【律师视点】公司设立纠纷系列（十三） | 高莹莹：公司发起人的行为是个人行为还是职务行为？——准确界定设立中公司的行为期限问题

高莹莹

北京德和衡（上海）律师事务所

执业律师

编者按

司法实践中普遍认为，如果发起人的行为能够被认定属于公司职务行为，则相应的责任应当由公司承担。如何认定发起人的行为是否为职务行为？准确界定“设立公司的行为期限”是关键要素。本文拟通过一则案例向大家介绍司法实践中是如何界定“设立公司的行为期限”的。

案情概要

云南省昆明市中级人民法院 (2014)昆民一终字第351号 已生效

原告肖绍荣从2009年起租赁嵩明县嵩阳镇西南街社区居民委员会的西南街农贸市场（蔬菜批发市场），并可进行场地转租。2011年6月7日，原告与被告李世亮签订了一份房屋（大棚）租赁合同，合同就租赁面积、租赁期限、租金、付款方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，被告李世亮支付了原告第一年的租金320000元。2011年11月25日，云南龙源餐饮管理有限公司成立，法定代表人为李世亮，股东为李平、李世亮、姚良邦。该公司成立后，在经营过程中，使用的场地是被告李世亮所租用原告的房屋。2012年10月25日，云南龙源餐饮管理有限公司变更为被告嵩明龙源餐饮管理有限公司，使用的场地仍是被告李世亮所租用原告的房屋。之后被告方没有支付原告第二年的房屋租金。

裁判精要

本院认为：上诉人李世亮上诉认为其系接受嵩明龙源公司另外两名股东的委托与被上诉人肖绍荣签订的涉案租赁合同，履行的是职务行为，相应的责任应由嵩明龙源公司承担的问题。根据查明的事实，李世亮与肖绍荣签订涉案租赁合同的时间是2011年6月7日，嵩明龙源公司三名发起人设立公司章程的时间是2011年9月15日，嵩明龙源公司的成立时间是2011年11月25日，由此可见，李世亮与肖绍荣签订涉案租赁合同的时间早于嵩明龙源公司的成立时间，李世亮认为签订合同时处于公司成立阶段，其履行的仍是嵩明龙源公司的职务行为，但本院认为，设立公司的行为期限，应始于设立协议或公司章程签订之日，而李世亮与肖绍荣签订合同时嵩明龙源公司的章程仍未设立，故李世亮认为其系代表嵩明龙源公司与肖绍荣签订涉案租赁合同，为履行职务行为的理由不成立，本院不予支持。

经营风险提示

对发起人的风险提示：根据《公司法解释三》第二条、第三条的规定，发起人以自己的名义对外签订合同，合同相对人有权请求发起人承担责任；公司成立后对发起人的签约行为予以确认，或者实际享有合同权利、履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担责任。发起人以设立中公司名义对外签订合同，除非公司有证据证明发起人签订合同是为了自己的利益，否则，应由设立后的公司承担责任。如果发起人以自己的名义签订合同，后续发生纠纷，即使设立后的公司对发起人的行为予以确认，但是由于公司经营不善没有效益财产，合同相对人只会选择发起人承担责任，发起人无疑要承担相应的损失。发起人如何有效降低自己的风险呢？具体到本案例来看，笔者认为，发起人实施设立公司的行为，应在公司设立协议或公司章程签署之后，并且以设立中公司名义对外签订合同。这样，从合同的相对性上，合同相对人会首先要求公司承担责任。如果公司主张发起人的行为是其个人行为，与公司无关，发起人可以主张其实施的行为是在设立协议或章程签署之后，作为其是履行职务行为的抗辩证据。

对合同相对人的风险提示：笔者认为合同相对人在签订合同之前，应当对发起人的资信状况、拟设立公司的注册资本、各发起人缴付情况、主营业务、公司所处行业状态等作必要的调查，同时要求发起人提供相关的设立协议或公司章程，然后再决定是接受发起人以自己名义还是以设立中公司名义签订合同。

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高莹莹，北京德和衡（上海）律师事务所执业律师、并购交易师，具有证券从业资格、会计从业资格、高级商务英语证书。擅长领域：新三板与区域股权交易中心挂牌、重大资产处置与重组、互联网公司合规与治理、非上市公司股权激励等法律业务，自从业以来，严谨负责的工作作风深受客户好评。

主要论著：《公司在缺少有效决议情况下为他人提供担保的效力问题》《从最高院的指导案例看应收账款质押权的实现路径》《抵押实务难点浅析：最高额抵押担保的债权范围如何确定？》《股权转让符合让与担保的特征，能否主张名义股权受让方为公司的股东？》《非上市公司股权激励操作要点与法律风险》《受激励员工离职时的股权回购纠纷问题梳理与分析》《公司为股东间转让股权提供担保的法律效力浅析》《法定代表人越权与债权人签订担保合同构成表见代表的相关问题研究》

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