新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”（下）

Original 张炯等中伦视界 2022-08-01

收录于合集 #新基建主题系列 25个

作者：张炯张文靖张丽娜颜佳欣

上篇回顾

笔者已在《新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”（上）》和《新基建主题系列——IDC工程建设的“危”与“机”（中）》两篇分别介绍了IDC工程资质准入方面的要求以及IDC工程合约规划与发包模式，本篇将重点论述IDC工程交易设计模式下的风险防范、探究代建模式输入的创新机制。

交易设计：风险防范的整体考量

（一）IDC工程建设的交易设计模式

IDC产业链分布的大致情况为：上游主要包括土地厂房业主、硬件设备生产或销售商、软件服务商及电信运营商等，中游为IDC运营商，下游主要包括云服务商和各行业最终用户。[1]目前，行业内的上下游也存在多种形式的整合，例如，电信运营商在提供带宽资源的同时也自营IDC数据中心、部分IDC运营商还同时参与土地厂房的开发建设并实现建设和运营一体化等。

由于从事互联网数据中心运营业务需要具备《增值电信业务经营许可证》（下称“IDC牌照”），而该牌照的获得具有一定的限制性要求，因此，位于IDC产业链上游的投资者（特别是受限于现行外资准入政策的境外投资者），往往通过改变资产结构、对“轻重资产”进行分离和重新配置的方式参与IDC项目开发建设。所谓“轻重资产”的分离（下称“轻重分离”），典型做法是，投资者将需要大量资金的IDC基础设施资产（即“重资产”，包括机房、除IT设备外的供电、消防、监控基础设施设备等）与其他资产及IDC牌照对应的业务（即“轻资产”，包括IT设备和运营业务等）相分离，通过投资架构设计及协议安排，以满足在IDC牌照监管措施下的投资和项目开展。换言之，投资者直接经营的并非需要获得牌照的增值电信业务，而只是建设、出租大规模机房的“数字地产”业务。当IDC工程的投资者通过此类“轻重分离”架构参与项目开发建设时，往往仅将目光聚焦在投资和交易环节，却极易忽视工程建设链条上的法律风险。

具体而言，投射到工程建设环节，根据我们了解的市场经验，囿于工程领域资质准入和发包模式的合规性要求，目前IDC产业链上的不同主体如希望参与IDC工程建设，采用的交易设计模式主要有以下几种：

业主方：

投资建设IDC基础设施
投资建设IDC整体工程（含IDC基础设施和IT类设备等）

设备生产或销售商：

无专业承包资质的，采用传统的设备购销模式
有相应专业承包资质的，可采用专业工程“供货+安装”一体化模式

施工承包商：

根据具有的建筑工程施工总承包资质或专业承包资质，承揽总承包工程或相应的专业工程

服务商：

专业咨询服务：提供没有资质要求或准入门槛低的工程咨询服务类业务
项目管理：以项目管理模式为业主方提供工程建设全过程专业化咨询服务（项目管理有一定资质要求，但条件并不高）
代建：以代建模式参与项目的建设管理和（或）开发经营（代建的资质问题需要根据投资主体性质及项目所在地政策要求确定）

运营商：

自建+自运营模式：工程建设阶段，作为业主方进行IDC工程开发建设，并在建成后凭IDC牌照进行运营
租赁/购买+运营模式：不参与工程建设，通过租赁或购买业主方已建成的IDC工程或其中一部分，凭IDC牌照进行单纯运营
供货（+安装）+运营模式：工程建设阶段，通过设备购销和（或）安装参与IDC工程建设过程，并在建成后凭IDC牌照进行运营
项目管理/代建+运营模式：工程建设阶段，提供工程建设全过程的项目管理或代建服务，并在建成后凭IDC牌照进行运营

无论采用上述何种方式，都不可避免需要关注IDC工程建设面临的合规要求和监管体系。其中，关于建筑业的资质准入前提和发包模式合法性问题，笔者已在本文（上）篇、（中）篇展开详细介绍，此处不再赘述。

而不同交易设计中，市场主体基于自身立场和风控考虑，需要关注不同类型合同（如施工合同、材料设备采购合同、咨询服务合同、项目管理合同、代建合同、租赁合同、资产/股权转让合同等）的权利义务设置和风险分配原则。需要特别注意的是：

