判决书并未对该主张是否属实作出进一步认定）的前提下，法院认定管委会有权解除合同的观点同样值得商榷。

疑点3、管委会发出开工指令、解除合同通知的行为是否存在瑕疵？

（1）管委会向A 公司发出开工指令是否存在瑕疵？

本项目采用“两招并一招”的公开招标形式。《招标文件》约定：“选定中标的社会资本方负责的事项包括但不限于：（1）完成前述项目公司负责的“本项目工程建设”的全部工作（按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》相关规定，中标社会资本方自身具有本项目建设所需的工程施工、货物生产提供资格和能力的，不再进行招标，由其直接承担相应工作）。”《PPP项目合同》第9.1.2条明确约定“……经甲方同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向乙方或乙方指定的施工单位发出开工通知……”。经查，A 公司和B 公司均具有建筑业企业资质，故两家公司均可在其资质许可的范围内直接施工。

从目前公开资料来看，尚不能确定本项目的施工是由社会资本方直接承担，还是项目公司另行招选了施工单位承担（尽管前一种可能性较大）。同时，亦不能确定项目公司是否已与管委会签署《PPP项目合同》的补充协议[7]，将《PPP项目合同》的主体变更为管委会与项目公司。故需要分情况讨论：

a. 如果管委会已与项目公司签订补充协议，将社会资本方（即乙方）的权利和义务转由项目公司享有和承担，则按照合同约定，管委会或其委托的监理人应当向项目公司或项目公司指定的施工单位发出开工通知。此时，如果A 公司就是施工单位，则管委会下发开工指令的行为符合约定程序；如果A 公司不是施工单位，则管委会下发开工指令的对象错误，其应向施工单位或项目公司下发开工指令。

b. 如果管委会与项目公司尚未签订补充协议，则按照合同约定，管委会可以向社会资本方发出开工通知，故其向A 公司发出开工指令的行为符合约定程序。

（2）管委会向A公司和B公司发出解除合同通知是否存在瑕疵？

同样的，分情况讨论：

a. 如果管委会已与项目公司签订补充协议，将社会资本方（即乙方）的权利和义务转由项目公司享有和承担，则按照合同约定，管委会应向项目公司发出解除合同通知。根据《合同法》第九十六条规定及《PPP项目合同》第18.3条约定，合同自解除通知到达对方时解除。由于项目公司和A 公司、B 公司是独立法人主体，此时管委会直接向A 公司、B 公司发出解除合同通知的行为，是否当然对项目公司产生合同解除的法律后果？对此问题，实践中尚存在较大争议。

b. 如果管委会与项目公司尚未签订补充协议，则管委会向A 公司、B 公司发出解除合同通知的行为符合约定程序。

（二）本案带来三大启示

本案对政府方和社会投资人在PPP项目建设阶段如何进行有效风险管理，具有重大启示意义：

启示一：对社会投资人的启示

PPP项目开工前的各项前期工作，如建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证照的取得对于项目能否合法、合规开工至关重要。为防止后续履约产生争议，对于实践中无法在社会资本方采购前完成的前期工作，应结合项目土地使用权的取得方式、立项主体等情况在PPP项目合同中明确约定前期工作的承担主体及分工。在此基础上，还应进一步明确约定：因政府方原因导致本项目未取得前期证照从而使得本项目不具备合法开工条件的，社会投资人/项目公司或其指定的施工单位有权拒绝开工，且无需承担违约责任。

启示二：对政府方的启示

政府方尤其应当注重 PPP 项目合同履约程序的规范和管理。一方面，政府方作为PPP项目合同的一方当事人，在项目的实际执行过程中，应严格遵守法律法规的规定及PPP项目合同的约定，履行其应尽的责任和义务，确保项目顺利实施。另一方面，在具体操作层面上，政府方应当重点加强 PPP 项目的合同交底以及履行风险管理，全面掌握和理解PPP合同体系、PPP 合同风险机制，并准确理解不同主体在 PPP 项目合同中应负的责任和义务，从而确保政府方主张合同权利的程序符合约定，包括但不限于政府方行使权利的触发条件、程序要求和具体对象等等。

启示三：对PPP 项目合作伙伴的共同启发

从各方合作共赢的角度来看，考虑到PPP项目合作周期长、项目或有风险无法准确预测的特征，在项目停滞不前或遇到障碍时，双方应共同配合解决，以早日推进项目的顺利实施，例如项目推进需要政府方解决问题或协调某些事项时，社会资本方可以及时书面提醒政府方应履行的事项，全力配合政府方实施。如在双方共同努力的情况下还未能解决项目实施难题时，建议优先选择通过项目再谈判，尽可能寻找解决方案。若经各方再谈判后仍难以解决相关争议的，再考虑进入争议解决程序，通过仲裁或诉讼司法途径定纷止争，将各方损失降到最低。

[注]

[1] 资料来源：http://www.cpppc.org:8083/efmisweb/ppp/projectLibrary/getProjInfoNational.do?projId=2bf0663b1ead472e848c0cd2094bb8db，最后访问时间：2019年6月16日。笔者注：2019 年 11 月 26 日，笔者再次访问该链接，未显示涉案项目信息。

[2] 《建筑法》第七条：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

[3] 《建筑法》第八条：申请领取施工许可证，应当具备下列条件：

（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；

（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；

（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；

（四）已经确定建筑施工企业；

（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；

（六）有保证工程质量和安全的具体措施。

建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

[4] 《建筑法》第六十四条：违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。

[5] 《建设工程质量管理条例》第五十七条：违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。

[6] 《建筑工程施工许可管理办法》第十二条：对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上2%以下罚款；对施工单位处3万元以下罚款；第十五条：依照本办法规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下罚款。单位及相关责任人受到处罚的，作为不良行为记录予以通报。

[7] 《PPP项目合同》附件1为拟由项目公司签署的补充合同，但落款处并无各方代表签字或加盖公章。

The End

作者简介

周月萍律师

上海办公室合伙人

业务领域：建设工程与基础设施, 诉讼仲裁, 房地产

者丽琼律师

上海办公室房地产和基础设施部

袁梦艺律师

上海办公室房地产和基础设施部

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