对外承包工程风险管理研究报告(中) | 阳光干货

编者按

近年来，我国企业承包的境外工程项目的规模越来越大、交易结构越来越复杂，而自身的风险管理意识和管理经验相对不足，造成我国企业承包的境外工程项目风险事件多发、损失严重。阳光所合伙人宋玉祥律师根据自己多年来服务我国企业“走出去”承包境外工程项目，特别是“一带一路”地区的项目的经验，从关注和加强对外承包工程风险管理的必要性、我国对外承包工程风险管理的现状、风险的主要表现和防控措施等方面进行综合分析和总结，辅以典型的对外承包工程项目风险事件和风险解决方案，撰写了《对外承包工程风险管理研究报告》一文（该文获得了《中国建设工程法律评论》2017年度优秀论文奖），以期向我国企业加强和提高风险管理提出建设性建议，供我国对外承包企业参考借鉴。昨天，我们推出该报告的第一部分《对外承包工程风险管理研究报告(上) 》，受到了良好反响。今天我们继续推出第二部分，以飨读者。

文/

阳光时代律师事务所国际业务部 宋玉祥

（接上期）

三、我国企业对外承包工程风险的主要表现及风险防控措施

对于风险，不同机构按照不同标准会做出不同的分类，例如，2006年我国国有资产管理委员会颁发了《中央企业全面风险管理指引》，其将风险分类为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险、法律风险等，但该分类更适用于从企业总部层面的宏观风险管理；对境外项目来说，该风险分类则过于笼统，针对性和实用性不强。根据多年来服务对外承包工程项目的经验，以风险的内容为依据，作者将对外承包工程项目面临的风险划分为政治风险、政策与法律风险、设备、材料和人工价格上涨风险、外汇风险、项目建设条件风险、重大自然灾害风险、合同风险、竞争风险、技术风险和生态与环境风险等十类。本报告将依据上述十类风险，并辅以案例说明，阐述对外承包工程风险的表现。

（一）政治风险

政治风险通常指东道国发生政权更迭、执政党更换或其他政局变动，爆发战争、敌对行动、内战、叛乱、暴动、社会动荡、恐怖主义活动，与中国双边关系恶化，东道国对项目实施国有化、征收或不当干预，政府官员贪污腐败、政府缺乏信用或违约等，从而可能导致项目中断或终止的风险。

国际投资法通常将政治风险划分为四类，这也是政治风险四种典型的表现：（1）战争内乱；（2）征收征用；（3）外汇禁兑；（4）政府违约；此外，基于我国企业“走出去”的主体是国有企业，而欧美国家经常将国有企业曲解为执行我国的国家意志，因此，我国对外承包国有企业还面临其他国家企业少遇的特殊风险——国企背景被泛政治化的风险。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制政治风险：

(1)加强对政治风险的识别、分析和评估，一方面便于做到心中有数，另一方面，可以有针对性地制定风险防控措施；同时，也便于测算风险费；

(2)视情况控制项目的进度和投入；

(3)充分利用双边甚至多边政府投资保护协定，争取项目免于被征收或征用，如果项目被征收或征用则向东道国政府追偿；

(4)引入东道国当地有影响力的合作方，利用当地合作方的公共关系资源和对东道国政府的影响力，降低项目被征收征用、政府违约及外汇禁兑等风险；

(5)投保政治保险，如在中国出口信用保险公司和/或世界银行多边投资担保机构（MIGA）投保信用保险；

(6)适当履行当地社会责任，加强项目和企业的正面宣传等。

【典型案例】从2011年2月16日发生骚乱以来，利比亚的社会动荡发展成为内战，我国在当地有75家投资和承包企业，涉及各类承包项目50余个，总金额高达188亿美元。利比亚内战爆发后，我国进行了大规模撤侨行动，撤回大部分在利的我国人员，几乎所有中资项目都因战火而被迫叫停，一些承包企业的项目工地沦为战场，甚至被夷为平地，中国在利承包企业损失惨重。

又如，2014年11月3日，以中铁建为首的承包商联合体中标墨西哥高铁项目，但随后不久，在墨西哥国内政治势力和国际势力的影响下，墨西哥政府否决了招标结果，取消了中铁建联合体的中标，导致中铁建联合体43亿美元承包额的墨西哥高铁项目流失。

（二）政策与法律风险

政策与法律风险是指因项目所在国政策或法律的不健全、不稳定或对外承包企业未考虑或违反项目所在国相关政策与法律给项目实施带来的成本增加、工期拖延及、遭受罚款以及其他不利影响。政策与法律风险通常表现为：