第一，目前，我国建筑市场上的工程合同版本质量参差不齐，且风险分配机制可能无法满足特定项目的需求。因此，项目投资者一方面要重视工程合同本身的固有条款配置，对工程造价（包括计价方式、变更洽商、价格波动、支付安排等）、工期（包括顺延条件、逾期责任、窝工损失等）、质量（包括技术标准、验收机制、质量保修等）等核心内容进行审查，并关注诸如不利物质条件、政府行为、恶劣天气、不可抗力等事件的风险分配是否满足需求；另一方面，也需要结合IDC工程的特点，将有关上下游产业链的商业安排融合到工程合同的条款中，而不是简单套用房屋建筑类合同的模板。

第二，如前所述，项目投资者在IDC产业链中可能同时担任不同的角色，这就需要一个强有力的顾问团队帮助其梳理相互关联法律关系中的系统性风险，从整体效应的角度，实现商业目标和风险控制的双赢。举例而言，当投资者（A公司）作为项目业主参与IDC工程时，其在与承包商（B公司）的总包合同中可能会设置对己方更有利的机制，但如果该投资者的子公司（C公司）是IDC基础设施的安装分包商，那么，在C公司与B公司签署的分包合同中，就不能完全按照与总包合同背靠背传导风险的传统原则来处理，否则，会使得C公司在分包合同层面处于不利地位，进而影响A公司的整体利益；同样地，当投资者处于设备供应链的中间环节时，其在销售端合同和采购端合同中因角色相反，也需要差异化设定具体的合同条款，当然，这种差异化的程度还取决于投资者与不同交易对手的谈判地位，但只有系统性了解有关合同的风险点，才能够权衡轻重、取舍得当。

除此之外，值得关注的是，从IDC行业特有的“轻重分离”架构衍生而来的工程建设特殊风险。

（二） “轻重分离”架构下的特殊风险防范

如前所述，在采用“轻重分离”架构的项目中，业主方可能仅负责建设IDC基础设施，即业主方与建筑企业签订施工总承包合同，其工程范围主要包括土建、主体结构、屋面、给排水、通风、电气等（一般不含IT类设备，除非进行特别安排）；此种情况下，运营商可能会自行采购及安装IT类设备，也可能通过租赁合同或合作协议等安排，委托业主方以“定制”方式，将完成IT类设备安装工程后的IDC整体工程统一交付（即采用上述“租赁/购买+运营模式”）。实践中，此类IT类设备安装工程往往伴随着装修工作或对原有工程的局部改造，因此，其常常会被纳入“装修工程”（下称“定制化装修工程”）来处理。这种处理方式，除了需要注意IT类设备安装的建筑业资质问题外，还需要关注有关交易架构的设置。实践中，此类“定制化装修工程”的发包通常有下述几种形式，其适用情形和风险防范也不尽相同：

发包形式1：

业主方在采购总承包单位时即将“定制化装修工程”纳入总承包范围中，包括由总承包单位自施或以暂估价形式纳入。

该方式适用于：业主方在采购总承包单位时已确定租户或买方，且相关租户或买方将“定制化装修工程”委托业主方实施，或作为业主方的交付标准。

需要关注的风险是：第一，在项目建设初期，“定制化装修工程”的技术标准往往不够明晰，需要注意变更机制的完备性，以便变更发生时合理计价；第二，“定制化装修工程”的委托建设协议与总承包合同在签约时间、机制衔接等方面关系密切，需要在签约初期统筹考虑并在关联协议中匹配安排。

发包形式2：

在总承包合同签署后，业主方又通过补充协议的形式，将“定制化装修工程”纳入总承包范围。

该方式在实践中更为常见，因为随着IDC项目的开发进度，最终用户可能会考虑作为租户或买方来最终使用IDC工程或其一部分，其又不愿意自行进行“定制化装修工程”的建设，故有可能在项目施工过程中委托业主方进行。

