新疆企业对美出口遇阻：如何应对新时期的跨境法律挑战？

作者：龚乐凡

大变局的时代，企业的竞争优势，不仅仅限于科技和人才，还在于法律和游戏规则。

近期，由于美国基于所谓“人权”及“强迫劳动”问题对中国的指责，中国企业在出口欧美等西方国家开始遭遇“离谱”的进出口审查，有的企业货物在美国海关被查扣，有的企业被列在黑名单，既无法对外出口，也无法引进技术和产品，严重的还涉及到针对企业和个人的刑事责任。

根据有关新闻报道，美国政府于2021年1月14日下令，禁止从位于中国新疆的企业进口棉花和番茄产品，这是美国迄今为止针对该地区的最广泛禁令。美国海关边境保护局（CBP）表示，已指示工作人员扣留含有这些产品的货物，包括那些在第三国转运或加工成服装或番茄酱等产品的货物。[1]

对于中国企业来说，必须充分重视，学会拿起法律武器，应对这一围绕国际游戏规则的新时期的重大挑战，维护中国企业的合法合理的权益。

一.

所谓“强迫劳动”背后的美国法律规则

美国法律语境下，“强迫劳动”指：“任何不是出于自愿，在不履行即可能遭受惩罚的威胁下，强制要求提供的所有劳动及服务。[2] ”根据美国法律（Tariff Act of 1930），如果美国海关边境保护局（CBP）认为在制造、进入美国的“全部或部分生产的货物、商品、物品时”使用了“强迫劳动”，可以指示海关工作人员扣留含有这些产品的货物，包括在第三国转运或者加工后的货物。甚至，有可能触发有关部门对进口方美国企业以及出口方中国企业的刑事调查程序。

据官方资料显示，美国国会正在审议一项新的法案：《防止维吾尔族强迫劳动法案》（Uyghur Forced Labor Prevention Act）。该法案于2020年9月22日在美国众议院以406票赞成，3票反对而顺利通过。[3]如果该法未来得以通过和实施，将会大大增加美国政府打击中国企业的强势能力，尤其是涉及新疆产业链的中国企业产品，其中也包括了名牌企业销售的服装、电子产品等。法案的核心立场包含了一种“可反驳的推定”（rebuttal presumption），也就是除非证明不对，否则该推定被接受为事实，而该推定基于这么一个预设：在新疆制造的所有产品都是使用强迫劳动生产的，因而根据1930年的《关税法》是被禁止的。任何企业如果希望寻求进口新疆生产的产品都必须通过所谓“清晰和令人信服的”检视，证明其供应链中不包含强迫劳动。[4]

面对这个挑战，的确需要引起相关中国企业的警醒和重视，采取必要的法律预案和应对措施。

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基于前述信息，那么是否只要企业不在新疆，就可以安然无恙？答案是否定的。在现有的美国法律和规则的框架下，任何与此类问题相关的企业都需要进行“供应链合规审查”。早在2020年7月1日，美国多部门联合发布了《新疆供应链业务指引》，旨在提醒涉疆企业在供应链中可能会触及其所谓“涉疆人权问题”的企业可能会面临的声誉、经济和法律风险。

二.

美国国内立法、执法对外国投资的审查、限制及阻拦

纵览近年来美国对中国企业贸易和投资的限制及担忧，不难发现，美国政府在应对外国投资的过程中，始终伴随着其国内立法的演进，无论是总统行政令还是国会通过的各项法案，例如《外国投资风险审查现代化法案》（FIRRMA）等。除此之外，据统计，美国商务部产业安全局先后将三百多家中国机构和个人列入了“实体清单”。根据商务部《中国对外投资合作发展报告2020》：中美贸易摩擦虽然没有继续恶化，但美国单方面对中国企业赴美国投资审查日趋严格，对中国企业的制裁变本加厉，中国企业在美国投资发展面临的不确定性增强。

目前，美国对华投资类型审查范围已从半导体、金融行业扩大至猪饲料等食品加工业。在科技领域的审查更是严格，相关部门如发现中国企业投资美国高科技产业，可能会采取一票否决，或对整个投资流程提出相当严苛条件的措施……

据《华尔街日报》报道，CFIUS在过去两年建立了一个约20人的新执法部门，负责追踪可能威胁国家安全的投资交易。该部门将目光投向了资金可追溯至中国的风险资本投资交易，小型交易。[5] 同时，该部门也将逐步加大对可能涉及所谓“人权”问题的来自中国公司的投资审查力度。

三.