1. 政策与法律法规不健全，导致承包商在项目所在国无法可依；

2. 承包商违反现行有效的法律或政策，特别是因不了解法律或政策而违反；

3. 政策与法律后续发生变化，给承包商实施项目带来不利影响；

4. 项目所在国的灰色法律风险，如行政、司法腐败等；

5. 关于使用当地成分的特殊要求，这些当地成分要求包括：（1）当地用工比例要求；（2）当地设备材料采购比例要求；（3）当地承包主体要求或当地分包要求；（4）当地反投资要求；（5）当地代理要求等。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制政策与法律风险：

(1)全面和深入调研与项目承包建设相关的政策与法律，避免调研漏项，特别是税收漏项的风险；

(2)切实遵守当地强制性政策和法律法规，避免违法性风险；

(3)在项目承包建设过程中实时跟踪掌握政策与法律的变更；

(4)将后续法律变更风险划归业主承担，列入业主风险范畴；

(5)在承包合同价格中考虑一定比例的风险费或不可预见费，以应对可能发生的政策与法律变更带来的成本增加以及灰色法律成本；

(6)如东道国有关于当地采购和用工的比例要求，则应遵守这种强制要求，避免违法风险；如遵守该强制比例要求将导致项目本身不可行，则应向东道国政府寻求豁免；

(7)重视法律文件的谈判和签署，聘请专业的外部法律顾问协助防控法律风险等。

【典型案例】2008年，利比亚进口服务费（实质上的进口关税）由原来的4%上调为10%，增加了设备物资材料的进口成本。2009年，利比亚对外籍人员每人每年新收500LD的人头税，相当于人民币2600元；实行新的工会政策，要求外籍人员必须加入工会，每年收取80LD的会费，折合人民币400元，且与签证办理挂钩。上述政策与法律的变更，大大增加了我国在利承包企业的项目实施成本。

又如，科威特政府还规定有“反投资”政策，即必须将在当地投资或承包的收入的35%投资于当地，而不能汇回外商母国，否则将对外商6%的罚款；但是，禁止对石油领域进行投资。中国某承包企业在承包科威特某水厂项目时，便遭遇了科威特财政部对该反投资政策的严格实施，亏损严重。

（三）设备、材料和人工价格上涨风险

考虑到国际工程项目的工期一般较长，在项目实施期间，设备、材料和人工价格上涨的几率比较大，而设备、材料和人工价格一旦大幅上涨，将大大增加承包商的项目实施成本，加大项目实施亏损的风险，即设备、材料和人工价格上涨的风险，最终会体现在项目利润空间削减甚至亏损上。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制设备、材料和人工价格上涨风险：

(1)充分调研和测算当地市场环境，特别是设备物资供应状况和价格，以及当地劳务的技能、可用量以及用工成本，在合同价格中充分考虑；

(2)如可能，尽量与业主签订可调价格的合同，如因人工、设备或材料成本发生重大变化，相应调整合同价格；

(3)以固定价格形式签订工程分包合同和设备材料采购合同，以将设备、材料和人工价格上涨的风险分散和转移给分包商和供货商等。

【典型案例】在上述科威特水厂承包项目中，由于在实施前期正遇到美国军事打击伊拉克，受邻国战争的影响，科威特境内物价飞涨、建材物资紧缺，导致了承包商在项目实施中步履维艰，物资材料采购困难，采购成本大幅增长，最终严重亏损。又如，近年来，我国的劳务人工成本大幅上涨，导致我国对外承包企业的人工成本优势丧失，进而加大了我国对外承包项目实施亏损的风险。

（四）外汇风险

外汇风险通常指因项目所在国禁止外币自由兑换、禁止或限制承包合同款汇出项目所在国以及项目所在国当地币对美元、欧元等汇率和美元、欧元对人民币汇率的变化给承包商带来的风险或损失。外汇风险通常体现为以下几种形式：

1.项目所在国政府禁止将当地币兑换为美元、欧元等国际硬通货；

2.项目所在国政府限制或禁止将美元、欧元等国际硬通货汇出项目所在国境外；

3.项目所在国当地币与美元、欧元等国际硬通货之间汇率发生变化，多数情况下为贬值；

4.美元、欧元等国际硬通货与人民币之间的汇率发生变化等。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制外汇风险：

