眼见非为实？警惕直播电商领域作假行为“雷区”

前言

直播电商，或所谓“直播带货”“直播营销”，一般是指商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等直播平台以网络直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动。作为互联网经济与传统经济融合发展的重要形式，直播电商已成为新冠疫情以来最为火爆的销售方式之一，并在网络直播用户持续增长、国家政策大力支持、互联网技术迅速发展等因素综合作用下保持着十分迅猛的发展态势。但与此同时，直播电商不法钻营和违规竞争的乱象突显，相应法律监管不到位的问题引发了行业内外的热议，也引起了市场监管部门的关注。本文拟结合近期发布或公开征求意见的相关市场监管和行业自律文件，就当前热议的直播电商领域作假行为“雷区”所涉法律问题进行探讨，以供相关人士参考。

一.

直播电商领域中的作假行为

2020年1月至3月期间，中国消费者协会组织开展了直播电商消费者满意度调查，并于3月底发布了《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》。该报告征集并梳理了消费者对当前直播电商行业现状的“吐槽”情况如下图所示：

消费者对直播电商行业现状不满意的关键词

从“虚假宣传”“夸大其词”“夸大宣传”“虚假”“夸大”等高频关键词可以看出，直播电商领域中的作假行为已成为直播电商不法钻营和违规竞争乱象的最集中体现，是当前直播电商行业发展中的最大痛点。

实践中，直播电商领域中的作假行为具体以何种方式呈现，又将如何受到法律监管？下文将主要就流量作假、宣传作假、价格作假和产品作假四大类最为常见和典型的直播电商领域作假“雷区”进行分析。

二.

“雷区”一：流量作假

直播电商以电商为基础，而以直播为工具。流量一直是传统电商市场运营中的重点要素，其对于直播电商的重要性亦不言而喻——将流量聚集在直播间，是直播电商通过专业化的商品推介实现销售转化、变现的前提。

串联厂商、直播平台（含电商平台）、主播（含MCN机构）、消费者等众多参与方的网络直播营销活动中，除消费者外的其他各方均可能存在动机实施流量作假的行为，并事实上滋长了提供粉丝、点赞、人气、评论、销量等“全方位的刷单服务”的流量作假产业。厂家通过购买刷单企业的服务可以虚构商品人气、商品销售业绩，直播平台、主播则可通过购买刷单企业的服务来美化自己的人气、带货能力。

从法律评价的角度看，尽管直播电商场景下的流量作假行为在实施方式上可能呈现出一定的新颖性和多样性，但其法律定性本质上并无异于传统电商场景中的刷单炒信行为，均将落入《反不正当竞争法》第八条所述虚假宣传行为的范围之内。从法律规制的角度看，流量作假行为将面临《反不正当竞争法》第二十条所规定的行政处罚[1]。而责任主体的范围既包含了流量作假行为的实施主体，亦包括帮助其他方实施流量作假行为的主体。提供刷单服务的刷单企业和接受该等服务的厂家、直播平台或主播均可能落入该等范围之内。除相应行政责任外，经营者流量作假行为对其他经营者、消费者造成损害的，还应承担民事责任[2]，构成犯罪的，则还应承担相应刑事责任[3]。

根据2020年7月29日发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见（征求意见稿）》（“指导意见”），直播电商领域内“虚构交易”“擅自删除或编造用户评价”亦属于市场监管机构需要重点查处的网络直播营销违法行为之一。因此，无论是厂家、直播平台或主播，都需注意避免选择流量作假的竞争“捷径”，而一般经营者也不应从事“刷单服务”的非法营生。

参考案例：

近日，金华市场监管局查处一起组织流量刷单平台大案。该案中陈某制作流量刷单软件，为直播平台的虚增围观人数、评论数等提供服务，其被认定为从事了虚假宣传的行为而被重罚50万元。

三.

“雷区”二：宣传作假

直播电商以网络直播的形式实现商品的导购推荐过程，消费者得以在传统图文宣传和视频宣传的方式之外，以“眼见为实”的方式实时、细致地了解商品。但是，直播电商行业市场竞争日趋激烈，行业内参与者良莠不齐的背景下，直播电商领域中的直播宣传可能出现“眼见非为实”的情形。

该等“眼见非为实”的情形包括在网络直播营销活动中对商品、销售状况（如“实时成交量”）、用户评价（如“粉丝好评”）所作虚假宣传，实质上属于前述流量作假，不再赘述。除此以外，“眼见非为实”的情形也包括在网络直播营销活动中对商品性能、功能、质量、曾获荣誉等所作虚假或者引人误解的宣传。