“无理”法案之下，中国企业如何用法律武器保护自己的合法权益？

在“竞争与合作”且“不寻求对抗和冲突”的中美关系大势下，对于中国企业，该如何应对？所谓“没事不找事，遇事不怕事，出事能平事”。无论是否已经遭遇美国监管部门的调查，在目前较为复杂的国际局势下，中国企业都应该提前布局，做好预案。首先进行内部的风险评估；因为一旦发生“被调查事件”，不可避免地会引发企业合作伙伴、客户及所在市场的注意，受调查企业的经营活动和供应链可能受到严重影响，自己应对往往会措手不及。

因此，尽快寻求专业的人士和机构的帮助成为当务之急，企业可以在熟悉相关国际业务的中国律师的帮助下，联合美国专业律所，针对美国的法律政策趋势，首先做到“知己知彼”，评估风险；其次，就可能的制裁、调查、扣押，积极应对，不放弃权利，不放弃斗争，通过司法和行政的途径，收集整理证据，提出自己的抗辩，纠正不公平的行政强制措施。

例如，针对所谓“强迫劳动”的指责，就需要通过中国和美国的法律的专业智慧，全面审查供应链，进行相关的尽职调查和证据收集工作，通过正确的途径，有理有利有节地通过美国的程序进行抗辩，终止美国海关的产品的扣押，积极挽回经济损失。

再例如，小米成功通过司法手段，通过法院申请到了禁止令，有效阻止了美国国防部的针对小米的敌意做法。据报道，美东时间3月12日，美国华盛顿特区地方法院就小米公司诉美国国防部一案颁布初步禁制令，禁止美国国防部将小米列入所谓“与中国军方相关企业”（即CCMC）的政策生效。凭借着这一“禁令”，美国政府将暂时无法限制美国投资者对小米的投资。颁布这一“禁令”的法院认为：“在此签发临时禁令是对其裁量权的适当行使，鉴于原告（指小米）已凭借其依据《行政程序法》（APA）提出的主张，以及，若不作出救济他们将遭受难以弥补的损害，包括严重的名誉上的和难以恢复的经济上的损害，而展示出了其较高的胜诉可能性，因此同意小米的临时禁令动议。”[6]

这一阶段性的胜利对于中国企业在美维护自己的合法权益，扩大胜果，具有积极正面的参照意义。

中国企业出海，不会风平浪静，面对日益复杂的国际环境，日益激烈的竞争态势，中国企业必须学会不在“游戏规则”上吃亏。针对不公平的游戏规则，中国企业不能仅仅寄希望于国家和政府的外交途径进行解决，而是要提升认知，提前布防，早做法律预案，用法律的武器捍卫中国企业的合法权益。中国企业要懂得结合中国和美国的法律专业智慧，制定个性化战略，降低企业的合规风险，保护企业的财产、声誉，甚至是高管个人的人身安全，保持和提升自己的竞争优势。

[注] 

[1] 道琼斯风险合规：《美国禁止从中国新疆地区进口棉花和番茄制品》https://mp.weixin.qq.com/s/AycZC0_UaGntnO_YmSxraQ

[2] Section 307 of the Tariff Act of 1930（19 U.S.C. 1307）

[3] H.R.6210 - Uyghur Forced Labor Prevention Act https://www.congress.gov/bill/116th-congress/house-bill/6210/text?__cf_chl_jschl_tk__=ffa487b4833cae018bd6415794ea3141bc4c4f10-1616507598-0-AUbpU9UhQNuR2B_BZ3x06DQc_esY8wz5Ymz7XSxC1Hgazn4tVai_KmMsOsfSlULhpQ4E3ycZlNTMDZNJPWDYgS1Qlsg2Px9G41V9kdCMq4SJ3g1MmF-In5s4CLdaMJpqxVgHIh5oCjjfFS8i9dKqQQ-DFjNcSQH-GSusg256MMrrkP-AKCdsrx9WU-sbI4b8x4iIELpDG0fborI4oXlILazdrkvFwcu_lxPXjC-VJwDMN3sNCTz7Y63ricY_jhcQTYKt6cLBsYClgzKDpaM4dBq4eSgk9sAIZ9RIU0XLybKp8iYpzEUM2ixVL1F-I48httKit-n51UKRxzDuKjfA40IFMgQGGCkpIvGc22XZFiPn4-yg_8feQW5aU0u1-yBnfg

[4] 美国会跨党派议员再次推出《防止强迫维吾尔人劳动法》https://www.voachinese.com/a/bipartisan-senators-reintroduce-uyghur-forced-labor-prevention-act-20210127/5754834.html

[5] Biden is reportedly beefing up the national security panel CFIUS to scrutinize Chinese investment in US tech startups https://www.businessinsider.com/biden-china-policy-cfius-investors-national-security-tech-startups-wsj-2021-1

[6] 知产力：《小米“危害美国国家安全”？法官：我不信》 https://mp.weixin.qq.com/s/wFmrA32m-sJal7OgadTR9w

The End

 作者简介

龚乐凡  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：私募股权和投资基金, 税务和财富规划, 香港和境外资本市场

特色行业类别：健康与生命科学

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