但该方式可能面临以下几方面的障碍：第一，总承包合同金额变高，总承包管理费的取费相应增加，建设成本上升；第二，可能因总承包合同金额的增加而突破了总承包单位原有资质可覆盖的工程承揽范围，导致资质的合规障碍；第三，总承包工程范围的变化还涉及施工许可、规划许可等的变更手续，工程时间成本大幅增加；第四，对于必须招标项目，一般需要以暂估价形式纳入总承包范围，并由总承包单位招标选择装修分包商实施，但即便如此，也存在变更范围过大而被质疑的风险。

发包形式3：

在总承包工程实施过程中，由租户或买方作为发包人，自行将“定制化装修工程”发包给施工单位，“定制化装修工程”与总承包工程同步实施。

该方式适用于租户或买方在IDC总承包工程实施阶段，自行进行“定制化装修工程”建设的情形。

该方式面临的一个障碍是，由于总承包工程尚未竣工，“定制化装修工程”往往无法办理单独的施工许可等政府手续。此外，需要注意的是，即便以合法、合规方式开展了前述工程的同步实施，由于施工现场施工主体的增多，以及工作界面的交叉，引发工程管理摩擦和工程质量、工期等责任纠纷的风险也大大增加。

发包形式4：

在总承包工程竣工验收合格并交付后，由租户或买方作为发包人，将“定制化装修工程”发包给施工单位实施。

该方式适用于租户或买方在IDC总承包工程竣工后，自行进行“定制化装修工程”建设的情形。

此种模式下，“定制化装修工程”往往需要办理独立的报建、立项和施工许可证等政府手续，时间成本较长。而且，对于新建类IDC项目，由于总承包工程竣工后涉及厂房的产权办理问题，仍需一定的时间，受限于各地的监管政策，在租户或买方尚无法同时提交租赁合同和房屋权属证明的情况下，可能存在无法报建、申领施工许可证的风险。

因此，对于IDC工程而言，特别是采用“轻重分离”架构的项目，行业主体在合约规划中应充分结合项目整体的交易设计，提前考虑包括IT设备安装工程在内的“定制化装修工程”的安排，根据实际情况选择适宜的发包方式，并注意针对不同发包形式下的风险点制定应对方案。

创新机制：代建模式的专业输入

在笔者经办的IDC项目法律业务中，有些房地产开发企业希望能够参与到新基建的浪潮中来，其对工程建设的各环节熟稔于心，但囿于IDC项目整体规划和立项难度等因素，可能没有争取到作为业主方进行此类项目开发建设的机会；还有一些持有IDC牌照的电信企业，他们希望在运营之前即参与到项目建设阶段，在实现自身产业链升级拓展的同时，利用其行业经验和资源提升项目整体质量。

目前房地产市场上兴起的非政府投资项目代建模式，可以作为此类市场主体开拓业务类型的参考。实践中，我们也已有通过“定制化”法律服务，协助客户采用代建模式完成IDC开发建设的成功案例。笔者将在本部分重点探究代建模式在IDC领域的运用前景及风险规制。

（一）IDC项目代建模式的可行性及障碍

代建制源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），其规定，“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”

随着代建制的发展和地方政府对代建模式的推广，很多非政府投资项目也会参考代建制进行项目开发建设。由于现有规范性文件仅就政府代建进行了规制，并未规定非政府代建的具体要求，根据法无禁止即许可的原则，结合主管部门的监管态度，原则上非政府投资项目不仅可以借鉴该模式，而且在操作方式上更为灵活。例如，在深圳市，代建模式被广泛运用于房屋建筑项目的开发，对于IDC项目而言，其参考这种方式进行建设，目前也未见有明确的禁止性规定。

但需要注意的是，尽管IDC代建具备法律上的可行性和商业上的合理性，由于仍存在代建人法律地位模糊以及立项、招标、税务等实操问题的限制，IDC代建是否能够落地，很大程度上还取决于项目所在地有关方面的配套政策以及监管态度。

第一，对于非政府投资的IDC项目，代建人法律地位模糊，业主能否通过代建合同进行风险隔离存在不确定性。

无论是从立法背景还是司法实践来看，代建法律关系的法律性质并不明确，有案例直接将委托代建合同定性为委托合同，有案例间接承认了委托代建合同不适用委托合同的部分规则，也有案例认为委托代建合同并非一般性的委托合同。[2]因此，代建模式下，业主与代建人的责任承担方式仍有较大争议，一旦被认定为委托合同，业主转移风险的商业意图则无法实现，需要在代建合同中作出特别安排。