从法律评价的角度看，该等虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，将落入《反不正当竞争法》第八条所述虚假宣传行为的范围之内。而当该等虚假宣传是以商业广告的形式作出时，将被认定为《广告法》第二十八条所述虚假广告行为。根据《广告法》，商业广告可以理解为商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动。按照这一定义，直播电商领域的网络直播营销活动很容易落入《广告法》的规制范畴。

从法律规制的角度看，《反不正当竞争法》下虚假宣传的责任主体为实施或帮助该等不正当竞争行为的经营者，厂家、直播平台、主播均可能因虚假宣传而面临如前所述《反不正当竞争法》第二十条所规定的行政处罚（虚假宣传还可能产生相应民事和刑事责任，参见前文流量作假部分论述）。而《广告法》下虚假宣传的责任主体则为广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人四者，厂家、直播平台、主播在不同网络直播营销活动合作模式下各自所扮演的角色不尽相同，其可能面临《广告法》下具体行政、民事法律责任亦有所不同。此外，虚假广告行为构成犯罪的，相关责任主体还将承担虚假广告罪的刑事法律责任。

鉴于网络直播营销活动中虚假宣传、虚假广告的具体形式、实施主体的多样性，指导意见指出，应当在厘清有关主体的法律责任的基础上，重点查处虚假宣传的不正当竞争行为和虚假广告的广告违法行为。包括厂家、直播平台和主播在内的直播电商各参与方都应当注意商业诚信的问题，避免踏入虚假宣传和虚假广告的“雷区”。

参考案例：

今年2月，四川省自贡市高新区某养发馆利用互联网发布“益生菌原浆”广告， 其中含有“解决病菌感染”“预防病毒感染”“每天50毫升到100毫升益生菌原浆就可以预防新型冠状病毒”等内容。该养发馆无法提供相关材料证明广告中推销的商品有预防新冠肺炎的功效，构成虚假广告行为，被责令停止违法行为，并罚款20万元。

四.

“雷区”三：价格作假

直播电商的本质仍然是对商品的推介和销售，商品价格作为一般消费者购物选择最重要的考虑因素之一，极可能成为网络直播营销活动中的被操纵对象。

直播电商领域中的商品价格操纵可能表现为对商品价格信息的直接虚假表述，如网络直播营销活动中有关“全网最低价”“跳楼价”“亏本价”等促销价的设定不符合实际的情况。该等情形下的价格作假可能构成对商品价格的虚假宣传和虚假广告，相应法律责任的分析见前文宣传作假部分。此外，该等价格作假还可能构成《价格法》第十四条、《禁止价格欺诈行为的规定》第七条所述价格欺诈行为，包括但不限于：（1）虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的；（2）销售商品有价格承诺，不履行或者不完全履行的；（3）谎称销售价格高于或者低于其他经营者的销售价格，诱骗消费者或者经营者与其进行交易的等情形。实施价格欺诈行为的经营者将面临《价格违法行为行政处罚规定》第七条所述行政处罚[4]。此外，经营者还可能承担《消费者权益保护法》下对消费者的民事赔偿责任[5]，构成犯罪的，还将承担相应刑事责任[6]。

直播电商领域中的商品价格操纵还可能表现为通过捏造、散布涨价信息以推动商品涨价。该等情形的间接价格作假可能构成《价格法》第十四条所述哄抬价格，即捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的价格违法行为，将面临《价格违法行为行政处罚规定》第六条所述行政处罚[7]。经营者哄抬价格相关价格作假行为构成犯罪的，还将承担相应刑事责任[8]。

类同虚假宣传和虚假广告的问题，指导意见亦将网络直播营销活动中价格欺诈和哄抬价格作为重点查处的价格违法行为，是包括厂家、直播平台和主播在内的直播电商各参与方都应当注意的高风险行为。

参考案例：

今年三月，杭州市余杭区市场监管局查处浙江某电子商务公司价格欺诈案。该案中，浙江某电子商务公司在某网络平台上开设的某品牌企业店上，开展了“6件2.7折折扣”活动及“4件2.7折折扣”活动，在产品页面只展示了能够享受到的最低2.7折的折扣优惠，但消费者在购买6件或4件商品时，并不能享受2.7折折扣。其相关行为被认定为构成价格欺诈，被处以罚款10万元。

五.