(1)会同业主一起向东道国政府获取外汇自由兑换和汇出东道国的许可；

(2)将外汇风险划归业主承担；

(3)根据“收硬付软”的原则采用结算和支付货币，即在承包合同下，尽量采用汇率看涨的货币；在分包和供货合同下，尽量采用利率看跌的货币；

(4)尽量减少外汇汇兑的环节，以减少汇兑费用和汇率损失；

(5)在适当的时间点进行人民币结汇；

(6)适当选择金融避险工具，如外汇掉期等。

【典型案例】自2005年汇率改革以来，人民币对美元、欧元的汇率大幅升值，，升值幅度达30%，人民币不断升值的形势，吞噬了许多中资公司境外承包项目的利润，甚至转为亏损，工期越长的项目风险越大，例如，我国某承包企业承包了工期长达九年的巴基斯坦某水电项目，由于人民币对美元汇率的大幅升值，给该承包企业带来了严重的成本控制压力、造成亏损。好在自2015年开始，人民币对美元的升值态势暂时停滞，甚至发生了小幅贬值，这大大降低了我国对外承包企业的汇率风险。

（五）项目建设条件风险

项目建设条件风险是指项目的现场条件及场外关联基础设施现状对项目的实施可能造成的不利影响，它主要包括两方面：（1）项目的现场条件，特别是地下地质和水文等条件；（2）场外的配套设施状况，如道路、施工水、电、气等基础设施状况。不利的项目建设条件一方面可能影响项目的工期、增加项目的建设成本，另一方面，严重不利的项目建设条件直接影响着项目的技术可行性。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制项目建设条件风险：

(1)对项目现场及周边环境和配套设施进行充分的踏勘，了解项目地质条件，以确定项目的技术可行性；

(2)在项目实施成本测算中重点考虑现场条件和周边设施配套情况，并预留一定的风险费或不可预见费；

(3)由业主承担地下不利条件风险；

(4)分散和转移给分包商等。

【典型案例】在某央企子公司承包的尼泊尔某水电站项目中，地下开挖的过程中遇到了一个很大的溶洞，开挖后，不得不用钢筋混凝土回填和支护，导致混凝土（特别是钢筋和水泥）等的实际用量比投标估算量的多出1/3以上，大幅增加了实施成本。由于是承包合同类型是EPC/交钥匙固定总价合同，承包商不得不承担了该风险，导致项目发生大幅亏损。

（六）重大自然灾害风险

重大自然灾害风险是指因发生台风、地震、洪水、泥石流、火山爆发等重大自然灾害而给项目造成的不利影响。重大自然灾害一旦发生，可能对项目本身造成严重损坏，而修复受损工程或设备，或者重新订购设备材料，将耗费大量的成本并造成工期拖延；同时，重大自然灾害还可能造成重大人员伤亡。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制重大自然灾害风险：

(1)深入调研洪水、地震、泥石流等自然灾害资料信息，在报价中考虑一定风险或应急费；

(2)购买商业保险，发生自然灾害时要求保险公司理赔；

(3)就不可抗力造成的工程及永久设备材料损失向业主索赔；

(4)分散和转移给分包商；

(5)制定应急预案，备置应急人员和物资，发生灾害时及时有效应对。

【典型案例】在上述尼泊尔水电承包项目中，由于暴雨发生了泥石流，冲毁了部分永久工程，不得不修复和重建。虽然通过保险理赔弥补了成本损失，但却严重拖延了完工时间。

又如，2012年6月28日，中国长江三峡集团的白鹤滩水电站因暴雨发生泥石流事件，泥石流冲毁了部分营地，致使41人失踪。这虽然是一个国内项目发生的重大自然灾害风险，但对对外承包工程项目同样具有警示意义。

（七）合同风险

合同是当事方之间权利义务的载体，是当事方之间的“法律”。对外承包工程中形成的各种法律关系大多是通过合同来体现的，当事人之间的权利与义务也主要通过合同来确立，防范合同风险可以在相当程度上确保项目运作的正常秩序，避免经济纠纷的发生，从而保证企业的经济利益。合同风险主要体现在：

1.合同无效或被撤销的风险；

2.合同条款不完整或不严密的风险；

3.合同约定对己方严重不利、不公平；

4.不遵守合同或违约风险等。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制合同风险：

(1)会同业主共同对承包合同进行合法性审查，确保承包主合同的合法性；

(2)通过专业谈判，争取有利的合同条件和正当权益；

(3)选择资信好、实力强的分包商和供货商作为合作伙伴，尽量规避分包商/供货商违约风险；

(4)在项目实施过程中，对合同风险进行动态控制，设置专门的合同管理部门或机构，设立合同台账，定期或不定期进行执行期风险排查，并及时制定相应的风险应对措施；

(5)加强索赔和反索赔管理，采用有效的索赔方案和策略，争取好的解决结果。

【典型案例】在某央企子公司承包的孟加拉燃机发电项目上，合同约定承包商根据欧美标准采购设备，并列明了供货商短名单。由于报价较低，承包商为了控制成本，未经业主同意，在供货商短名单外擅自从国内设备厂家订购了部分不符合合同要求的设备并运至现场安装到项目上。因此，在完工试验阶段，该部分设备具有质量瑕疵，业主一直要求承包商先消缺才给签发完工证书，结果，项目完工严重拖延，承包商遭致了业主高额的误期罚款索赔。