对于没有规范性文件制约的非政府投资IDC项目，代建人法律地位模糊，业主仅凭一纸合同能够转移的建设主体风险，毕竟是有限的。一方面，对于法律法规关于建设单位行政责任和刑事责任的规定，无法通过合同约定转移；另一反面，即便是能够部分转移的民事责任，基于代建法律关系本身的性质存疑，最终能否实现代建人与业主的“风险隔离”，一定程度上也取决于合同的具体约定以及司法机关的裁量。

第二，对于非政府投资的IDC项目，拟采用代建模式的，可能面临立项、招标等行政手续方面的障碍。

IDC代建模式能否顺利落地，非常重要的因素在于考察项目所在地主管部门的监管政策。据我们的了解，目前，非政府投资项目代建模式的推行在部分地区比较成熟，其他地区仍有一定局限性。例如，有些地区（如深圳市）允许代建人单独作为工程合同的招标和签约主体，参照政府代建制的方式去操作；但很多地区（如北京市）对于非政府投资项目代建秉持谨慎态度，监管机构坚持项目立项主体、建设主体、招标主体、签约主体应保持完全一致的政策导向，并不允许代建人直接作为工程合同的招标主体或签订主体，否则，项目将面临无法完成工程的招标乃至无法办理施工许可证、质量安全监督手续、竣工验收备案手续等风险。在这些地区，如果业主没有事先考察有关工程建设和招投标的配套政策，直接与代建人签署了代建合同的，可能会因后续政府手续的障碍而不得不在代建合同中违约或被迫终止代建合作。

当然，对于此类监管政策严格的地区，并不是说IDC代建模式完全没有实现的可能性，据我们了解，有些地区允许代建人和业主共同作为招标和签约主体，即允许采用三方协议的模式。由于业主实际参与工程合同的签署，其风险隔离的初衷可能更难实现，这就需要在合约安排上非常小心，厘清各方的权责关系。

第三，对于非政府投资的IDC项目，拟采用代建模式的，还需要综合考虑有关税务筹划问题。

如果代建人能够直接与项目相关方签署工程类合同，更符合业主“隔离风险”的诉求。但是，需要注意的是，代建人基于工程类合同直接向项目相关方支付工程款的，基于“三流合一”的税务要求，项目相关方应向代建人开具增值税发票（例如，代建人与施工单位签署施工合同并直接支付工程款，施工单位向代建人开具税率为9%的工程类发票）；而由于代建人从事代建行为并收取代建服务费，通常无法向业主开具工程类发票（实践中，一般开具的是税率为6%的服务类发票），这可能会导致业主方在进项税抵扣上的缺口。

理论上而言，由业主、代建人、项目相关方签署三方协议并由业主委托代建人支付工程款的方式，可一定程度上解决发票链条问题，但实践中，囿于很多地区监管机构并不允许此类三方协议的现状，三方协议能否顺利解决有关税差问题存在不确定性；同时，“委托代付”的方式还有可能让业主卷入代建人与项目相关方的合同关系。此外，据我们了解，有些地区的税务管理较为灵活，也不排除部分项目的代建人能够开出工程类发票的可能性，对此，同样需要向代建人所在的税务监管部门了解清楚。

可见，业主在考虑是否采用代建模式时，还需要综合衡量代建人开具的发票种类、项目开发建设整体的增值税抵扣链条以及相应的税务成本、税务合规等问题。

（二）IDC项目代建模式的风险规制

关于代建模式下的风险防范，主要覆盖了工程造价管理、工期管理、质量安全管理、业主保留决策权的范围、代建管理团队、代建服务期限、前期工作衔接、代建服务费的计价及支付、建设资金的支付方式、代建奖惩机制等十个方面，具体可参见我们在《委托代建，方兴未艾|浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》一文中的分析。