“雷区”四：产品作假

除前述“价不实”的手段外，“货不真”也是网络直播营销活动中的常见而为广大消费者诟病的问题之一。近期网络热议的“不粘锅当场粘锅”“阳澄湖大闸蟹并非产自阳澄湖”等情形，均可能涉及产品质量作假的问题。

产品作假，可能落入为《产品质量法》第五十条所述生产、销售假冒伪劣产品的范围内，包括通过在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品等。相应厂商和销售方的产品作假行为可能面临市场监管部门的行政处罚[9]，甚至还可能构成《刑法》第一百四十条所述生产、销售伪劣产品罪而受到刑事处罚[10]。此外，厂商和销售方的产品作假行为涉及侵犯知识产权，侵犯消费者权益等具体情形的，还将受到《消费者权益保护法》《商标法》等法律规制而需要承担相应的民事责任。

长久以来，严厉打假治劣一直是我国工商执法实践中所关注的重点，网络直播营销活动中的产品作假亦是指导意见所指明重点查处的产品质量违法行为之一，是直播电商各参与方需要注意避开的绝对“雷区”。

参考案例：

近期上海市公安局召开新闻发布会，通报了上海警方侦破的全市首例“网红直播带货”售假案。该案中，制假售假的厂商通过网红主播廖某直播售卖假冒奢侈品，涉案金额超过6000万。目前，廖某及部分制假售假厂商相关人员均已被批捕，案件仍在进一步调查中。

结语

直播电商领域所涉法律风险“雷区”远不止如此，宽泛语境下的作假行为还包括商业混淆、不当有奖销售情形下的作假问题。而在此之外，更存在食品安全、消费者权益保护等众多其他法律问题。由于直播电商开展方式的复杂性和直播电商各参与方在不同模式下所扮演角色的多样性，对各参与方具体行为的法律定性和相应法律责任的预测有赖于个案实情下的具体分析，具有“避雷”合规需求的直播电商参与方应当在必要时引入专业法律顾问。

但是从整体上看，如同本文对直播电商领域四大类常见作假行为“雷区”所作分析，直播电商领域所涉法律问题并非真正意义上的新生法律问题，传统直播以及传统电商所适用的《电子商务法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《消费者权益保护法》《广告法》《价格法》等相关法律规定能够对直播电商领域中的法律问题进行评价和规制。“直播电商野蛮生长，法律监管相应滞后”的行业现状实际上并非出于法律缺位的原因，而是由于当前执法层面对直播电商这一新潮事物的认识和理解程度尚待加深所导致。因此，对直播电商各参与方而言，市场监管部门所发布的旨在厘清直播电商领域内法律问题实质的指导意见等相关文件尤有重大指导意义，值得直播电商各参与方持续关注、跟进。在此之外，由中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》、中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定的《视频直播购物运营和服务基本规范（征求意见稿）》和《网络购物诚信服务体系评价指南（征求意见稿）》等行业自律相关文件亦对直播电商各参与方的合规经营提供了众多具有参考价值的“避雷”指引。而最为基础的是，直播电商各参与方均应当立足于商品推介和销售的直播电商本质，在推动直播电商创新发展并享受红利的同时，为消费者带去货真价实、物美价廉的商品。

[注] 

[1] 包括由市场监督管理部门责令其停止违法行为，根据情节严重程度处二十万元以上二百万元以下的罚款并决定是否吊销营业执照。

[2] 其他经营者、消费者因虚假宣传受到损害的，可以分别依据《反不正当竞争法》第十七条规定和《消费者权益保护法》第四十五条规定要求经营者依法承担相应民事责任进行赔偿。

[3] 流量作假形式的虚假宣传行为，视责任主体和具体情形的不同可能被认定为构成诈骗罪、非法经营罪、破坏生产经营罪等。

[4] 包括由市场监管机构责令改正，没收违法所得并处违法所得5倍以下罚款（无违法所得的，处五万元至五十万元罚款），乃至视情节严重程度责令停业整顿或吊销营业执照。

[5] 消费者因价格欺诈遭受损害的，可以依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定要求经营者承担相应赔偿责任。

[6] 经营者从事价格欺诈行为，可能被认定为构成诈骗罪而受到刑法处罚。

[7] 包括由市场监管机构责令改正，没收违法所得并处违法所得5倍以下罚款（无违法所得的，视情节严重程度处五万元至三百万元罚款），乃至视情节严重程度责令停业整顿或吊销营业执照。

[8] 经营者从事哄抬价格行为，可能被认定为构成非法经营罪而受到刑法处罚。

[9] 包括由市场监督管理部门责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，没收违法所得（如有），并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款，并视情节严重程度决定是否吊销营业执照。

[10] 根据作假产品的具体类别与作假行为的具体情形，产品作假亦可能构成《刑法》第一百四十一条至第一百四十八条所述生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等犯罪。

The End

 作者简介

薛熠  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断与竞争法, 收购兼并, 合规/政府监管

俞炜

北京办公室  公司部

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