（八）竞争，特别是恶性竞争风险

竞争风险是指获取目标项目的潜在承包商诸多，导致潜在承包商之间竞相降低承包条件，而导致中标承包商面临严重不利承包条件的风险。特别是，在对外承包工程实践中，我国承包商之间恶性竞争的现象时常发生，导致我国承包商承包的项目上，承包条件对承包商尤为不利。这种不利的承包条件主要表现在：（1）承包价格过低；（2）完工期限过短；（3）质量、性能要求与合同价格严重不匹配。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制竞争风险：

(1)除战略性市场或项目外，不低价拿项目，特别是不低于成本价拿项目；

(2)采用联合体或联营体模式，“抱团”出海，实现优势互补、利益共享、风险共担，共同运作境外项目；

(3)实行同行业交叉持股策略，实现利益捆绑，以有效避免恶性竞争等。

【典型案例】在尼日利亚某水电承包项目中，由于我国承包商之间的恶性竞争，已中标的中资承包商不得不将原来已与业主协商确定的承包价格由18亿美元降低为14.5亿美元，大幅降低了合同价格和利润空间，严重加重了项目实施的成本控制压力，加大了亏损风险。

（九）技术风险

技术风险是因高技术标准要求、技术的不成熟性、不熟悉业主要求的技术标准或技术权利瑕疵对项目实施造成的不利影响。在对外承包工程项目中，技术风险主要体现在以下四个方面：

1.业主对工程建设的技术标准要求高，导致项目实施难度大、实施成本高；

2.项目使用的技术不成熟，可靠性差，对项目的质量或性能造成大的不利影响；

3.承包商不熟悉业主要求的技术标准，导致工期延误、工程和设备发生质量问题；

4.承包商对其使用的技术不具有产权或使用许可权，导致对第三方知识产权侵权。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制技术风险：

(1)争取采用中国标准，以有效掌控工程成本、质量和工期；

(2)结合项目自身的特点，特别是项目建设条件，采用成熟、可靠的技术方案，以防质量、性能不过关的风险；

(3)保证己方使用的技术具有合法的知识产权，不侵犯第三方的知识产权等。

【典型案例】在某央企子公司承包的菲律宾某燃煤发电项目上，合同规定适用美国技术标准，机组频率按60Hz的标准设计（中国国内主机生产商采用的标准通常是50Hz），而中国设备厂商对美国标准不够熟悉。结果，本项目机组在安装完毕后运行不稳定，无法通过可靠性试验，造成工程移交严重误期，承包商被业主没收了履约保函。

（十）生态和环境风险

生态和环境风险是指高标准的生态和环境保护要求及生态、环境事件的负面衍生效应给项目实施造成的不利影响。生态和环境风险的主要表现有：

1.高标准的生态和环境保护要求，将大大增加项目实施成本，加大亏损风险；

2.高标准的生态和环境保护要求，对工期的影响很大，违反生态和环境保护要求甚至会导致当地政府指令项目停工整顿乃至取消项目；

3.生态和环境保护的不利，容易成为国际势力和项目所在国反对势力攻讦我国企业运作的项目的借口，引发政治风险，导致项目被当地政府搁置或取消。

对外承包企业可采取下述应对措施来防范和控制生态和环境风险：

(a) 对当地的生态要求和环境保护标准进行充分的调研，在承包合同价格中充分考虑该类成本，特别是环保和生态成本；

(b) 在当地就项目加强正面宣传，做好公共关系工作，促进当地就业，适当为当地做一定社会贡献，避免生态、环境事件引发政治风险等。

【典型案例】2011年，在我国某央企投资和承建的缅甸密松水电项目上，当地民众受到国际和当地政治势力的蛊惑，以破坏生态和环境为由向政府施压，缅甸总统吴登盛直接下发总统令，以顺应民意为由，搁置了该水电项目，至今项目重启困难重重；2012年，中国万宝公司投资、中国水电承建的缅甸莱比塘铜矿项目，受到国际和当地政治势力的蛊惑，当地民众以拆迁补偿不足和破坏环境为由多次大规模抗议，导致该项目多次停工，严重影响了项目工期，大幅增加了建设费用；同样，2014年，中铝公司承包的秘鲁特罗莫克铜矿项目，因被指责在施工生产中破坏当地环境而被当地政府要求停工，对项目工期造成了严重影响。

（未完待续）

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