就IDC项目代建而言，又有其特殊性。一方面，因业主的项目管控程度、风险承受能力、融资及支付条件、谈判及合作方式等不同，代建合同在具体权利义务分配上需要做出差异化安排；另一方面，不同于一般的房地产项目代建主要覆盖工程实施阶段，IDC项目代建往往还捆绑了投产运营阶段（或为满足正式投产运营的“前期运营阶段”），需要在代建合同中考虑运营的需求以及运营对建设的影响。

实践中，如果代建人同时负责IDC项目的运营，除常规的代建风险点外，还需要特别注意的是：

第一，在工程质量标准方面，有关项目建设标准、保修制度等的制定过程中，业主应充分考虑IDC运营条件、功能需求等指标的纳入。同时，鉴于代建人在前述标准制定过程中可能享有的话语权，应注意约定要求代建人承担相应责任，以及有关标准变化时对目标成本的调整机制。

第二，在项目工期要求方面，IDC项目的前期投入大、投资成本的回收主要依赖于建成后的运营阶段。因此，工期往往是IDC项目业主关注的焦点。通过节点工期、风险范围、逾期处罚等明确代建人的工期管理责任，固然是必要的风险防范手段。除此之外，业主也可以考虑设置违约金返还机制、工期奖励机制等，形成代建人工期管理的动力，但此类激励机制需要设置严格的适用条件。

第三，在代建管理团队方面，一般而言，管理团队的组成有两种：一是由业主和代建人共同组建董事会或管理机构，双方通过职务分配、成员比例等实现共同管理；二是完全由代建人组建管理团队，通过公司之间的报批机制实现业主的决策权。这两种方式各有利弊，前者可能更为高效，但应避免管理职权的混乱及过度依赖个人信用的情况出现；后者在管理效率和能动性上可能受到一定制约，但有利于厘清权责，确保业主的话语权。代建人同时负责IDC项目运营的情况下，代建行为可能因此成为一种房地产开发和互联网服务的复合型行为，业主和代建人常通过代建合同和其他安排共同实现商业诉求，因此，在管理团队上具体采用哪种方式，取决于双方的合作方式和信赖关系。

第四，在代建费的计价及支付方面，可能需要根据商务需求，分阶段设置不同的计费模式和支付条件。就计费模式而言，实务中，IDC工程建设阶段一般采用的是固定费率方式（即按照目标成本、项目投资额或者预算的一定比例计费）或固定费用方式（即按照固定金额计费），有时也会综合考虑调价机制；运营阶段则一般是与项目租金、运营收入等营业额指标挂钩。就支付条件而言，IDC工程建设阶段大多按里程碑支付；运营阶段则可以考虑将机柜上架率、投产运营指标达产等作为不同阶段的付款前提。从我们经办的项目来看，我们建议业主不要忽略工程竣工后的各项IDC专业认证（例如，业内比较权威的Uptime Institute数据中心设计等级认证）以及工程保修期等，宜保留一定款项待相关服务完成及保修期届满后再予支付，以督促代建人履行后续义务。

综上所述，代建模式在IDC领域虽有一定的运用前景，但在实际操作层面仍面临较大的不确定性，还需要结合项目的实际情况以及当地政策进行可行性考察，并应围绕IDC项目的特点，谨慎进行代建模式的设计和代建条款的安排，以实现市场主体的商业诉求和法律风险的有效控制。

结语

IDC作为“新基建”的典型代表，具有强劲的经济动能，产业主体在积极参与IDC开发建设的同时，切勿忽视建设工程领域的资质准入、合约规划等监管要求，保障IDC工程的合法、合规建设。市场主体应根据其在IDC产业链的参与环节、角色定位等通盘考虑交易架构的设计，并注意不同交易模式下法律风险的系统性防控，从整体效应角度，实现商业目标和风险控制的双赢。同时，在房建领域已有一定发展基础的代建模式，在IDC领域亦有其发展潜力，作为创新机制，市场主体在开拓此类业务时，需要密切关注项目所在地有关配套政策及监管态度。

[注]

[1] 参见乔资营、魏轶东等：《新基建主题系列——IDC行业有关运营和架构的法律考量》，2020年3月30日发布于中伦视界。

[2] 参见张炯、张丽娜：《委托代建，方兴未艾|浅谈非政府投资项目采用委托代建模式的若干问题》，2018年5月28日发表于中伦视界。

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